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La Ley de transparencia. Dudas sobre su entrada en vigor en el ámbito autonómico y local; por Carlos Cabrera Padrón, Abogado del Estado en excedencia, y Carolina García Santos, abogada

19/12/2014
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Como muestra de la proliferación de normas que tienden a lograr una mayor transparencia en las instituciones públicas se dictó el 10 de diciembre de 2013 la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, denominada “Ley de transparencia”.

Dicha norma, en su disposición final novena reguló su entrada en vigor de forma “escalonada” distinguiendo el título II (que entró en vigor el 11 de diciembre de 2013) y los títulos I y III que entran en vigor el 11 de diciembre de 2014.

A la vista de lo anterior se plantea el alcance del tercer párrafo de la referida disposición final novena cuando establece “Los órganos de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales dispondrán de un plazo máximo de dos años para adaptarse a las obligaciones contenidas en esta Ley”.

Es decir, ante la entrada en vigor el día 11 de diciembre de 2014 de los títulos II y III, se plantea si ¿resultan estas normas de aplicación directamente a aquellas sociedades de capital público que no comparten personalidad jurídica con la Administración pública local o autonómica de la que traen causa o cabe integrarlos en el concepto de “órganos” al que se refiere la disposición final novena y por tanto disponen, todavía, de un plazo de un año para adoptarse a la Ley, es decir, hasta el 11 de diciembre de 2015?.

Nos referimos a entidades locales tales como las sociedades municipales o autonómicas de vivienda, sociedades municipales de transporte o aparcarmiento, ...

En primer lugar se ha de tener en cuenta que el artículo 2.1.g) de la propia Ley establece, sin ningún género de dudas, que dicha norma resulta de aplicación también a aquellas “sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de las entidades previstas en este artículo sea superior al 50 por 100”. Por tanto, la duda que se plantea está en relación a si el concepto de “órgano de las comunidades autónomas y entidades locales...” incluye a este tipo de sociedades que denominaremos en lo sucesivo “sociedades de capital público”

No es fácil la respuesta a la cuestión plateada, y ello con base a considerar la ambigüedad de la redacción no sólo de la disposición final examinada sino de todo el texto legal, en el que el término “órgano” se utiliza de forma polisémica, tanto para hacer referencia a entes integrados en una Administración que es la que ostenta personalidad jurídica propia (teoría organicista) como a “órgano” como “ente” con personalidad jurídica propia, eludiendo así el empleo de un concepto claro y determinado de “órgano” que permita atender a la literalidad de la norma dificultando inclusive la interpretación sistemática.

Así, en los artículos 17.1, 18, 20, 21 y en otros muchos se emplea el término “órgano” como sinónimo de unidad perteneciente a una Administración pública, y sin embargo en el artículo 8.2 se emplea como equivalente a ente con personalidad jurídica propia cuando se hace referencia a que “el órgano concedente sea una Administración Pública”, más relevante es si cabe la referencia del artículo 23 a que ante “las resoluciones dictadas por los órganos previstos en el artículo 2.1.f) sólo cabrá la interposición de recurso contencioso-administrativo.” Debiendo recordar que el artículo 2.1.f) hace referencia a entidades con personalidad jurídica propia como son el Congreso de los Diputados, el Senado, el Tribunal Constitucional, el Consejo General del Poder Judicial, el Banco de España, el Consejo de Estado, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Consejo Económico y Social....

Así pues, si nos atuviéramos a una concepción meramente literal  y proyectando las consideraciones teórico/doctrinales del concepto de “órgano”, cabe concluir que éste difícilmente resulta admisible como concepto referente a entidades con personalidad jurídica propia como es el caso de una “sociedad de capital público”

De tal modo, que de seguir dicho criterio interpretativo, se debería plantear si los órganos, entendidos estos como integrantes de la persona jurídica de una administración autonómica o entidad local, son los que tienen que adaptarse o realmente la adaptación resulta aplicable a lo que es la persona jurídica, es decir a la Administración, tal como se deriva de la propia dicción del artículo 2 al referir al ámbito subjetivo de la Ley en el que se emplean conceptos como “las administraciones, de las administraciones autónomas, las entidades que integran la administración local....”

Obsérvese la diferencia lingüística empleada en dicho artículo 2 con referencia al concepto de administración, y por tanto a la personalidad jurídica propia de cada una de ellas, frente al carácter genérico con el que se aborda la entrada en vigor al hacerla girar sobre el concepto de “órganos de las comunidades autónomas y entidades locales”, sin precisar que se la administración correspondiente la que realiza la adaptación. Ello nos conduce a una interpretación en línea con lo expuesto en la propia exposición de motivos en la que se alude a una entrada en vigor de modo escalonado –bien es cierto que ese carácter escalonado pudiera predicarse de los dos primeros apartados en relación con la entrada en vigor de los diversos títulos-, pero lo cierto es que en ese escalonamiento también cabe integrar a las comunidades autónomas y entidades locales, siendo la voluntad del legislador la de ampliar el plazo respecto de las mismas, voluntad ésta que habrá de interpretarse en sentido negativo como lo que “no es” el sector público estatal y en sentido afirmativo como una ampliación de la vacatio legis al sector público autonómico y el sector público local en toda su extensión.

Las afirmaciones expuestas que partirían por tanto de una concepción amplia y no estrictamente técnica del concepto de “órgano” –por cuanto en puridad dicho “órgano” debiera ir vinculado al concepto de “administración” (ya autonómica ya local)- permitirían englobar en el mismo a todas las entidades que integran el sector público autonómico y sector público local, retrasando o ampliando respecto a las “sociedades de capital público” la vacatio legis, que se traduce en concederles un plazo de dos años para “adaptarse a las obligaciones contenidas en esta ley”.

En todo caso, se debe reseñar que dicha redacción no proviene del texto originario del proyecto ni siquiera de su paso por el Congreso de los Diputados, y que fue objeto de introducción mediante la enmienda 12 y 7 del Grupo Popular en el Senado. Sin embargo, resulta revelador que la justificación a dicha enmienda lo es mediante la fórmula –casi de estilo- de aludir a su “mejora técnica”. Sin embargo, como hemos expuesto, la redacción final obtiene precisamente el resultado contrario al pretendido, por cuanto lejos de mejorar técnicamente la redacción, se ha aprobado una disposición final novena que es claramente confusa.

Sin embargo puede servir de orientación a la argumentación expuesta el hecho de que la redacción anterior a la enmienda se limitara a la excepción de entrada en vigor en un año únicamente del título primero, sin embargo tras la enmienda, lejos de ser una simple “mejora técnica” se pone de manifiesto un escalonamiento de la entrada en vigor del contenido para la Administración general del Estado (el título segundo entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE y el título preeliminar, título primero y título tercero entrarán en vigor al año de su publicación en el BOE) y se observa como al margen del escalonamiento en cuanto al contenido, se difiere el plazo para adaptarse a las obligaciones con la nota de generalidad ya expuesta, “a las comunidades autónomas y entidades locales”, debiendo entenderse éstas en el sentido amplio reseñado o lo que es lo mismo, incluyendo en ese “tercer escalón” tanto a la administración pública autonómica y/o local como a las “sociedades de capital público”

En apoyo de la tesis expuesta cabe señalar que en la puesta en marcha del “Portal de Transparencia” se ha señalado que “Las comunidades autónomas y ayuntamientos disponen de un año adicional para aplicar la ley, ya que tienen que adaptar su web y modificar la normativa en algunos casos.”. Igualmente en la circular 39/2014 de la Federación española de municipios de 1 de diciembre de 2014 se señala que se aprueban las ordenanzas tipo para facilitar la labor de los Gobiernos locales de cara a su adaptación a la Ley y se confirma también la tesis expuesta cuando se señala que: “La Ordenanza se aplicará tanto a la organización principal como a todas las entidades de ella dependientes a través de las cuales ejerce su actividad (incluidas las empresas privadas, contratistas y concesionarias de servicios). Todos ellos tienen la obligación de elaborar, difundir y mantener actualizada, preferiblemente por medios electrónicos, la información cuya divulgación se considere relevante. Lo mismo ha de ocurrir con el catálogo de información pública.” Y se señala en el artículo 2 de la ordenanza tipo que la misma se refiere también a las “sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta,... sea superior al 50%”

No obstante todo lo anterior, debe asimismo precisarse que el plazo máximo de dos años, lo es en cuanto adaptación a las obligaciones, es decir a las imposiciones imperativas previstas en la Ley con las consecuencias que su incumplimiento acarrearían, pero sin que ello sea incompatible con la articulación de las actuaciones necesarias para la consecución de las finalidades, objetivos y principios establecidos en la Ley.

En definitiva, una interpretación sistemática de la disposición final novena de la Ley 19/2013 y más concretamente del término “órgano” ha de conducir a la conclusión de que LAS SOCIEDADES A LAS QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 2.1.G), DISPONEN DE UN PLAZO DE DOS AÑOS PARA LA ADAPTACIÓN A DICHA LEY, PLAZO ÉSTE QUE FINALIZARÁ EL DÍA 11 DE DICIEMBRE DE 2015.

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