Diario del Derecho. Edición de 23/08/2017
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  • EDICIÓN DE 19/05/2015
 
 

La ausencia de similitud de las características físicas de los intervinientes en la rueda de reconocimiento no afecta a su validez

19/05/2015
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Declara la Sala que en el presente caso no existe duda que los acusados son sujetos activos de los delitos de robo y detención ilegal. Afirma, entre otros pronunciamientos, que no puede ponerse en duda la validez de la prueba de rueda de reconocimiento practicada, pues, aduciéndose la infracción del art. 369 de la LECrim., por no concurrir las mismas características físicas de los intervinientes en el reconocimiento en rueda, ello no afecta a su eficacia ni a otros medios probatorios de identificación que puedan haberse practicado.

Iustel

En consecuencia, no ofrece dudas la validez de la prueba sin perjuicio de su valoración por el Tribunal en razón a las circunstancias concurrentes que puedan incidir en la identidad de los acusados, tales como los reconocimientos policiales de fotografías o los realizados directamente en el juicio oral.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 8/2015, de 22 de enero de 2015

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10642/2014

Ponente Excmo. Sr. JOSE RAMON SORIANO SORIANO

En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil quince.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Juan Antonio, Pablo Jesús y Alexander, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Segunda, que les condenó por delitos de robo con violencia, lesiones, detención ilegal, estafa, simulación de delito, falsedad, robo con intimidación y uso de armas intentado, de atentado, tenencia ilícita de armas y dos faltas de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados, representados, respectivamente por los Procuradores Sr. Orteu del Real; Sr. Monfort Edo y Sr. De la Santa Márquez.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción n.º 3 de Albacete incoó Procedimiento Abreviado con el n.º 24 de 2013 contra Juan Antonio, Pablo Jesús, Alexander y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Segunda, que con fecha 21 de mayo de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: A.- El 14.09.2011, hacia las 6,30 horas, cuando Bernardo, empleado de "Industrias Cárnicas Tello SA" accedía a la nave que dicha entidad mercantil tiene en la Avenida Primera, 12 del Polígono Industrial Campollano de Albacete, lo abordó un desconocido que ocultaba sus facciones con un pasamontañas y llevaba una pistola de ignorada naturaleza, diciéndole "contigo no va la cosa, estáte quieto y no grites" atándole las manos con una bridas negras, llevándolo hasta una habitación interior en la que lo amordazó y dejó, llevándose aquél en un camión que la entidad propietaria de la nave había alquilado jamones valorados en 5.562,64 euros, un teléfono "nokia" y otro "lg", además de tarjetas y documentación personal, cartera y unas llaves del Sr. Bernardo de dicha entidad, dejando dicho camión abandonado en una estación de servicio de Villanueva de la Jara. B.- El día 10.10.2011, hacia las 6,10 horas, Alexander, mayor de edad, con antecedentes penales cancelados por robo con fuerza, lesiones, hurto, falsedad y tenencia de armas prohibidas, junto con Juan Antonio, mayor de edad, condenado en 1997 por delito contra la seguridad vial, en tres ocasiones por robo con fuerza y en una por allanamiento de morada, en 1998 en cinco ocasiones por robo con fuerza, en una por robo violento o intimidatorio y en otra por quebrantamiento de condena, en 2004 por robo con fuerza, en 2006 por robo con fuerza y en 2007 por robo con violencia o intimidación, ambos encapuchados para ocultar su fisonomía y portando una pistola detonadora marca "Blow", manipulada para permitir disparar munición del calibre 9 mm corto capaz de matar a una persona, y el otro un cuchillo, abordaron a Erasmo cuando abría las puertas del garaje de su domicilio en CALLE000 NUM000 de La Roda, golpeándole reiteradamente dejándolo herido en el garaje y registrando su casa, donde encontraron en su dormitorio a su esposa Antonieta, atándola con bridas negras y amordazándola, tras lo cual se llevaron joyas valoradas en 10.405 euros de las que la aseguradora REALE indemnizó por 10.260,99 euros, marchándose del lugar y dejando a Antonieta atada durante media hora. Erasmo sufrió traumatismo cráneo-facial, múltiples heridas inciso-contusas faciales, fractura de huesos propios de la nariz, lesiones para cuyo restablecimiento precisó tratamiento médico y quirúrgico con sutura de heridas, así como psiquiátrico incluso, de las que curó 93 días después, de los que 3 días fueron de hospitalización y 60 impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas síndrome postconmocional consistente en cefaleas, vértigos, alteraciones del sueño, de la memoria, del carácter y de la libido, así como cicatriz lineal de 8 cmts en región medial frontal normocrómica y ligeramente hundida, cicatriz lineal y ligeramente anfractuosa en borde medial orbitario de 12 cmts, normocrónmica y hundida, que ocasionan perjuicio estético moderado. C.- El día 3.12.2011, hacia las 10,10 horas, Juan Antonio, haciéndose pasar por una empresa de mensajería, consiguió que Elisa le permitiera el paso a su vivienda sita en CALLE001 NUM001 de Albacete, donde reside con su familia y en la que en aquel momento se encontraba junto a Fermina, novia del hijo de aquélla, y mientras Elisa entraba en una habitación a buscar el DNI que le había pedido Juan Antonio para firmar un aparente envío, Juan Antonio se internó en la vivienda hasta que Fermina le pidió explicaciones, momento en que el acusado empuñando una pistola "Llama" modelo "Max-l", calibre 9 mm. "parabellum", de funcionamiento apto, capaz de matar a una persona y para cuya tenencia los acusados carecen de la preceptiva autorización administrativa, le hizo un gesto para que callara, entrando entonces Pablo Jesús, mayor de edad, sin antecedentes penales, obligándolas tanto éste como Juan Antonio a entrar a una habitación momento en que Juan Antonio entregó la pistola y unas bridas blancas a Pablo Jesús para que las vigilara y atara mientras él registraba la casa en busca de enseres valiosos, más como Elisa le pidiera no ser atadas, Pablo Jesús no lo hizo, y, como un vecino del inmueble, Carlos Miguel, llamó a la puerta alertado por un grito que había dado Fermina al ser encañonada, Pablo Jesús les ordenó a las mujeres: "no gritéis que le puede pasar algo a vuestro hijo". Pablo Jesús y Juan Antonio se llevaron de la casa un reloj estilo cadete, 10 monedas de plata, 2 de oro de 2.000 pts y 6 monedas antiguas de plata de Cuba. Elisa reclama en juicio por dicha pérdida. D.- El día 16.12.2011, hacia las 18,15 horas, un desconocido simulando ser repartidor de una empresa de mensajería consiguió que Andrea les abriara la puerta de su domicilio, sito en CALLE002 NUM002, NUM003 NUM004, de Albacete, en el que se encontraba acompañada de su hija Coral, de 3 años de edad, y de una sobrina de 16 años, Estela, pero sospechando aquélla la simulación intentó cerrarle el paso, sin conseguirlo al empujar aquél fuertemente la puerta, entrando tanto él como otro acompañante con pasamontañas para impedir su reconocimiento portando pistola que no ha podido ser identificada dirigiéndose hacia las dependencias interiores de la casa, momento en que uno de ellos esgrimió otra pistola diciéndole a Andrea "no grites, cállate, tira para dentro, sólo queremos dinero", llevándola al salón, en el que se encontraba su sobrina Estela y de allí, cuando se despertó la niña, al cuarto de baño en el que las dejó con la puerta cerrada, aunque no bloqueada, entretanto uno registraba la vivienda, marchándose finalmente ambos acusados con un televisor led "thompson", un bolso negro con documentación y un monedero con 40 euros, y un teléfono móvil "nokia", valorado todo ello en 353,93 euros, pero no sin antes cerrar la puerta desde el descansillo con las llaves de Andrea, quien quedó imposibilitada de salir de la casa, aunque no de comunicar telefónicamente con la policía, que las liberó. E.1.- Con la idea de llevar a cabo su siguiente sustracción y portar el botín, Alexander y Pablo Jesús inspeccionaron la distribución y medidas de seguridad de la fábrica de quesos "RodaNoble" sita en el km 3 de la carretera CM 3125 que une La Roda y Barrax, Albacete, entrevistándose con los gestores con la excusa de que deseaba Alexander establecerse como vendedor de quesos. Y con la misma finalidad de preparar próximos golpes, tanto Alexander como Pablo Jesús también hablaron con Maximo, mayor de edad, para que éste alquilara a su nombre una furgoneta, aparentando acto seguido una sustracción para disponer así aquéllos del indicado vehículo, todo ello a cambio de 600 euros. En ejecución de ese plan, Maximo, acompañado por Alexander y Pablo Jesús, se desplazó el 2.01.2012 a Villarrobledo, Albacete, alquilando la furgoneta Volkswagen "krafter" blanca con matrícula....-YVF, valorada en 7.510 euros, haciéndose cargo del mismo Pablo Jesús hasta que ya por la tarde Alexander recogió a Maximo llevándolo hasta el lugar en que se encontraba estacionada la furgoneta, y de conformidad con el plan, Maximo condujo la misma hasta la gasolinera "Ibáñez del Rey, SL" en Casas de Juan Núñez, Albacete, donde sobre las 21,26 horas dejó las llaves puestas, repostó gasolina y entretuvo al empleado mientras pagaba, facilitando así que alguno de aquéllos se llevara la furgoneta, aparentando así Maximo una sustracción que luego denunció en Comisaría de Policía de Albacete el 3.01.2012 a las 4 horas, dando lugar a las diligencias previas judiciales n° NUM005 del Juzgado de Instrucción n° 1 de Albacete. E.2.- Una vez la furgoneta en su poder, por decisión de Alexander, Juan Antonio y Pablo Jesús se sustituyó su matrícula original por la placa con número....-CQG, que correspondía a otra furgoneta de "Nefiser Murcia SL", sustraídas en Albacete entre las 00,15 horas del 31.12.2011 y las 11 horas del 2.01.2012 en la calle Nuestra Sra de la Paz. E.3.- Después, al día siguiente, 3.01.2012, hacia las 17,30 horas, se desplazaron Pablo Jesús y Alexander, junto con Juan Antonio hasta la fábrica "RodaNoble" antes indicada, conduciendo Pablo Jesús y viajando Alexander encapuchado, mas al llegar al establecimiento se acercó al vehículo uno de los propietarios de la fábrica, Germán, preguntando a Pablo Jesús que dónde iban, momento en que Alexander, esgrimiendo una de las pistolas ya descritas anteriormente respondió "¡vamos a por ti, abre la puerta!", al tiempo que Juan Antonio intentaba bajar de la furgoneta, pero como Germán comenzara a gritar pidiendo auxilio a su hermano Pascual que también se encontraba en la fábrica para que llamara a la Guardia Civil, los acusados desistieron de su acción y se marcharon del lugar. F.- Pocos días después, inspeccionaron y prepararon otra sustracción, concretamente en "Bodegas Malvasía", sita en Polígono Industrial "El Saladar" de Lorquí, Murcia, visitando sus instalaciones Alexander y Pablo Jesús el 10.01.2012. Al día siguiente, 11.01.2012, en la furgoneta Volkswagen krafter se dirigieron a dicha bodega, y hacia las 14 horas entró Juan Antonio preguntando a la empleada Estefanía por el precio de quesos y jamones para disimular su verdadera intención, entrando acto seguido Alexander, semiencapuchado, diciéndole a Estefanía que era un atraco, esgrimiendo Juan Antonio frente a ella la pistola "blow" antes descrita, llevándola a un despacho en el que le ató las manos a la espalda con bridas blancas, amordazándola con precinto de embalaje y cubriéndole la cabeza con una bolsa negra, llevándola seguidamente hasta un cuarto de baño en el que la dejó. Seguidamente, y con la ayuda de Pablo Jesús, abrieron las puertas del almacén, introdujeron la furgoneta y comenzaron a cargar productos, como aceites virgen extra, quesos "Marantona", jamones y paletillas, conservas "Ortíz", ron "Caney", "licor BV", un enfriador de botellas, que se llevaron, valorado todo ello en 13.526 euros, así como 1850 euros en metálico. G.- Unos 45 minutos después, los tres en la furgoneta llegaron hasta la confluencia de las calles Río Guadalquivir con calle Río Segura del indicado Polígono Industrial, bajando Alexander para recoger el vehículo que había dejado estacionado en el lugar, un "Kia Magenta" matrícula.... RLJ; y antes de subirse al mismo fue detenido por agentes de policía, no sin antes pretender eludir dicha detención propinando patadas y golpes a los agentes, concretamente al agente NUM006 y a los agentes NUM007 y NUM008. Aquél primero resultó con fractura bifragmentaria desplazada de la base del 5° metacarpiano de la mano derecha, lesiones que curaron a los 58 días, con dos de hospitalización y 56 de impedimento para sus ocupaciones habituales, con secuelas consistentes en material osteosíntesis, deformidad del dedo por ligera desviación con perjuicio estético leve, y tras tratamiento quirúrgico consistente en reducción abierta y osteosíntesis con agujas bajo anestesia. H.- Por otro lado, la furgoneta conducida por Pablo Jesús y la acompañaba Juan Antonio circulaba ya por la autovía A-30 dirección a Murcia, cuando al tomar el carril de deceleración para girar hacia Cartagena/Almería, los agentes n° NUM009 y NUM010 que circulaban en el vehículo CNP.... Y hicieron uso de señales acústicas y luminosas, ordenando a la furgoneta que se detuviera, parando ésta, y detrás los vehículos oficiales CNP.... IR, ocupado por el agente n° NUM011 y CNP.... BR ocupado por el policía n° NUM007, ambos con las señales identificativas indicadas, pero aprovechando que salían los agentes de sus vehículos Pablo Jesús que conducía la furgoneta embistió con ésta por dos veces el vehículo CNP.... Y hasta conseguir así hueco por el que huir perseguido por los agentes NUM011 y NUM007, cuyos vehículos se colocaron en paralelo a la furgoneta ordenando su inmediata detención, pero Pablo Jesús desatendió dichas órdenes, realizando movimientos bruscos para colisionar con los turismos oficiales, que debieron a su vez maniobrar para evitar el choque y todo ello a pesar del tráfico que circulaba por la autovía, e incluso esgrimiendo Pablo Jesús la pistola "blow" que llevaba apuntando al agente NUM007, quien frenó bruscamente para evitar ser alcanzado por un posible disparo, y acto seguido, la furgoneta se introdujo bruscamente por el desvío hacia la carretera N-301 dirección a Molina de Segura, Murcia, seguido entonces por el vehículo CNP.... Y, que se había incorporado a la persecución, accediendo la furgoneta a la rotonda "Isla Grosa" ignorando las señales que regulaban la circulación (como "fin de autovía", "limitación de velocidad a 40 km/h" "circulación giratoria obligatoria" y "ceda el paso") embistiendo violentamente al Hyundai Accente.... PUH conducido por su propietario Jose María, que circulaba correctamente por la glorieta, para, seguidamente, atravesar el anillo interior de la rotonda y tomar la salida hacia Madrid, donde finalmente se detuvo al escuchar el disparo al aire que hiciera el agente NUM010. Los agentes NUM011 y NUM007 procedieron a la detención de Pablo Jesús, quien no obstante pretendió impedirla mediante un violento forcejeo, mientras que los agentes n° NUM009 y NUM010 detenían a Juan Antonio, quien, a su vez, se abalanzó hacia ellos golpeándolos. En el interior de la furgoneta se intervino la pistola "blow" en el suelo del piloto, y los productos de alimentación sustraídos, y parte del dinero (66,50 euros). El agente NUM007, sufrió lesiones tanto por la detención de Alexander como por la de Pablo Jesús y Juan Antonio, concretamente tuvo traumatismo craneoencefálico leve que precisó una asistencia médica y del que curó a los 3 días, uno de ellos impedido para sus ocupaciones habituales. El agente n.º NUM008 resultó con traumatismo cráneoencefálico leve, contusión a nivel de 5.º metacarpiano de la mano derecha, lesiones para cuyo restablecimiento precisó una asistencia facultativa, curando a los 7 días, uno impedido para sus ocupaciones, sin secuelas. El agente n.º NUM009 resultó con dorsolumbalgia postraumática, precisando una asistencia médica, y curando a los 31 días, durante los que estuvo impedido, sin secuelas. El agente n.º NUM010 resultó con contusión frontal izquierda, cervicolumbalgia postraumática, excoriaciones en rodilla derecha, para cuyo restablecimiento precisó tratamiento médico y rehabilitación, lesiones de las que curó a los 45 días, con 32 de impedimento, quedándole secuelas consistentes en algias postraumáticas leves. Jose María sufrió cervicalgia postraumática, lesiones para cuya sanación precisó tratamiento médico rehabilitador, además de analgésicos y antiinflamatorios, curando a los 84 días, 60 impedidos para sus ocupaciones. Su vehículo tuvo daños por importe de 1.530,87 euros. Renuncia a ser indemnizado. Los vehículos oficiales tuvieron daños por importe de 613,65 euros, 2.591,61 euros y 1.262,51 euros (respectivamente el CNP NUM012, NUM013 y NUM014, propiedad de ArvalServiceLease S.A.). La furgoneta Wolkswagen Krafter, de Roble Bus, sufrió daños por los que no reclama ésta. I.- Ni Alexander, ni Pablo Jesús ni Juan Antonio tienen autorización administrativa que ampare la tenencia de armas cortas. Conocían que la pistola "blow" modelo "P 99 A", número de serie NUM015, a su disposición, se había manipulado mediante la retirada de la cruceta de obstrucción del cañón y perforación de éste, permitiendo así su uso para el disparo de balas calibre 9 mm. corto, previamente engrosadas con adhesivo para su ajuste en la cota de asentamiento del arma. Y también conocían que la pistola "Llama" modelo "Max 1", con n.º de serie NUM016, con la que contaban, recámara para cartuchos de calibre 9 mm. "parabellum" se había reparado para eliminar el orificio de fresado con el que previamente se había inutilizado, funcionando correctamente una vez limpia. Ambas capaces de quitar la vida a una persona. J.- En el registro del domicilio de Alexander, sito en CALLE003 NUM017 de Albacete, se intervino una caja con 22 cartuchos calibre 9 mm. corto, un cargador de pistola. En el registro de Pablo Jesús de la CALLE004 NUM018 de Albacete, se intervino dos cargadores de plástico de pistola, un cartucho de pistola detonadora y otros cartuchos. En el registro del domicilio de Pablo Jesús sito en CALLE005 NUM019 de Albacete, se intervino una mochila que contenía la pistola "Llama" antes descrita, cargada con nueve cartuchos de calibre 9 mm. parabellum, dos pasamontañas negros y una brida de plástico blanca, una bolsa de bridas de color blanco y cinta de precinto. K.- Desde diciembre de 2011, Pablo Jesús, Alexander y Juan Antonio convinieron enriquecerse mediante el ilícito apoderamiento de mercancías, dinero u otros objetos de valor en fábricas, establecimientos mercantiles o similares, venciendo la resistencia que opusieran sus víctimas mediante su compulsión física o psíquica, incluido el uso conminatorio de las pistolas "Llama" y "Blow" que ya tenían, o la retención de personas, e incluso cometiendo delitos auxiliares con tal fin, como simulación de arriendos de vehículo, alteración de sus matrículas y demás necesarios, llevando a cabo los que pudieron antes de ser detenidos, como los descritos en el apartado E y siguientes.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 1°.- Condenamos a Alexander como autor de un delito de robo con violencia a la pena de 5 años de prisión, de un delito de lesiones a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, de un delito de detención ilegal a la pena de 6 años de prisión, de un delito de estafa a la pena de 6 meses de prisión, como autor de un delito de simulación de delito a la pena de 6 meses de prisión, como autor de un delito de falsedad a la pena de 6 meses de prisión y 6 meses de multa con cuota diaria de 12 euros, como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas intentado a la pena de 1 año y 8 meses, como autor de otro delito de robo con intimidación y uso de armas a la pena de 4 años y 6 meses, como autor de otro delito de detención ilegal a la pena de 6 años, como autor de un delito de atentado en concurso con delito y dos faltas de lesiones a la pena de 2 años de prisión, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas a la pena de 2 años de prisión y por pertenencia a grupo criminal a otros 2 años de prisión. 2°.- Condenamos a Juan Antonio como autor de un delito de robo con violencia a la pena de 5 años de prisión, como autor de un delito de lesiones a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, como autor de un delito de detención ilegal a la pena de 6 años de prisión, como autor de un delito de robo con intimidación, uso de armas en casa habitada a la pena de 5 años de prisión, como autor de un delito de falsedad a la pena de 6 meses de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 12 euros, por delito de robo con intimidación intentado a la pena de 1 año y 8 meses de prisión, como autor de otro delito de robo con intimidación a la pena de 4 años y 6 meses, como autor de otro delito de detención ilegal a la pena de 5 años de prisión, como autor de un delito de atentado en concurso con lesiones a la pena de 2 años de prisión, por tenencia ilícita de armas prohibidas a la pena de 2 años de prisión y por pertenencia a grupo criminal a la pena de 2 años de prisión. 3.- Condenamos a Pablo Jesús como autor de un delito de robo con intimidación a la pena de 4 años y 3 meses, por delito de estafa a la pena de 6 meses de prisión, por delito de simulación de delito 6 meses de prisión, por delito de falsedad a la pena de 6 meses de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 12 euros, por delito de robo intentado a la pena de 1 año, por delito de robo con intimidación y uso de armas a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, por otro delito de detención ilegal a la pena de 5 años de prisión, por delito de atentado con instrumento peligroso a la pena de 4 años de prisión, por delito, de conducción temeraria en concurso con lesiones a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, 18 meses de multa con la cuota diaria antes indicada y a la pena de privación del permiso de conducción de vehículos a motor y ciclomotores durante 8 años, por tenencia ilícita de armas prohibidas a la pena de 2 años de prisión, y por pertenencia a grupo criminal 2 años de prisión. 4°.- Condenamos a Maximo, como autor de un delito de estafa a la pena de 6 meses de prisión y por el delito de simulación a la pena de otros 6 meses de prisión. Así mismo, se imponen a todos ellos la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la duración de cada una de sus penas; prohibición de acercamiento a una distancia de 200 metros y prohibición de comunicación por cualquier medio durante 6 años por cada uno de los robos y detención ilegal en que hubieran intervenido y respecto a cada una de las víctimas de los indicados delitos; así como el comiso y destrucción de los efectos intervenidos. 5.º.- Absolvemos a Alexander del delito de robo con intimidación, detención ilegal, atentado, falta de hurto por el que se le acusaba. 6.º.- Absolvemos a Juan Antonio del delito de robo, detención ilegal, simulación de delito, estafa, falta de hurto y conducción temeraria por el que se le acusaba. 7°.- Absolvemos a Pablo Jesús de los delitos de robo con intimidación y detención ilegal por los que también se le acusaba. 8°.- Se imponen a Alexander el pago de las 11/45 avas partes de las costas causadas, a Juan Antonio el pago de 9/45 avas partes, a Pablo Jesús 11/45 avas partes y a Maximo 2/45 avas partes, incluidas las de la Acusación Particular; y se declaran de oficio 12/45 avas partes. 9°.- Los anteriores condenados indemnizarán a los perjudicados en las cuantías establecidas en el FUNDAMENTO DE DERECHO 5°. Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación. Notifíquese a las partes, así como a los ofendidos y perjudicados por el delito ( art 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), dando cumplimiento al art 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se dictó Voto Particular a la anterior sentencia que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 1° CONDENAMOS al acusado Alexander como autor criminalmente responsable de los siguientes delitos a las siguientes penas: A/ Delito de Robo con Violencia, a la pena de: CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesorias, y prohibición de aproximación una distancia de 200 metros y prohibición de comunicación por cualquier medio durante 6 años a Bernardo. B/ Delito de Detención Ilegal: pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, accesorias, y prohibición de aproximación a Bernardo en una distancia de 200 metros y prohibición de comunicación por cualquier medio durante 6 años. C/ Delito de Robo con Violencia: pena de 5 años de prisión y prohibición de aproximación a Erasmo y Antonieta en una distancia de 200 metros y prohibición de comunicación por cualquier medio durante 6 años. D/ Delito de Lesiones: pena de 4 años y 6 meses de prisión y prohibición de aproximación a Erasmo y Antonieta en una distancia de 200 metros y prohibición de comunicación por cualquier medio durante 6 años. E/ Delito de Detención Ilegal: pena de 6 años de prisión y prohibición de aproximación a Erasmo y Antonieta en una distancia en distancia de 200 metros y prohibición de comunicación por cualquier medio durante 6 años. F/Por un Delito de Estafa: pena de 6 meses de prisión. G/Un Delito de Simulación de Delito a la pena de 6 meses de prisión. H/ Delito de Falsedad: pena de 6 meses de prisión y 6 meses de multa con cuota diaria de 12 euros. I/Como autor de un Delito de Robo con Intimidación y Uso de Armas intentado a la pena de 1 año y 8 meses de prisión y pena de prohibición de aproximación a Germán en una distancia en distancia de 200 metros y prohibición de comunicación por cualquier medio durante 6 años. J/Como autor de otro Delito de Robo con Intimidación y Uso de Armas a la pena de 4 años y 6 meses de prisión y prohibición de aproximación a Estefanía en una distancia en distancia de 200 metros y prohibición de comunicación por cualquier medio durante 6 años. K/ Como autor de otro Delito de Detención Ilegal a la pena de 6 años de prisión y prohibición de aproximación a Estefanía en una distancia de 200 metros y prohibición de comunicación por cualquier medio durante 6 años. L/Como autor de un Delito de Atentado en concurso con delito y dos faltas de Lesiones a la pena de 2 años de prisión. LL/Como autor de un Delito de Tenencia Ilícita de Armas prohibidas a la pena de 2 años de prisión. M/ Y por pertenencia a Grupo Criminal a otros 2 años de prisión. Accesorias y pago de costas proporcionales, incluidas las de la acusación particular. 2°.- Condenamos al acusado Juan Antonio: A/Como autor criminalmente responsable de un Delito de Robo con Violencia a la pena de 5 años de prisión y prohibición de aproximación a Erasmo y Antonieta en una distancia en distancia de 200 metros y prohibición de comunicación por cualquier medio durante 6 años. B/ Como autor de un Delito de Lesiones a la pena de 4 años y 6 meses de prisión y prohibición de aproximación a Erasmo y Antonieta en una distancia de 200 metros y prohibición de comunicación por cualquier medio durante 6 años. C/Como autor de un Delito de Detención Ilegal a la pena 6 años de prisión y prohibición de aproximación a Erasmo y Antonieta en una distancia de 200 metros y prohibición de comunicación por cualquier medio durante 6 años. D/ Como autor de un Delito de Robo con Intimidación y Uso de Armas en Casa Habitada a la pena de 5 años de prisión y prohibición de aproximación a Elisa y Fermina en una distancia de 200 metros y prohibición de comunicación por cualquier medio durante 6 años. E/ Como autor de un Delito de Robo con Intimidación y Uso de Armas en Casa Habitada a la pena de 5 años de prisión y prohibición de aproximación a Andrea en una distancia de 200 metros y prohibición de comunicación por cualquier medio durante 6 años. F/ Como autor de un Delito de Falsedad a la pena de 6 meses de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 12 euros. G /Por Delito de Robo con Intimidación intentado a la pena de 1 año y 8 meses de prisión y prohibición de aproximación a Germán en una distancia de 200 metros y prohibición de comunicación por cualquier medio durante 6 años. H/Como autor de otro Delito de Robo con Intimidación a la pena de 4 años y 6 meses de prisión y prohibición de aproximación a Estefanía en una distancia de 200 metros y prohibición de comunicación por cualquier medio durante 6 años. I/Como autor de otro Delito de Detención Ilegal a la pena de 5 años de prisión y prohibición de aproximación a Estefanía en una distancia de 200 metros y prohibición de comunicación por cualquier medio durante 6 años. J/Como autor de un Delito de Atentado en concurso con Lesiones a la pena de 2 años de prisión. K/ Por Tenencia Ilícita de Armas Prohibidas a la pena de 2 años de prisión. L/ Y por pertenencia a Grupo Criminal a la pena de 2 años de prisión. Accesorias y pago de costas proporcionales, incluidas las de la acusación particular. 3° Condenamos al acusado Pablo Jesús como autor criminalmente responsable de: A/un Delito de Robo con intimidación en casa habitada y uso de armas a la pena de 4 años y 3 meses de prisión y prohibición de aproximación a Elisa y Fermina a una distancia de 200 metros y prohibición de comunicación por cualquier medio durante 6 años. B/Un Delito de Robo con intimidación en casa habitada y uso de armas a la pena de 5 años de prisión y prohibición de aproximación a Andrea a una distancia de 200 metros y prohibición de comunicación por cualquier medio durante 6 años. C/ Por Delito de Estafa a la pena de 6 meses de prisión. D/ Por Delito de Simulación de Delito 6 meses de prisión. E / Por Delito de Falsedad a la pena de 6 meses de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 12 euros. F/ Por delito de Robo Intentado a la pena de 1 año de prisión. G/ Por delito de Robo con Intimidación y Uso de Armas a la pena de 3 años y 6 meses de prisión. H/ Por otro delito de Detención Ilegal a la pena de 5 años de prisión. I/ Por delito de Atentado con instrumento peligroso a la pena de 4 años de prisión. J/ Por delito de Conducción Temeraria en concurso con Lesiones a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, 18 meses de multa con la cuota diaria antes indicada y a la pena de privación del permiso de conducción de vehículos a motor y ciclomotores durante 8 años. K/ Por Tenencia Ilícita de armas prohibidas a la pena de 2 años de prisión. L/ Y por pertenencia a Grupo Criminal a la pena de 2 años de prisión. Accesorias y pago de costas proporcionales, incluidas las de la acusación particular. 4°.- Condenamos a Maximo, como autor criminalmente responsable de un delito de Estafa a la pena de 6 meses de prisión y por el delito de Simulación a la pena de otros 6 meses de prisión. Accesorias y pago de costas proporcionales, incluidas las de la acusación particular. Se decreta el comiso y destrucción de los efectos intervenidos. 5.º.- Absolvemos a Alexander del delito de atentado y falta de hurto por el que se le acusaba. 6°.- Absolvemos a Juan Antonio del delito de simulación de delito, estafa, falta de hurto y conducción temeraria por el que se le acusaba, con declaración de oficio de costas proporcionales. 7.º.- Los anteriores condenados indemnizarán a los perjudicados en las cuantías establecidas en el FUNDAMENTO DE DERECHO 5°. Notifíquese esta Resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85 de 1° de Julio, junto con la principal dictada por la mayoría.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Juan Antonio, Pablo Jesús y Alexander, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Antonio, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 C.E. en relación con el derecho a obtener una resolución motivada, consagrado en el art. 120.3 C.E., al amparo de lo establecido en el art. 5.4 L.O.P.J., y por vulneración del derecho a la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones telefónicas, art. 579 L.E.Cr., en relación con el art. 18.3 C.E., y el art. 11.1 L.O.P.J., por la vía del art. 849.2 L.E.Cr.; Segundo.- Infracción de ley al amparo del n.º 1 del art. 849 L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 22.2 del C. Penal, sobre inaplicación de drogadicción; Tercero.- Por error de hecho, infracción por aplicación indebida del art. 22.8 C.P., al amparo del art. 849.1 L.E.Cr., por cuanto la Sala al estimar concurrente la agravante de reincidencia se limita a constatar que el recurrente al cometer este delito habría sido ya anterior y ejecutoriamente condenado en sentencias pero sin expresa mención de la fecha de cumplimiento efectivo de la condena anterior conforme exige la doctrina jurisprudencial de esta Sala; Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el art. 5.4 L.O.P.J., al considerar que la sentencia vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 C.E. por cuanto de la prueba practicada en el acto de la vista oral y tenida en cuenta por el Tribunal no se desprende la existencia de delito alguno cometido por el recurrente; Quinto.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., por infracción del art. 24.1 de la C.E., vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Al amparo del art. 849.1.º L.E.Cr., se denuncia infracción de ley por entender que, dados los hechos que se consideran probados en la sentencia recurrida, ha sido ejecutoriamente aplicado el art. 563, 564 del C. Penal; Sexto.- Alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el delito de falsedad; Séptimo.- Al amparo del n.º 1 del art. 849 L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 163.1 del C. Penal, ya que en todo caso estaríamos hablando de la aplicación de un concurso ideal ( art. 77 C.P.), cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo o se produzca durante la dinámica comisiva del mismo casos de detención para despojar a la víctima de sus cosas muebles o para asegurar la ejecución del robo o la fuga del culpable (SS.T.S. 1008/98 de 11.9, 1620/2001 de 25.9, 1652/2002 de 9.10); Octavo.- Al amparo del art. 849.1.º L.E.Cr. denuncia la aplicación indebida de los arts. 551 y 147 del C.P.; Noveno.- Vulneración tutela judicial efectiva. Quebrantamiento formal de los arts. referentes a las ruedas de reconocimiento, por sus irregularidades al no describir ningún testigo ni víctima a los autores por imposibilidad y falta de datos, innecesariedad de realizar reconocimientos en Sala por la insistencia del Ministerio Público; Décimo.- Inexistencia de la prueba de cargo suficiente de su integración en el grupo criminal definido en el art. 570 ter, del propio atestado policial se manifiesta que fo 1527, manifestando que la investigación policial no apuntaban a ninguna organización criminal ya que manifestaban que eran rumanos y que al ser de países distintos hablaban castellano con acento del Este.

II.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Pablo Jesús lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción del art. 24.2 L.E. al vulnerarse el derecho a la presunción de inocencia, y los principios inherentes a la misma, todo ello mediante el cauce procesal del art. 852 L.E.Cr. y art. 5.4 L.O.P.J. y en relación -en este primer motivo- a la condena (referida en el último párrafo de la pág. 36 de la sentencia que nos ocupa) por robo en casa habitada en la CALLE001 de Albacete, por la que se ha impuesto a mi representado la pena de 4 años y 3 meses de prisión; Segundo.- Por infracción del art. 24.2 de la C.E., al vulnerarse el derecho a la presunción de inocencia, todo ello en relación a las condenas (referidas en el primer párrafo de la pág. 37 de la sentencia que nos ocupa) por estafa, simulación de delito y falsedad, que han sido impuestas a mi representado; Tercero.- Por infracción del art. 24.2 de la C.E., al vulnerarse el derecho a la presunción de inocencia; todo ello en relación a la condena (referida en el segundo párrafo de la pág. 37 de la sentencia que nos ocupa) por tentativa de robo en la fábrica "Rodanoble", que ha sido impuesta a mi mandante; Cuarto.- Por infracción del art. 24.2 de la C.E. al vulnerarse el derecho a la presunción de inocencia; todo ello en relación a las condenas (referidas en el párrafo tercero de la pág. 37 de la sentencia) por robo en Bodegas Malvasía y detención ilegal, que han sido improcedentemente impuestas a mi mandante; Quinto.- Por infracción del art. 24.2 L.E., al vulnerarse el derecho a la presunción de inocencia: Todo ello en relación a los delitos de conducción temeraria y atentado con medio peligroso (referidos en la pág. 37 de la sentencia impugnada), por los que, improcedentemente ha sido condenado mi mandante; Sexto.- Por infracción del art. 24.2 C.E., al vulnerarse el derecho a la presunción de inocencia, todo ello en relación al delito de tenencia ilícita de armas (referido en la pág. 37 de la sentencia que recurrimos) por el que, injustamente ha sido condenado mi mandante; Séptimo.- Por infracción del art. 24.2 C.E., al vulnerarse el derecho a la presunción de inocencia, todo ello en relación a la condena (referida en la pág. 37 de la sentencia) por pertenencia a grupo criminal, que ha sido impuesta a mi representado; Octavo.- Por infracción del art. 24.2 C.E., al vulnerarse el principio acusatorio inherente al derecho a un proceso con todas las garantías, interpuesto con carácter subsidiario al primer motivo de este recurso; Noveno.- Por infracción de ley, al amparo del art. 848.1.º L.E.Cr., al resultar indebidamente aplicado el art. 163.1 C. Penal (detención ilegal) al quedar absorbido por el robo con intimidación, interpuesto este motivo con carácter subsidiario al cuarto motivo; Décimo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1.º L.E.Cr., al resultar indebidamente aplicados los arts. 381.1 y 382 del C. Penal (conducción temeraria), al quedar absorbido por el atentado cometido con vehículo como medio peligroso, y al resultar indebidamente inaplicado el art. 8 del C. Penal (concurso aparente de normas), interpuesto este motivo, en todo caso, con carácter subsidiario al quinto motivo del presente recurso; Décimo primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1.º L.E.Cr., al resultar indebidamente aplicado el art. 74 del C.P. (continuidad delictiva), en relación al delito de tenencia ilícita de armas, interpuesto también con carácter subsidiario respecto al sexto motivo del presente recurso.

III.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Alexander, lo basó en el siguiente MOTIVOS DE CASACIÓN: Motivo único.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra C.E. en su art. 24.2, en relación con el art. 53.1, del propio Texto Constitucional.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó el motivo tercero del recurso del acusado Juan Antonio, desestimando el resto, como igualmente solicitó la desestimación de los otros dos recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de enero de 2015.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Juan Antonio

PRIMERO.- En el primer motivo alega, en base al art. 5.4 L.O.P.J., infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que obliga a motivar las resoluciones judiciales ( art. 24.1C.E. en relación al 120.3 C.E.), y vulneración del derecho a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones telefónicas ( arts. 18.3 C.E. y 579 L.E.Cr.), en relación al art. 1 1. 1 L.O.P.J.

1. Dos cuestiones fundamentales invoca este recurrente:

a) Falta de motivación de los autos habilitantes e innecesariedad de los mismos.

b) Autorización de intervenciones telefónicas en dos juzgados diferentes.

Respecto al primer apartado el recurrente dice que no se acreditó el presupuesto de la excepcionalidad de la medida. Hace referencia a unos autos y folios de la causa, que al parecer no se corresponden con las presentes actuaciones, desarrollando las exigencias y requisitos que el T. Constitucional y esta Sala han venido imponiendo en hipótesis de intervenciones telefónicas en un proceso penal, en su fase de investigación.

Lógicamente el juez debe expresar los datos objetivos en que se apoya la medida injerencial, el plazo de la intervención, los momentos en que el juez debe ser informado de su resultado, aportación de las grabaciones originales al proceso, pero fundamentalmente la constatación de los indicios objetivos que apunten a la comisión de un delito y a su autoría.

2. Ciertamente que los datos objetivos han de ser por su naturaleza susceptibles de verificación posterior, los cuales deben consistir en sospechas razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho delictivo que se pretende investigar y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida.

Realmente el impugnante -como bien apunta el Fiscal- no explica qué pruebas se han obtenido como consecuencia de las intervenciones telefónicas, si las mismas se han utilizado para la condena y si ahora deben anularse.

Los autos de intervención que se hallan en el tomo primero (las notas del recurrente no se correspondían) se acuerdan por el Juzgado de Instrucción de La Roda, a raíz de un hecho delictivo allí cometido para tratar de identificar los números de teléfono, tras concretar unos IMEI por la red telefónica, intervención que no da resultado alguno, por lo que no se interviene ningún teléfono. Posteriormente, ya en diciembre del mismo año al folio 70 de las actuaciones, con fecha 21 diciembre 2011, se dicta auto de intervención telefónica por los Juzgados de Instrucción de Albacete tras la identificación de dos personas que han utilizado un arma de fuego en el asalto a un domicilio en la CALLE001 de Albacete.

Referido auto se apoya en una amplia documentación aportada por la Policía Nacional en la cual se describe la existencia de un robo con violencia en una casa habitada con la utilización de armas de fuego, y en las que indiciariamente han sido identificadas unas personas, y se han situado determinados teléfonos móviles en la proximidad del lugar de los hechos, razones por las cuales el auto de fecha 21 diciembre 2011 acuerda la intervención telefónica.

Los autos reflejados están motivados y constan con elementos de hecho que aportan indicios suficientes para acreditar no solo la realidad del delito cometido sino la posible participación de determinadas personas, razón por la cual se acuerda la realización de las intervenciones telefónicas en la causa de forma válida legal y constitucionalmente.

Respecto a la realización de dos intervenciones telefónicas simultáneas en el Juzgado de La Roda y de Albacete, hemos de remitirnos a la sentencia recaída que dio cumplida y certera respuesta a la cuestión, amén que como tenemos dicho la intervención en La Roda solo tenía por objeto identificar unos números de teléfono, sin que se acordara intervención telefónica alguna.

Como se afirma en la pág. 19 de la sentencia, la autorización de intervenciones telefónicas por dos Juzgados de Instrucción no supone por sí sola nulidad de dichas intervenciones, si se trata de hechos distintos (aunque luego se sigan conjuntamente si se advierte su conexión) como si se trata incluso del mismo hecho (porque haya distintas denuncias o por cualquier otro motivo), mientras no haya una competencia judicial definida o aclarada: ni hay afección a ninguna norma procesal, que ni se invoca infringida, ni tampoco se afecta al derecho de defensa ( art. 238 y siguientes de la L.O.P.J.) ni a ningún derecho fundamental ( art. 11 de dicha ley ).

Por todo lo expuesto el motivo debe declinar.

SEGUNDO.- Con sede procesal en el art. 849.1.º L.E.Cr., se denuncia inaplicación indebida del art. 22.2 C.P., que contempla la atenuante de drogadicción.

1. El recurrente alega que sufre una drogodependencia desde hace varios años por adicción a la cocaína.

Da por supuesto que el consumo de drogas provoca alteraciones psíquicas en las capacidades volitivas e intelectivas de los consumidores. Lógicamente admite que para que la atenuación pueda actuar se precisa que la adicción sea grave y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito.

Enuncia los requisitos generales para que tenga lugar la atenuación penológica:

a) Requisito biopatológico y dentro de éste, como tenemos dicho, que la adicción sea grave como establece el art. 21.2 C.P. y tenga cierta antigüedad, ya que estas situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida.

b) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación a las facultades mentales del mismo (intelectivas y volitivas).

c) Requisito temporal o cronológico, en el sentido de que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión del delito o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia.

d) Requisito normativo, que hace referencia a la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo que nos permitirá calificar la situación reductora de la imputabilidad como eximente completa, incompleta, como atenuante genérica o como analógica.

El recurrente, a pesar de este cúmulo de exigencias sostiene que en su caso concurrieron todas ellas.

2. Sin embargo, la naturaleza del motivo nos obliga a ceñirnos al hecho probado en su integridad, conforme impone el art. 884.3 L.E.Cr. En él nada consta acerca del carácter de toxicómano del acusado y mucho menos de la influencia de esa hipotética condición en su capacidad cognoscitiva o volitiva en relación con los hechos ejecutados.

Su apoyo argumental lo constituye la manifestación que hizo en su momento de que era toxicómano o consumidor, pero acepta que con ocasión de la detención no se realizó reconocimiento médico alguno que permitiera acreditar la influencia de la droga en la conducta desplegada.

Si nada se acreditó, si ninguna prueba se propuso en su día, si tampoco ha intentado el recurrente modificar el factum para introducir en él el carácter de drogadicto y su influencia en el hecho por la vía del art. 849.2 L.E.Cr., es de todo punto imposible acceder a la petición. Es más, dadas las características de la conducta enjuiciada, prolongada en el tiempo, con actuaciones delictivas planificadas, difícilmente podrán compaginarse con esa compulsión irresistible a delinquir para obtener la droga en que consiste la atenuación, si no se quiere sufrir una crisis de abstinencia, dado el carácter funcional de la atenuante.

El motivo ha de rechazarse.

TERCERO.- En el correlativo ordinal y al amparo del art. 849.1.º L.E.Cr. considera indebidamente aplicada la agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P.

1. El impugnante echa en falta un dato fundamental para que actúe la agravación, y ésta es la ausencia de la fecha de cumplimiento efectivo de la pena a partir de la cual deben contar los plazos rehabilitadores del art. 136 C.P.

2. Al recurrente le asiste razón. Resulta de interés resumir los hitos jurisprudenciales sobre esta agravación en trance de su estimación en un proceso, y que el recurrente demuestra conocer, según se deduce del desarrollo del motivo. Estos criterios serían los siguientes:

a) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo.

b) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena.

c) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1 L.E.Cr. pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 L.E.Cr., pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo.

d) Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el "factum": fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

e) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, indulto, expediente de refundición, etc.

f) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 136 C.P.), deberá contarse desde la firmeza de la propia sentencia.

3. A la vista de tal doctrina y aplicada a nuestro caso resulta que el primer hecho delictivo por el que se condena al recurrente (apartado B del factum) se cometió el 10 de octubre de 2011, y la última condena anterior es del año 2007, concretamente del 10 de septiembre de 2007, desconociéndose la fecha de la extinción de la pena que se le impuso que fue de dos años por un delito de robo con violencia e intimidación.

La naturaleza del delito es apta para actuar como reincidencia. Sin embargo si nos planteamos la hipótesis, perfectamente factible, de que el acusado hubiera estado, por ejemplo, en prisión preventiva 1 año o hubiera sido indultado por ese mismo tiempo, los tres años a partir de la sentencia necesarios para rehabilitarse habrían transcurrido ( art. 136 C.P.).

El motivo debe estimarse.

CUARTO.- Con sede procesal en el art. 5.4 L.O.P.J., en el motivo designado con igual número, considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E.).

1. El recurrente entiende que de la prueba practicada en el acto de la vista oral y tenida en cuenta por el Tribunal no se desprende la existencia de delito alguno cometido por el recurrente.

La mecánica argumentativa utilizada en el desarrollo del motivo consiste en exponer alguna de las pruebas habidas en la causa que favorecieran al acusado y en base a las cuales resultaría difícil justificar una sentencia de condena, omitiendo las que la Audiencia Provincial desarrolla en el fundamento jurídico tercero, en el apartado "Participación". El recurrente no explica o desarrolla las razones de la injusta condena que a su juicio se le impone.

La insuficiencia probatoria la concreta en los siguientes apartados del factum:

1) Apartado B. Robo en La Roda (10 de octubre 2010).

2) Apartado C. Robo con uso de armas en Albacete CALLE001 (3 de diciembre 2011).

3) Apartado E-3. Robo en Rodanoble, en grado de tentativa (23 de diciembre de 2011).

4) Apartado F. Robo con violencia y detención ilegal en Bodegas Malvasía de Lorquí (11 de enero de 2012).

2. Las pruebas de cargo fueron suficientes y la sentencia las recoge,- como sabemos- en el fundamento tercero.

Con base en el mismo podemos concretar las de cargo determinantes de los diversos hechos delictivos, siguiendo al Fiscal, que las resume en pocas líneas:

1) Respecto al apartado B del factum:

a) Reconocimiento parcial de las víctimas.

b) Declaraciones exculpatorias del acusado, absolutamente increíbles.

c) Localización del acusado a través de su teléfono móvil, indicativo de la presencia en el lugar de los hechos en el momento de cometerse.

d) Huellas con restos de sangre de las zapatillas deportivas utilizadas por aquél y que han sido objeto del correspondiente informe pericial de la policía científica.

e) Ocupación en el lugar de los hechos de restos y piezas sueltas del arma utilizada en el atraco y que son coincidentes con la pistola ocupada, según el informe de la policía judicial.

2) Este robo (ap. C) se acreditó por el contundente reconocimiento del acusado por las víctimas del delito, Elisa y Fermina.

A ello se unen las especificaciones de los rasgos y características de los partícipes y un informe pericial acerca de las bridas negras ocupadas y que coinciden con otras ocupadas posteriormente en el desarrollo de otra acción delictiva.

3) Sobre el robo en Rodanoble se acredita por el reconocimiento hecho por uno de los propietarios del establecimiento atracado, Germán. Anteriormente ya lo había identificado ante un cúmulo de fotografías exhibidas por la policía.

4) Acerca del robo en Bodegas Malvasía, existieron las siguientes pruebas:

- El hallazgo de los bienes sustraídos en poder de los tres acusados, los cuales viajaban en la furgoneta utilizada para el atraco, intervención realizada inmediatamente después del robo.

- Reconocimiento de los productos y mercancías por el propietario o gerente de la Bodega, mercancías algunas de las cuales son de una marca que únicamente dicha empresa distribuye en la zona.

- Huellas de la zapatilla de Juan Antonio, que aun no siendo especialmente reveladoras, refuerza las otras pruebas incriminatorias.

En base a todas esas probanzas la Audiencia Provincial justificó la enervación del derecho a la presunción de inocencia. Las pruebas fueron obtenidas con pleno respeto a los derechos constitucionales y practicadas en juicio bajo los principios de inmediación y contradicción, valorándolas el Tribunal y justificando su carácter incriminatorio, conforme a criterios de lógica, ciencia y experiencia.

El motivo ha de rechazarse.

QUINTO.- Con amparo procesal del art. 849.1.º L.E.Cr., entiende vulnerado el art. 563 C.P. Igualmente con sede en el n.º 5.4 L.O.P.J., reputa infringido el art. 24.1 que regula el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

1. Los argumentos que a su juicio excluirían la condena por tenencia ilícita de armas, se centran en la prueba testifical (testigo Germán ), según el cual no era Juan Antonio quien portaba la pistola. La pistola fue hallada en la furgoneta en la zona del conductor, que no es precisamente donde viajaba Juan Antonio. El policía que testificó afirmó que la pistola no la llevaba Juan Antonio.

Tampoco los demás testigos policías dijeron que fuera usada por el recurrente.

2. Al recurrente no le asiste razón, precisamente su condena tiene apoyo en las afirmaciones sentenciales, que oportunamente definen al delito como de peligro abstracto o peligro comunitario, pero que no requiere el uso del arma para su comisión, sino que basta con que potencialmente esté a disposición de una persona.

En nuestro caso el arma estaba a disposición de los tres partícipes, que potencialmente pudieron usarla. No es preciso para cometer el delito que se use o que se posea de forma exclusiva, sino que se halle a disposición de alguien con posibilidad de usarla.

El motivo, por todo ello, deberá rechazarse.

SEXTO.- En el motivo correlativo, aun sin cauce procesal, que debe entenderse el art. 849.1.º y el 852 L.E.Cr., considera indebidamente aplicado el art. 392, en relación al 390.1. 1.º y 2.º C.P. Al no precisar cauce procesal, del contenido del motivo se deduce que la errónea aplicación tiene su razón de ser en la ausencia de prueba (presunción de inocencia).

1. Sostiene el motivo que no existe prueba alguna acerca de la participación del acusado en el alquiler de la furgoneta ni en los cambios de la matrícula, ya que el robo de tal furgoneta se practicó en un lugar (gasolinera) donde no se encontraba el recurrente. Así pues, si no la alquiló ni la condujo resulta extraño que se condene a la misma pena que a Alexander, sin especificar razón alguna.

2. Es cierto que al acusado no se le condena ni por estafa ni por simulación de delito, ya que tales actos fueron ejecutados exclusivamente por los otros dos recurrentes, sin que conste que el recurrente tuviera noticia de ello.

Respecto al cambio de matrícula (falsedad) advertimos que en hechos probados se afirma que "Una vez la furgoneta en su poder (de Alexander y Pablo Jesús ), por decisión de Alexander, Juan Antonio y Pablo Jesús se sustituye su matrícula original.... " (Ap. E-2 de Hechos probados). Mas luego a la hora de señalar las pruebas de cargo que acreditan la participación en los hechos, no existe ninguna que pueda justificar la intervención en el cambio de matrícula del recurrente, ni siquiera que conociera ese dato.

En efecto en el ap. E), pág. 30 de la sentencia lo único que se dice es que "la participación de los acusados en el cambio de matrícula resulta probado por el hecho de ser Alexander y Pablo Jesús, quienes tenían la disposición de la furgoneta, según testimonio de Maximo ". Ninguna otra referencia se hace en la sentencia sobre este hecho, lo que hace que deba estimarse el motivo y no considerar probado el hecho, resultando indebidamente aplicado el art. 392, en relación al 390 C.P.

El motivo debe estimarse.

SÉPTIMO.- (La sentencia por error la designa como SEXTO).

En base al art. 849.1.º L.E.Cr., se denuncia en el correlativo la aplicación indebida del art. 163.1 del C. Penal.

1. El recurrente estima que no debió condenarse por detención ilegal en concurso real con el robo, ya que estaríamos ante un concurso medial del art. 77 C.P., lo que ocurre cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo o se produzca durante la dinámica comisiva del mismo casos paralelos de detención para despojar a la víctima de sus cosas muebles o para asegurar la ejecución del robo o la fuga del culpable.

2. Al recurrente le asiste razón. La jurisprudencia de esta Sala ha venido distinguiendo tres supuestos de concurso entre el robo violento e intimidatorio y la detención ilegal, que podemos resumir del siguiente modo:

- 1er supuesto. Parte de la concepción de que en todo delito de robo con violencia e intimidación en las personas hay siempre una privación de libertad ambulatoria, siquiera sea mínima, consecuencia necesaria del acto de amenaza o fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Aquí habría un concurso de normas a resolver por el art. 8.3 C.P.

- 2.º supuesto. En este caso no se produciría coincidencia temporal entre la detención y el robo, pues consumado el hecho de la apropiación material del bien mueble ajeno, se deja a la víctima o a algún rehén atado, esposado, encerrado, en definitiva impedido para moverse de un lado a otro. Si tal detención no es instantánea o por breves momentos, nos hallaríamos ante un concurso real de delitos, ya que la detención queda fuera del episodio apoderativo.

- 3er supuesto. Puede ocurrir que existiendo coincidencia temporal entre los dos delitos, es decir, se priva de libertad mientras se está produciendo el expolio, en la medida estricta en que es necesario para el éxito del mismo, se desarrolle el episodio en un prolongado período de tiempo durante el cual simultáneamente se está produciendo el despojo patrimonial y el atentado a la libertad, en cuyo caso nos hallaríamos ante un concurso medial de delitos ( art. 77 C.P.).

3. En nuestro caso, paralelamente al robo y sin inteferir en él, se priva de libertad a quien podía impedirlo, se concluyen los actos de apoderamiento y manteniéndose la misma situación, los atracadores se van, sin que conste ni en hechos probados ni en la fundamentación jurídica que tal detención se prolongó en alguna medida más allá del abandono del local por los acusados.

La ausencia de datos en tal sentido, y aunque en la instancia no haya atacado el recurrente la coexistencia del robo y la detención ilegal, considera legítimamente y con razón, que deben considerarse ambos delitos en concurso ideal, conforme al art. 77 C.P., debiendo incluirse el robo intimidatorio dentro de la pena de 5 años impuesta por la detención ilegal que se elevaría a 5 años y 6 meses, dejando sin efecto la pena de 4 años y 6 meses asignada al robo, que quedaría absorbida en la detención ilegal.

El motivo se estima íntegramente.

OCTAVO.- Al amparo del art. 849.1.º L.E.Cr., en el motivo del mismo ordinal, estima aplicado indebidamente el art. 551 C.P., en concurso ideal con un delito de lesiones del art. 147 y una falta de lesiones.

1. El recurrente entiende que el precepto aplicable debía haber sido el art. 556 C.P., dada la escasa gravedad de los hechos. Alega que su conducta no es equiparable a la de Pablo Jesús.

2. Lógicamente los hechos probados reflejan una mayor gravedad en la actuación de Pablo Jesús frente a los agentes lo que significó la aplicación del pertinente subtipo agravado.

No obstante, hemos de partir en nuestro caso de que en el motivo por presunción de inocencia articulado por este recurrente no se echaron en falta pruebas que acreditaran el hecho delictivo. En efecto los agentes policiales describieron los términos del comportamiento del recurrente, que tuvo fiel reflejo en el factum. Consecuentemente a la vista de la naturaleza del motivo, debemos ajustarnos a los términos del relato histórico sentencial y en él se describe (Apartado H del factum) que al ir a detener los agentes a Juan Antonio, éste "se abalanzó hacia ellos golpeándoles", lo que nos está definiendo un supuesto de resistencia activa grave que debe subsumirse en el art. 551.1.º.

Así pues el motivo habrá de decaer.

NOVENO.- En el ordinal correlativo aduce, vía art. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr. (aunque no los menciona), la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por atribuir valor probatorio a una rueda de reconocimiento.

1. El recurrente se refiere a la rueda de reconocimiento de 8 de febrero de 2012, al no formar parte de la misma personas con similares características a las del acusado. La autoría de los hechos no puede acreditarse a través de esa rueda de reconocimiento al no cumplirse los requisitos exigidos en el n.º 369 L.E.Cr.

2. El problema planteado fue resuelto por la combatida en el fundamento jurídico 1.º "Cuestiones previas" (págs. 16, 17 y 18 de la sentencia).

Allí se decía, con razón y acierto, que ha de tenerse en cuenta que no se ha cuestionado la validez de la prueba sino que se alega su impugnación, es decir, más allá de cuestiones terminológicas no se reprocha, ni apreciamos, vulneración de derecho fundamental alguno, ni infracción grave procesal causante de indefensión, sino que se aduce la infracción de la ley procesal por no concurrir las mismas características físicas de los intervinientes en el reconocimiento en rueda, lo que supone, ya de por sí, que no quepa anular dichas diligencias al margen del grado de credibilidad o convicción que puedan merecer las mismas en atención a la indicada irregularidad (que no consta existiera, pues es la primera vez que se denuncia), y no señala documento que permita observar la misma. En definitiva, las similitudes en las características físicas de los sometidos a rueda de reconocimiento afectará al grado de convicción o credibilidad de su resultado pero no a su validez y menos aún afecta a otros medios probatorios de identificación que puedan haberse practicado. No cabe por tanto anular las mismas sin perjuicio de examinar específicamente las ruedas de reconocimiento impugnadas junto con el resto de las pruebas de cargo practicadas.

En ningún momento a lo largo de la instrucción de la causa el recurrente ha alegado nada en torno a la forma y condiciones en que se realizaron las ruedas de reconocimiento, ni consta que sus abogados hicieran objeción alguna en el momento de la práctica. Por otro lado no se indica, lo cual podría ser relevante, que alguno de los componentes de la rueda fuese de un origen étnico muy diferente al del acusado.

3. Por lo expuesto, no ofrece dudas la validez de la prueba sin perjuicio de su valoración por el Tribunal en razón a las circunstancias concurrentes que puedan incidir en la identidad de los acusados, tales como los reconocimientos policiales de fotografías, los realizados directamente en el juicio oral, sin olvidar que puedan existir otros elementos probatorios que contribuyan a la más perfecta identificación de los sujetos, tales como testimonios de otros testigos, hallazgos de huellas de sangre del calzado, etc.

Por todo ello el motivo debe declinar.

DÉCIMO.- En el último de los motivos articulados por este recurrente considera indebidamente aplicado el art. 570 ter del C. Penal.

1. La causa de la errónea aplicación del precepto la hace residir el recurrente en que el propio atestado policial, que no apuntaba a ninguna organización criminal, ya que se manifestaba en él que podían ser rumanos los integrantes de los hechos investigados. Considera que no han quedado probadas ni reuniones ni que estuvieran definidas y asignadas sus funciones para cometer delitos.

2. Sobre este punto la recurrida ha ofrecido la condigna respuesta en el fundamento jurídico 2.º bis (págs. 23 a 27), analizando y distinguiendo con minuciosidad los fenómenos de concurrencia de diversos sujetos activos en la comisión de delitos, diferenciando claramente las hipótesis de codelincuencia, grupo criminal y organización criminal.

El recurrente en sus alegaciones sostiene que no concurren ciertas circunstancias, sin reparar que esos datos son los que conforman la organización criminal, por la que no se le condena. Para castigar por "grupo criminal" (art. 570 ter), que es el aplicado, solamente se precisa la unión de más de dos personas con la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. Para la existencia de organización, además de estas circunstancias, se precisaría: la estabilidad y el reparto de tareas, lo que excluye los supuestos de transitoriedad, como es nuestro caso, que debe incardinarse en el concepto de "grupo criminal" por el que se condena.

Como gráficamente expresa la sentencia de instancia en el grupo criminal existe una intencionalidad delictiva conjunta "a corto plazo", ya que un mínimo de estabilidad sí debe concurrir al hablar el precepto de delitos, en plural, (lo que tampoco excluiría la comisión de uno solo de gran complejidad), mientras que en la organización la intencionalidad se proyecta "a largo plazo" o por tiempo indefinido.

Por todo ello el motivo ha de rechazarse.

RECURSO DE Pablo Jesús

DÉCIMO PRIMERO.- De los once motivos articulados por este acusado los siete primeros hacen referencia a una sola causa impugnativa, cual es, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. También en los siete, con igual estructura, se reproduce el mismo argumento, y así, el acusado, sin negar la existencia del delito rechaza su participación en él. En tal sentido pasa revista a todas las pruebas que le implican. De ahí, que como hace el M.º Fiscal resulte oportuno que, por razones prácticas o de economía procesal, se dé una respuesta conjunta a todos ellos.

El recurrente se limita a atacar la prueba de cargo, devaluándola y procediendo a una revaloración de la misma desde su perspectiva personal e interesada, llegando a la conclusión de que las pruebas incriminatorias utilizadas por el Tribunal para condenar no tienen virtualidad para acreditar la participación del recurrente en los hechos delictivos. Tal modo de proceder es rechazable en casación, ya que es el Tribunal sentenciador de instancia el que, por haber gozado de inmediación, tiene la función exclusiva y excluyente de proceder a tal valoración ( art. 117.3 C.E. y 741 L.E.Cr.).

Bastaría con remitirnos al fundamento 3.º de la sentencia para demostrar la existencia de prueba de cargo suficiente, obtenida con respecto a los derechos constitucionales, practicada en juicio conforme a los principios que lo informan (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción, igualdad de armas), y debidamente valorada por el Tribunal, por su ajuste a los criterios o principios de la lógica, la ciencia y la experiencia. Ese es precisamente el cometido limitado que corresponde a un Tribunal de casación al que se le plantean reproches por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

El cauce procesal invocado por el recurrente es el correcto: arts. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr.

Con tales limitaciones a continuación y resumidamente referiremos las pruebas de cargo que la Audiencia tuvo en cuenta para fundamentar la sentencia en los diversos apartados que el recurrente plantea.

- Motivo 1.º: Se corresponde con la letra C) del relato de hechos probados, referido al robo en casa habitada, CALLE001 de Albacete (16-diciembre- 2011).

Las pruebas incriminatorias relevantes en que se apoyó el Tribunal -como bien apunta el Fiscal- fueron las siguientes:

a) Reconocimiento de identidad del acusado realizado en juicio por parte de los testigos que sufrieron el atraco.

b) El reconocimiento preciso de tales testigos fotográficamente, cuando la policía les exhibió multitud de fotografías de personas fichadas por delitos de esta naturaleza.

c) Una de las testigos describía minuciosamente los rasgos fisionómicos y caracteriológicos de los acusados.

d) Es singular el reconocimiento hecho por una de las testigos, que ya anteriormente conocía a Pablo Jesús por ser hermano de un vecino suyo.

e) Las bridas ocupadas en el domicilio de Pablo Jesús, que según informe de la policía científica son idénticas a las utilizadas en la ejecución de los hechos, sin que se justifique las razones de su posesión.

f) El posicionamiento del teléfono del acusado, que coincidía con el lugar, día y hora en que se produjeron los hechos.

- Motivo 2.º, correspondiente a los apartados E1 y E2 de los hechos probados, por el que se condena al recurrente como autor de delitos de estafa, simulación de delito y falsedad.

Las pruebas determinantes fueron:

- El testimonio de uno de los coimputados, Maximo, que le implica.

b) Corroborado por el uso del vehículo con las placas de matrícula sustituidas.

c) El vehículo lo identifica el titular de la casa de alquiler y su utilización en los hechos delictivos los agentes policiales que lo intervinieron.

- Motivo 3.º: Se corresponde con el apartado E3 de los hechos probados (robo en la fábrica Rodanoble).

Las pruebas de cargo más destacadas son:

a) Reconocimiento sin ningún género de dudas por el perjudicado Germán.

b) En el reconocimiento concretó que iba acompañado de otro coimputado, Alexander, que previamente les había hecho una visita, el cual utilizaba un turismo Wolkswagen Golf, de color granate, que se corresponde con el suyo.

c) Además previamente existieron reconocimientos fotográficos y posteriormente en rueda, coincidentes todos ellos en considerar al acusado como uno de los partícipes en los hechos.

- Motivo 4.º: Se corresponde con la letra F de los hechos probados (Robo en Bodegas Malvasía, sitas en Lorquí, Murcia). La prueba de cargo fundamentalmente consistió:

a) La ocupación de los artículos u objetos sustraídos en el vehículo furgoneta que conducía el recurrente.

b) Reconocimiento que hizo el dueño o gerente de los productos sustraídos, mercancías algunas de ellas correspondientes a unas marcas que solo distribuye el perjudicado.

c) Los testigos perjudicados reconocieron en rueda verificada en la fase instructora, ante el juez, a Pablo Jesús.

d) También lo identifican los varios testigos, funcionarios de la Guardia Civil, que intervinieron en la detención y sufrieron agresiones.

e) Prueba pericial relativa a las huellas de las zapatillas deportivas que usaba el acusado, correspondientes al mismo modelo, marca y tamaño, huellas hasta con cinco marcas identificativas; según informe de la Policía científica.

f) Testimonio del propio Pablo Jesús, de que en esos momentos se encontraba en Lorquí (Murcia), aunque pretenda exculparse afirmando que estaba haciendo una mudanza, que ni se acredita para quién ni a dónde se dirigían. En cualquier caso acepta la presencia conjunta que reconoce el coacusado Juan Antonio.

- Motivo 5.º: Se corresponde a los hechos probados contenidos en el apartado H (conducción temeraria y atentado cometido con instrumento peligroso).

Los hechos están perfectamente acreditados:

a) Por los diversos testimonios de los agentes que comparecieron al juicio oral.

b) Por los informes médico-forenses que determinan el alcance de las lesiones sufridas.

c) Documentos que acreditan pericialmente los daños ocasionados a los vehículos policiales.

- Motivo 6.º: Corresponde a los apartados I y J, relativos a la tenencia ilícita de armas y al registro realizado para la ocupación de la misma en el domicilio del recurrente.

Respecto al registro practicado:

a) En el registro de Pablo Jesús (hecho J de los probados) de la CALLE004 NUM018 de Albacete se intervinieron dos cargadores de plástico de pistola, un cartucho de pistola detonadora y otros cartuchos.

b) En el registro de la CALLE005 n.º NUM019 de la misma ciudad se intervino una mochila que contenía la pistola "Llama", cargada con nueve cartuchos del calibre 9 mm. parabellum, dos pasamontañas negros, una brida de plástico blanca, una bolsa de bridas de color blanco y cinta de precinto (hecho probado letra J).

c) Ambos registros se practicaron con plena regularidad procesal, con intervención de la secretaria judicial y demás exigencias legales, fundamentalmente el auto judicial habilitante.

d) El acusado carecía de las autorizaciones administrativas para poseer el arma, y además dichas armas eran aptas para disparar proyectiles, según informes periciales.

- Motivo 7.º: Corresponde a la letra K de los hechos probados. Allí se describe un grupo criminal.

Las pruebas sobre su integración devienen de los actos realizados en colaboración con los otros dos acusados. En el relato fáctico se concreta, cómo no se desprenden de las armas y recurren a la comisión de delitos auxiliares, que contribuyeron a seguir realizando atracos, dado su ánimo de lucro evidenciado en todos los que participaron.

En orden al aspecto jurídico de esta figura delictiva y su proyección a los hechos que aquí nos ocupan nos remitimos a lo ya dicho sobre esta cuestión en el recurso de Juan Antonio. Como ya apuntamos la sentencia distingue perfectamente los supuestos de codelincuencia, grupo criminal y organización criminal. La existencia de grupo criminal es incontestable, como colofón o lógica consecuencia de los distintos actos cometidos en diferentes hechos, sin un término o final conocido.

Por todo lo expuesto, los siete primeros motivos por presunción de inocencia deben rechazarse.

DÉCIMO SEGUNDO.- El acusado, en el motivo 8.º, sin mencionar cauce procesal (debe entenderse que corresponde a los arts. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr.) considera vulnerado el principio acusatorio garantizado por el art. 24.2 C.E.

1. El recurrente, con respecto al robo descrito en el apartado C) del factum cometido en Albacete CALLE001, NUM001, el día 3-12-2011, alega que el M.º Fiscal interesó una pena de 4 años de prisión, como así resulta de su escrito de calificación provisional elevado a definitivo, y se reproduce en el tercer antecedente de hecho de la sentencia, pena que constituye el límite máximo de la respuesta punitiva que debe dar el juzgador. Sin embargo el Tribunal "a quo" excediendo tal límite impone por ese hecho una pena de 4 años y 3 meses. Procede por tanto reducirla a 4 años.

2. En principio parece evidente el desajuste entre la pena solicitada en calificación definitiva por el M.º Fiscal, única parte acusadora, y la realmente impuesta, que excede en tres meses de la pedida. Sobre este punto es imprescindible recordar lo resuelto en dos Plenos no jurisdiccionales de esta Sala.

En el primero de ellos de fecha 20 de diciembre de 2006, se dice "El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

Pero a este Pleno no jurisdiccional siguió otro de 27 de diciembre de 2007 en el que se acordaba lo siguiente "El anterior acuerdo de esta Sala de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".

El Fiscal calificaba el hecho como robo en casa habitada con uso de armas. Según el art. 242 C.P. el robo violento en casa habitada se castiga con pena de 3 años y 6 meses a 5 años, y dicha pena se debe imponer imperativamente en su mitad superior cuando el robo se ejecute con armas, lo que arroja una pena que oscilaría entre los 4 años y 3 meses (pena mínima) y los 5 años.

El Fiscal debió pedir esa pena y de no haberla pedido el Tribunal debió imponerla, como así ha hecho.

No puede considerarse infracción del principio acusatorio el aprovechamiento de un error, y tampoco produce indefensión, porque el defensor y la parte a quien defiende conoce los hechos que se le imputan y la calificación jurídica de los mismos, lo que hace que aplicando la correspondiente legalidad no pudiera imponerse menos pena que la impuesta de 4 años y 3 meses, de la que pudo defenderse el acusado.

El motivo se desestima.

DÉCIMO TERCERO.- En el motivo noveno el recurrente, con sede procesal en el art. 849.1.º L.E.Cr., considera indebidamente aplicado el art. 163 C.P.

1. La razón del motivo es que la punición de la detención ilegal se absorba en el delito de robo con intimidación conforme a la doctrina jurisprudencial, cuando la privación de libertad coincide con el expolio del sujeto pasivo.

2. Ciertamente que la paralización más o menos momentánea que sufre el sujeto pasivo al ser objeto de un robo violento o intimidatorio debe incluirse en el delito de robo, por constituir un mecanismo indispensable e insustituible para apoderarse de las cosas muebles ajenas.

En ese extremo nos remitimos a lo ya dicho respecto al recurrente Juan Antonio. En nuestro caso se estaba procediendo a la privación de libertad de Estefanía, amenazada por una pistola, "después la llevan a un despacho en el que le atan las manos a la espalda con bridas blancas, amordazándola con precinto de embalaje y cubriéndole la cabeza con una bolsa negra, a continuación la llevaron hasta un cuarto de baño en el que la dejaron".

Pues bien, mientras realizaban los atracadores estos actos de agresión a su libertad personal deambulatoria, no estaban apoderándose de las cosas apetecidas. El factum dice que "seguidamente", es decir, después de asegurarse que se inutilizaba a la empleada, abrieron las puertas del almacén para apoderarse de lo que de valor hubiera.

La privación de libertad en la que permaneció la empleada era preparatoria del robo o para garantizar su éxito, pero no simultánea al robo. De ahí que deba entenderse como medio necesario (la detención) para cometer el robo con aplicación del art. 77 C.P.

La Audiencia sobre este extremo afirma en el fundamento 2.º (calificación de los hechos) que siendo la finalidad principal de los sujetos agentes "la sustracción de bienes muebles con ánimo de lucro", incluso en casa habitada, mantienen a sus moradores y víctima "privadas de deambulación más tiempo y con más intensidad del estrictamente necesario para la perpetración del hecho....".

La calificación correcta es la de concurso ideal entre la detención ilegal y el robo.

3. Tampoco es procedente la consideración de un concurso real de delitos, como se explicó en relación al recurrente Juan Antonio.

Así, no se dice en parte alguna de la sentencia que la detenida, que se llevó a un cuarto de baño (no se dice que se cerrara la puerta con llave), ni tampoco que estuviera privada de libertad ni un instante posterior a la comisión del robo. Se desconoce, puesto que no le ataron a ningún lugar, ni tampoco las piernas, si pudo trasladarse a otro lugar o desasirse de las ataduras. Lógicamente aunque lo hubiera conseguido no habría sido capaz de presentarse en el lugar donde se estaba produciendo el expolio, dado el peligro de que los atracadores, portadores de armas, reaccionaran violentamente. En suma, no se sabe si la privación de libertad se produjo después del robo, ni si se autoliberó antes de concluir los actos depredatorios o fue liberada por tercero.

Ante esta ausencia de datos en el factum o en la fundamentación jurídica no es posible estimar un concurso real de delitos.

Por todo lo expuesto el motivo se estima en los mismos términos que el correspondiente motivo aducido por Juan Antonio.

DÉCIMO CUARTO.- En el motivo décimo, con amparo procesal en el art. 849.1.º, alega indebida aplicación de los arts. 381.1.º y 382 C.P. al quedar absorbidos en el delito de atentado del art. 35 1. 1 C.P.

1. El recurrente nos dice que al estar integrado el medio peligroso con el que se comete el atentado por un vehículo en circulación, el delito de circulación temeraria en tanto que delictiva, debe consumirse en el primero de los delitos. Subsidiariamente, si se entendiese que los hechos son subsumibles en ambos preceptos debería aplicarse el art. 8.4 C.P. (principio de alternatividad) castigando únicamente la conducta global con las penas del delito más grave.

2. El motivo formulado carece de fundamento atendible, por cuanto un delito contra la seguridad del tráfico no tiene por qué absorber ni ser absorbido por el delito de atentado, ya que ni uno ni otro son necesarios para su comisión, esto es, puede cometerse uno sin el otro y viceversa. También los bienes jurídicos atacados son diferentes; en el delito de atentado se protege el principio de autoridad por exigirlo así la dignidad de la función pública dada la transcendencia que para el cumplimiento de los fines del Estado tiene el respeto debido a esos cargos, mientras que en el delito contra la seguridad del tráfico, delito de peligro concreto, se castiga el peligro que al conducir con notoria desatención provoca el conductor en el tráfico rodado, con riesgo probable de afectar a la vida o integridad de las personas, en este caso no solo de los policías sino de terceros usuarios de la vía.

El delito de conducción temeraria sí debe absorber, como así lo declaró el Tribunal de instancia, las lesiones causadas con el vehículo, con apoyo en el art. 382 C.P., en el que se hace una específica aplicación del concurso ideal y del principio de alternatividad. Una cosa es conducir con absoluto descuido, creando un peligro en la circulación y otra distinta agredir consciente y voluntariamente a unos agentes del orden que se hallan en el desempeño de sus funciones, aunque para calificar el delito se tenga en cuenta como medio peligroso de la agresión el propio automóvil.

Por lo expuesto el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO QUINTO.- En el motivo décimo primero y último con sede procesal en el art. 849.1.º L.E.Cr., considera indebidamente aplicado el art. 74 en relación al 563 (tenencia ilícita de armas), ambos del Código Penal.

1. El recurrente nos dice que al imponer la pena por el delito de tenencia ilícita de armas, considera que ha existido continuidad delictiva ( art. 74 C.P.) y oscilando la pena entre 1 y 3 años, la impone por exigencias legales en su mitad superior 2 años de prisión, exasperación prevista en los casos de continuidad delictiva.

2. Al recurrente le asiste razón, ya que el delito de tenencia ilícita de armas por su carácter formal y de riesgo o peligro abstracto o comunitario, no tiene en cuenta en su consideración típica las veces que se haga el uso de las armas, bastando para su consumación la simple tenencia.

Ahora bien la aceptación de tales razones dogmáticas determina el rechazo de la continuidad delictiva, pero a la hora de individualizar la pena resultan atendibles las armas que se utilizaron (una o varias) y las ocasiones en las que se utiliza, ya que al usarlas con fines ilícitos (la simple exhibición de las mismas ya supone un uso, en cuando es capaz de intimidar), determina un acercamiento a la materialización del peligro que representan. Y ese dato relativo al uso lo tiene en consideración el legislador para rebajar la pena cuando no se tenga intención de usar el arma con fines ilícitos ( art. 565 C.P.).

Ello hace que al haberse utilizado dos armas y en diversas ocasiones, y siendo posible recorrer la pena en toda su extensión, aun rechazando la continuidad delictiva, la pena en el punto medio de su recorrido (2 años) se reputa justa y proporcionada.

El motivo, suprimiendo el carácter de delito continuado, no debe ser estimado, ya que no altera el fallo de la sentencia.

RECURSO DE Alexander

DÉCIMO SEXTO.- En motivo único este recurrente se alza contra la sentencia que le condena, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., reputando infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia regulado en el art. 24.2 C.E., lo que determinaría la improcedente subsunción jurídica realizada.

1. Recuerda la necesidad de que la sentencia exprese las pruebas en las que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, justificando que su obtención se produjo conforme a las garantías constitucionales, se han practicado en juicio conforme a la ley procesal y se han valorado y motivado por el Tribunal con acomodo a las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, de tal suerte que pueda afirmarse que la declaración de culpabilidad ha quedado establecida más allá de toda duda razonable.

El recurrente entiende que el bagaje probatorio utilizado para condenar ha sido insuficiente en los apartados que refiere. A su vez falta un análisis congruente y racional de la motivación fáctica que permita inferir tal culpabilidad.

El impugnante analiza los siguientes hechos imputados:

1) Apartado B de los hechos probados (La Roda) en donde pone en entredicho las pruebas de cargo existentes, tales como el reconocimiento por terceros, su confesión parcial, la localización telefónica en el lugar de los hechos, los restos y piezas halladas en tal lugar pertenecientes al arma utilizada, y reconocimiento por Erasmo, etc., haciendo su personal valoración lógicamente exculpatoria de dichas pruebas.

2) Apartado F de hechos probados (Bodegas Malvasía, Lorquí). Argumenta que Sagrario no reconoció a ningún acusado en el acto de la vista excusándose en el tiempo transcurrido; alega igualmente un desajuste en los horarios en que ocurrieron los hechos, según los testigos en relación al atentado; atribuye a la policía la colocación de una chaqueta, intervenida en el furgón en el que detienen a Juan Antonio y Pablo Jesús, en el maletero de su vehículo.

3) Apartado G de hechos probados, en el que se apoya para excluir la responsabilidad por no utilización de instrumentos peligrosos en el atentado (vehículo contra otros vehículos oficiales), pero refiriéndose realmente al hecho designado en la letra H, atribuido según el factum a Pablo Jesús y Juan Antonio, condenando en la sentencia a los tres acusados a responder civilmente en 3.205,26 euros por daños en los vehículos oficiales y a Arval Service Lease a 1.262,61 euros por los daños en el vehículo de su propiedad.

4) Apartado E-3: En este punto el recurrente, acude a los hechos probados, en los cuales, en trance de describirlos afirma que conducía Pablo Jesús, "viajando Alexander encapuchado", y posteriormente el testigo Germán reconoce sin ningún género de dudas al acusado Alexander por llevar la cara descubierta y ello sin ningún género de dudas. Después en la fundamentación jurídica se estima concurrente en él la agravante de disfraz, que procedería suprimir.

Por fin en el apartado de las "improcedentes" condenas por indebida aplicación de preceptos sustantivos (debió recurrir al art. 849.1.º L.E.Cr.), entiende no acreditados los hechos subsumibles en tales preceptos.

Rechaza por tanto dos subsunciones:

a) Delito de tenencia ilícita de armas ( art. 563 C.P.), ya que a él no le han sorprendido con ningún arma ni le fue intervenida, ni en su detención ni en su automóvil, ni en su vivienda.

b) El delito de pertenencia a grupo criminal ( art. 570 ter 1.º y 2.º b) C.P.), por razón de que Maximo intervino en algún hecho y no ha sido condenado por este delito.

2. Al acusado no le asiste razón, salvo en dos extremos, relativos a la fijación de indemnizaciones (hecho H) y a la estimación de la agravante de disfraz en el hecho E-3, amén de la inexistencia de concurso real de delitos (robo violento y detención ilegal) en su hecho F relativo a Bodegas Malvasía de Lorquí).

Analizando individualmente cada uno de los apartados procede hacer las siguientes manifestaciones.

Respecto al hecho B ) el Tribunal de instancia contó con suficientes pruebas de cargo que analiza la recurrida en el fundamento 3 (epígrafe: "Participación").

Sobre el recurrente pesan las siguientes pruebas:

a) Reconocimiento parcial de los hechos al admitir que en el momento del robo se hallaba en La Roda, aunque afirme que era para comprar lotería, circunstancia debidamente valorada por la Audiencia, rechazando tal justificación, pues no es usual desplazarse a una localidad, en la que nada tiene que ver a comprar lotería, precisamente a las 6 de la madrugada, hora del robo en que ninguna administración de lotería se halla abierta al público.

b) Su presencia se situó en el lugar de la vivienda a través de la localización telefónica del móvil que utilizaba.

c) Hallazgo de restos y piezas sueltas del arma utilizada para agredir a Erasmo, que quedaron en los alrededores de donde fue hallado dicho perjudicado. Todo ello confirmado con el peritaje de la policía científica, sobre la pistola que fue habida en la furgoneta usada por Alexander en el momento de ser detenido junto a los consortes delictivos y de la cual se apeó el recurrente instantes antes.

d) El reconocimiento de Erasmo, que a pesar de estar encapuchado lo identificó con seguridad por los ojos y movimientos de manos, entre otros rasgos genéricos.

Tal reconocimiento en juicio había sido precedido de otro fotográfico ante la policía, acorde con sus características externas o fisonómicas reales.

Por todo ello este apartado del motivo debe rechazarse.

3. En el apartado F (hechos cometidos en Bodegas Malvasía). Como pruebas de cargo el Tribunal contó:

a) Con la posesión de los bienes sustraídos, intervenidos inmediatamente después de cometerse los hechos en la furgoneta que ocupaban los tres implicados, aunque el recurrente la abandonara poco antes de la detención, para ir a buscar su vehículo "Kia Magente" matrícula.... RLJ.

b) Testimonio de los agentes policiales que describen la ocupación y seguimiento de los tres acusados, y el abandono del vehículo por parte del recurrente, todo ello inmediatamente después de cometer el hecho.

c) Reconocimiento del botín (objetos sustraídos) por su propietario o gerente de la Bodega, mercancías, algunas de ellas de la marca que únicamente distribuye la empresa atracada.

Carece de relevancia la pretensión de ajustar los tiempos en que ocurrieron los hechos, realizada por testigos, cuando éstos no podían saber que ese dato insustancial pudiera tener importancia en una posterior investigación. Períodos temporales de 10 ó 15 minutos son justificables.

Por otro lado no resulta razonable o creíble, que en un intento exculpatorio se atribuya la añagaza a la policía de introducir dentro del maletero del acusado su chaqueta habida en la furgoneta, ocupada por los tres acusados.

Por último y articulado el motivo por presunción de inocencia, aunque no plantee el recurrente la ausencia de acreditamiento de que la persona inmovilizada (empleada de Bodegas Malvasía) se mantuvo privada de libertad al concluir el robo, debe partirse de que no hubo prueba alguna de este hecho, lo que haría que el concurso de delitos no fuera real, sino medial, con aplicación del art. 77 C.P., quedando absorbido en la pena del más grave (detención ilegal) la pena impuesta por el robo. Este apartado del motivo deberá estimarse parcialmente.

4. Aunque el recurrente se refiera al hecho G) como antecedente del apartado H) son los daños ocasionados a consecuencia de los hechos ocurridos en ese último apartado los que estima el recurrente improcedentemente atribuidos a los tres cuando en el vehículo solo viajaban Pablo Jesús y Juan Antonio, autores de tal delito.

De ahí que deba excluirse la indemnización asignada al recurrente por este hecho. En total 3.205,26 euros por daños en vehículos policiales y 1.262,51 euros en favor de Arval Service Lease, de los que deberán responder exclusivamente Juan Antonio y Pablo Jesús.

En este particular el motivo se estima.

5. En el apartado de hechos probados E-3 se dice que Alexander iba dentro del coche encapuchado cuando se dirigía a cometer un robo en Rodanoble, siendo reconocido por el perjudicado, testigo Germán, que pudo verle el rostro porque no lo llevaba cubierto, reconociéndole sin ningún género de dudas.

El recurrente no pone en entredicho las pruebas de cargo que acreditan el hecho, sino la estimación de la agravante de disfraz.

Realmente los reconocimientos de Alexander son incontestables, pues a éste también pudo reconocerle cuando le visitó días antes como vendedor de quesos (folios 853 y 855). Dicho testigo refiere que el acusado en esa anterior ocasión para hacer la visita de viajante se desplazó en un turismo Wolkswagen Golf granate que responde al vehículo de su propiedad.

Pues bien, si pudo reconocerle sin ningún género de dudas, hemos de entender, manteniendo el relato probatorio, o bien que aunque inicialmente saliera encapuchado en el coche del recurrente, posteriormente, bien voluntariamente o por descuido descubrió su rostro en todo o en parte, o bien que cuando el relato fáctico habla del término encapuchado se refiere a una capucha, igual o similar a las que utilizan tradicionalmente los frailes, que solo parcialmente oculta el rostro. En todos estos supuestos siendo apreciable el rostro del acusado no debe operar la cualificación.

En cualquier caso el motivo debe estimarse y en el hecho E-3, no se debe apreciar en Alexander la agravante de disfraz.

6. En el apartado que muestra discrepancias en la aplicación de preceptos penales sustantivos por no resultar debidamente acreditados los elementos constitutivos del hecho hemos de dejar sentadas las siguientes afirmaciones:

a) En relación al delito de tenencia ilícita de armas de las que se sirvieron los otros coacusados, pero en actos en los que participó conscientemente el recurrente, la Audiencia ha procedido correctamente al extender este hecho a los tres partícipes, toda vez que los tres tenían a su entera disposición las armas utilizadas, que lo fueron con el consentimiento del recurrente, y que indistintamente podía haber hecho uso de ellas el impugnante. No es preciso que se posean guardadas en su domicilio o usándolas, basta la posibilidad de hacerlo en cualquier momento.

Respecto al delito de pertenencia a grupo criminal ( art. 570 ter 1 C.P.), tampoco discute su calificación jurídica por parte del Tribunal sentenciador, habida cuenta de las precisas distinciones hechas por la Audiencia entre codelincuencia, grupo criminal y organización criminal. La razón en este caso es no haber condenado por ello al partícipe Maximo.

En este punto también la Audiencia ha valorado correctamente la situación, pues los que con regularidad venían realizando atracos eran los tres acusados ( Juan Antonio, Pablo Jesús y el recurrente, Alexander ), mientras que el cuarto, Maximo, le fue encomendado por los primeros una particular colaboración, no referida directamente a la comisión de robos, sino para facilitarlos. En tal sentido dicho acusado solo cometió la estafa al engañar a la empresa arrendadora del vehículo, simulando que alquilaba un coche para en realidad entregarlo a los tres coautores, con intención de hacerlo propio. También tal acusado denunció falsamente una sustracción de dicho vehículo ante el juzgado. En suma infracciones penales por estafa y simulación de delito, por los que se le imponen las penas mínimas de 6 meses por cada una de las dos figuras delictivas.

Lógicamente la petición de auxilio a un tercero, para seguir realizando los robos proyectados, no determina la inclusión de éste en los planes de los primeros, entre los cuales, sí existe un consenso de colaboración recíproca y objetivos comunes, desplegando las conductas dirigidas al enriquecimiento ilícito a través de vías violentas.

Los dos reproches realizados a la sentencia deben rechazarse.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Habiéndose apreciado alguno de los motivos articulados por cada uno de los tres recurrentes, procede declarar de oficio las costas del recurso no imponiéndolas a ninguno de ellos, de conformidad al art. 901 L.E.Cr.

III. FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, con estimación de los motivos tercero, sexto y séptimo del acusado Juan Antonio; estimación del motivo noveno del acusado Pablo Jesús y estimación parcial del motivo único del acusado Alexander, en sus referencias al apartado F), E-3) y H) de los hechos probados, desestimando todos los demás motivos de los tres acusados; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Segunda, de fecha 21 de mayo de 2014, en causa seguida contra los mismos y otro, por delitos de robo con violencia, lesiones, detención ilegal, estafa, simulación de delito, falsedad, robo con intimidación y uso de armas intentado, de atentado, tenencia ilícita de armas y dos faltas de lesiones. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosCándido Conde-Pumpido Tourón Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 8/2015,, de 22 de enero de 2015

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10642/2014

Ponente Excmo. Sr. JOSE RAMON SORIANO SORIANO

En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil quince.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Albacete, con el n.º 24 de 2013, y seguida ante la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Segunda, por delitos de robo con violencia, lesiones, detención ilegal, estafa, simulación de delito, falsedad, robo con intimidación y uso de armas intentado, de atentado, tenencia ilícita de armas y dos faltas de lesiones contra los acusados Maximo, con D.N.I. n.º NUM020, nacido en Albacete el día NUM021 /1977, hijo de Martin y Belen, con domicilio en Barrax (Albacete), CALLE006 n.º NUM022, sin antecedentes penales, declarado insolvente y en libertad provisional por esta causa; Pablo Jesús, con D.N.I. n.º NUM023, nacido en Albacete, el día NUM024 /1983, hijo de Apolonio y Carmela, sin antecedentes penales, declarado insolvente, en prisión provisional por esta causa; Alexander, con D.N.I. n.º NUM025, nacido en Albacete, el día NUM026 /1976, hijo de Diego y Belen, declarado insolvente, ejecutoriamente condenado en 1998 en dos ocasiones por robo con fuerza, en 2001 por lesiones y tenencia de armas prohibidas, en 2003 por robo con fuerza y en 2004 por hurto y falsedad, antecedentes todos ellos no computables a efectos de reincidencia por su antigüedad, en prisión provisional por esta causa y contra Juan Antonio, con D.N.I. n.º NUM027, nacido en Zaragoza, el día NUM028 /1976, hijo de Gabriel y Lidia, declarado parcialmente solvente, en prisión provisional por esta causa, ejecutoriamente condenado en 1997 por delito contra la seguridad vial, en tres ocasiones por robo con fuerza y en una por allanamiento de morada, en 1998 en cinco ocasiones por robo con fuerza, en una por robo violento o intimidatorio y en una por quebrantamiento de condena, en 2004 por robo con fuerza, en 2006 por robo con fuerza y en sentencia de 10 de septiembre de 2007 (firme igual fecha), a dos años de prisión por un robo con violencia o intimidación, en prisión provisional por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 21 de mayo de 2014, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

SEGUNDO.- Respecto a la individualización penológica conforme a los motivos que se estiman hemos de analizar individualmente los delitos y penas impuestas a los recurrentes.

Respecto a Juan Antonio:

a) Por la exclusión de la agravante de reincidencia (motivo B) se producirán los siguientes efectos:

- En el hecho referido al apartado B) (robo en La Roda), aunque se elimine la reincidencia, tampoco concurre en Alexander, a quien se le imponen 6 años por el robo, y a Juan Antonio debe imponérsele la misma pena, por tanto, en este hecho no surte ningún efecto tal eliminación agravatoria.

- En el apartado C) del factum, referido al robo en Albacete ( CALLE001 ) al excluir la agravante de reincidencia la pena por dicho robo deberá reducirse a 4 años de prisión en lugar de 5.

- En el apartado E-3 del relato probatorio (robo en Rodanoble) debe reducirse la pena por la tentativa de robo a 1 año de prisión, en lugar de 1 año y 8 meses que se impuso.

- Por la estimación del motivo 6.º, se acredita que no cometió falsedad, lo que hace que deba absolvérsele por tal delito, suprimiendo la pena de 6 meses de prisión y multa de 6 meses.

- Por el robo en Bodegas Malvasía (hecho probado F) la pena impuesta por el robo de 4 años y 6 meses debe reducirse a 4 años, si bien tal rebaja no va a tener eficacia.

- Por la estimación del motivo 7.º (robo en Bodegas Malvasía de Lorquí hecho probado F). La pena rebajada de 4 años por el robo debe ser absorbida por la detención ilegal, más grave que el robo, en aplicación del concurso medial del art. 77, pero debe imponerse en su mitad superior como establece dicho precepto. De ahí que la pena por la detención ilegal deberá elevarse a 5 años y 6 meses, y en ella quedar absorbida la de 4 años.

Ni que decir tiene que es más beneficioso para el reo esta solución que penar los delitos por separado, a la vista de la gravedad de las penas señaladas a cada uno, especialmente por el subtipo agravado concurrente, integrado por el uso de armas en el robo.

Respecto a Pablo Jesús:

- La estimación del motivo 9.º, hace referencia al concurso medial entre el robo y la detención ilegal del hecho F (robo en Bodegas Malvasía de Lorquí).

Se le imponía por el robo 3 años y 6 meses (mínima legal) y por la detención ilegal 5 años. La pena aplicable, sería de 5 a 6 años, por efecto del art. 77 C.P. y dentro de este recorrido nos vemos imposibilitados de aplicar una pena que rebase los 5 años, porque el límite de cumplimiento excedería de 15 años ( art. 76 C.P.) y le resultaría perjudicial para el recurrente infringiendo el principio de "non reformatio in peius". Nos limitaremos, pues, a constatar la absorción del robo en la detención ilegal.

Respecto a Alexander:

- Apartado F) de hechos probados(robo en Bodegas Malvasía) los 4 años y 6 meses impuestos por el robo, deberán ser absorbidas por la pena que se impone por la detención ilegal de 6 años.

- En el hecho E-3 (robo en Rodanoble) al no aplicarse la agravante de disfraz la pena debe reducirse a 1 año de prisión en lugar de 1 año y 8 meses.

- En el hecho H) no procede condenar por las indemnizaciones resultantes de un hecho en el que no participó, debiendo responder de ellas los otros coacusados recurrentes.

En particular serían 3.205,26 euros por daños en vehículos oficiales y 1.262,61 por daños en el vehículo propiedad de Arval Service Lease.

TERCERO.- Respecto de las costas de la instancia no deben afectar a los supuestos en que se rebajan penas o una pena se absorbe o refunde en otra, ya que en todo caso el delito se estima cometido. Únicamente deben reducirse las costas de Juan Antonio, al que se impondrán las 8/45 avas partes, declarando de oficio 1/45 ava parte, por el delito de falsedad del que ahora es absuelto.

III. FALLO

Que estimando los motivos a que hemos referido en el fundamento 2.º de la presente sentencia, sobre la base de mantener esencialmente las condenas impuestas, éstas deben operar las siguientes modificaciones:

1.- En relación a Juan Antonio:

- En el apartado C) del factum, robo en CALLE001 el robo se reducirá a 4 años de prisión al excluir la agravante de reincidencia.

- En el apartado E-3 del factum la pena impuesta (robo en Rodanoble) se reducirá a 1 año de prisión.

- Por el hecho F (robo en Bodegas Malvasía) en concurso medial con detención ilegal, se imponen 5 años y 6 meses.

- Debe decretarse la absolución por el delito de falsedad con todas las consecuencias legales.

2. En relación a Pablo Jesús:

- En el apartado F) de hechos probados (robo en Bodegas Malvasía), los 3 años y 6 meses impuestos por el robo quedarán absorbidos en la pena de la detención ilegal de 5 años.

3. En relación a Alexander:

- Respecto a los hechos del apartado F) (robo en Bodegas Malvasía) la pena de 4 años y 6 meses quedará absorbida en la de 6 años impuesta por detención ilegal efecto del concurso medial existente.

- En el hecho E-3 del factum (robo en Rodanoble) la pena se reducirá a 1 año de prisión.

- En el hecho H) deberá excluirse la responsabilidad civil a la que se le condena de 3.205,25 euros por daños en coches oficiales y 1.262,61 en favor de Arval Service Lease, de cuyas cantidades responderán Juan Antonio y Pablo Jesús.

Se reducirán las costas de la instancia impuestas a Juan Antonio a 8/45 ava parte, declarando 1/45 avas partes de oficio.

En todo lo demás se mantienen las condenas impuestas en la instancia, con los demás pronunciamientos complementarios, que no se opongan a la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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