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  • EDICIÓN DE 23/12/2013
 
 

Indebida aplicación de una norma penal para hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor

23/12/2013
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Es objeto de enjuiciamiento la sentencia que condenó al recurrente a la pena de 9 años de prisión como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual sobre una menor.

Iustel

El TS estima el recurso en cuanto entiende que se ha impuesto una pena superior a la que correspondía conforme a la norma penal vigente cuando sucedieron los hechos, verano de 2003, es decir, se ha aplicado indebidamente un precepto desfavorable de manera retroactiva que contiene el delito de abuso sexual cualificado, asimilado a la penalidad prevista para los supuestos de acceso carnal sobre la víctima; así, la norma a aplicar lo ha de ser en su redacción anterior a la modificación operada por la LO 15/2003, que entró en vigor el 1 de octubre de 2004, y que sólo incluía entre los supuestos del delito cualificado la “introducción por vía vaginal” de objetos, y no la de miembros corporales, como es el caso examinado. Concluye la Sala que la aplicación de las normas y principios constitucionales impone excluir la condena de abuso sexual con penetración, debiendo sancionarse los hechos como delito continuado de abusos sexuales.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 711/2013, de 30 de septiembre de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2197/2012

Ponente Excmo. Sr. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil trece.

En el recurso de casación que ante Nos pende interpuesto por infracción de ley por Valentín, contra sentencia de fecha 9 de octubre de 2012, dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Cuarta, en causa seguida al mismo por delito continuado de abuso sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado, por la Procuradora D.ª M.ª Jesús Bejarano Sánchez, y como recurrida Lucía, representada por la Procuradora D.ª M.ª Josefa Ávila Arellano.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Ponteareas, instruyó Sumario con el n.º 6/2011, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Cuarta, que con fecha 9 de octubre de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El procesado Valentín, mayor de edad y sin antecedentes penales, es el padre de Lucía, nacida el día NUM000 de 1992.

En el periodo comprendido entre los años 2003 a 2006, Lucía, que se encontraba bajo la guarda y custodia de su madre, desde la separación de sus progenitores, en cumplimiento del régimen de visitas establecido a favor de su padre, en vacaciones y fines de semana, convivía con el procesado en el domicilio de éste, sito en la c/ A DIRECCION000, portal NUM001, NUM002 de A Cañiza.

En fechas no debidamente determinadas pero, en todo caso correspondientes a ese periodo, encontrándose Lucía en el domicilio de su padre, para satisfacer sus deseos sexuales procedió éste, en varias ocasiones, a realizar tocamientos y caricias con las manos y la boca, en los genitales de su hija, llegando a introducir, en una ocasión, un dedo en su vagina, a masturbarse en su presencia y a solicitar a su hija que lo hiciese o que le hiciese una felación.

Concretamente:

En día no precisado del verano de 2003, en horas de la tarde, cuando ambos se encontraban en el salón de la casa, procedió el procesado a poner una película pornográfica y mostrar a su hija un libro de contenido sexual, y tras preguntar a su hija, entonces de once años de edad, si sabía lo que era el semen y si quería verlo, la requirió para que le acompañase a una de las habitaciones, en donde el acusado se masturbó, tras pedir a la menor que se girase contra la pared, indicándole que se diese la vuelta tras eyacular, mostrándole el pene.

Pocos días después, también por la tarde, en la habitación del matrimonio, el procesado pidió a su hija que le cogiese el pene con su mano y le masturbase y, a continuación, llevando su boca a los genitales de la entonces menor, los chupó y lamió e introdujo, también un dedo en la vagina de su hija.

En otra ocasión, el procesado pidió a la niña que le hiciese una felación, y como quiera que esta no pudiese hacerla, le pidió que continuase masturbándole con la mano".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Valentín, como autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL de los artículos 181.1 y 2 y 182.1 y 2 y 180.1, ap. 4.º del CP conforme a la redacción vigente de tales preceptos en la fecha de los hechos en relación con el art. 74 del CP., a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Por vía de responsabilidad civil y en concepto de daños morales, el acusado deberá indemnizar a Lucía, en la cantidad de 20.00 ?".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por la representación del recurrente, recurso de casación por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación del recurrente, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO Y ÚNICO.- Por infracción del art. 74.1 del Código Penal.

QUINTO.- Instruídas las partes, la Procuradora Sra. Ávila Arellano en nombre y representación de Lucía presentó escrito impugnando el recurso; el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto expresó su conformidad con la resolución del recurso sin celebración de vista e impugnó el motivo por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTA.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 17 de septiembre pasado.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia impugnada, dictada por la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha 9 de octubre de 2012, condena al recurrente como autor de un delito continuado de abuso sexual a la pena de nueve años de prisión. Frente a ella se formula el presente recurso, fundado en un único motivo por infracción de ley.

Los hechos enjuiciados consisten, en síntesis, en que el recurrente, padre de una menor y separado de su madre, aprovechó el derecho de visita para efectuar a su hija, cuando ésta tenia entre once y trece años, tocamientos y caricias en sus partes íntimas con las manos y la boca, llegando en una ocasión, en el verano de 2003, a introducir un dedo en su vagina, en otra a solicitarle una felación, que no se realizó y en una tercera a masturbarse en su presencia.

SEGUNDO.- El referido motivo, interpuesto por infracción de ley al amparo del art 849 1.º de la Lecrim, denuncia la vulneración del art 74 1.º del CP 95, alegando que no concurre la figura del delito continuado de abuso sexual, dado que según la parte recurrente de las tres acciones abusivas relatadas por la sentencia de instancia, solo una de ellas puede considerarse constitutiva del delito de abuso sexual, dado que en la primera es el propio acusado el que se masturba en presencia de la menor, sin intervención directa de la misma, y en la tercera el acusado le pide a la víctima que le practique una felación pero ésta no llega a realizarla.

El cauce casacional empleado requiere el absoluto respeto del relato fáctico. En éste no solo constan las tres acciones individualizadas a que se refiere el recurrente, sino un conjunto genérico de actuaciones en las que en el período concretado en el relato fáctico (2003 a 2006), durante el cual la víctima tenía de once a trece años, el acusado procedió, en varias ocasiones, a realizar tocamientos y caricias, con las manos y la boca, en los genitales de su hija, lo que configura manifiestamente un delito continuado de abuso sexual.

En cualquier caso, las tres actuaciones individualizadas en el relato fáctico, constituyen de modo manifiesto tres acciones típicas diferenciadas de atentado a la indemnidad sexual de la misma víctima, realizadas aprovechando idéntica ocasión (en los momentos en que la hija menor de edad del acusado quedaba bajo su custodia en el ejercicio de su derecho de visitas), que pueden y deben ser sancionadas como delito continuado.

En efecto, en la primera acción, el hecho de que el acusado se masturbe en presencia de la menor, y le muestre su semen, constituye un atentado a la indemnidad sexual de la menor en la medida en que afecta a su derecho a no verse involucrada en conductas de manifiesto contenido sexual, y el hecho de que su calificación precisa se hubiese podido efectuar a través del delito del art 185 CP, que sanciona conductas de exhibicionismo, en las que la conducta sexual no involucra el cuerpo de la víctima, es decir no incluye el contacto físico, en lugar de aplicar el art 181 constitutivo del delito de abuso sexual, no excluye la aplicación de la figura del delito continuado al conjunto de los abusos sufridos por la víctima, pues el delito continuado abarca tanto acciones que infrinjan el mismo precepto penal como aquellas que infrinjan preceptos de naturaleza semejante (art 74 1.º).

Por lo que se refiere a la tercera acción, el relato fáctico no solamente dice que el acusado pidió a la víctima que le practicase una felación que ésta no llegó a realizar, sino que seguidamente le pidió que le masturbase con la mano, acción que si llegó a consumarse.

Como recuerda la reciente STS 609/2013, de 10 de julio, con cita de la STS de 18 de Junio de 2007, en materia de abusos sexuales debe aplicarse el delito continuado cuando nos encontremos ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes.

Es manifiesto que estos requisitos concurren en el caso actual, por lo que la aplicación de la continuidad delictiva es correcta, y el motivo, tal y como está planteado, debe ser desestimado.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de su función de defensa de la legalidad, señala que, aun cuando el recurrente no lo alega, lo cierto es que la sentencia impugnada condena al acusado a una pena superior a la que correspondería conforme la norma penal vigente cuando sucedieron los hechos. En efecto, la única acción de penetración que se declara probada, introducción de un dedo en la vagina de la menor, ocurrió en el verano de 2003, y en aquella época esta acción no estaba legalmente asimilada al acceso carnal, sancionado mucho más gravemente que los abusos sexuales ordinarios, asimilación que solo podía aplicarse legalmente a la "introducción de objetos", conforme al art 182 CP entonces vigente.

En consecuencia, en aplicación de la norma penal vigente cuando ocurrieron los hechos, considera el Ministerio Público que deben calificarse de abuso sexual continuado de los arts. 181 1.º, 2.º y 4.º del CP 95, en su redacción otorgada por la LO 11/99, de 30 de abril, en relación con el 180 4.º del mismo texto legal, imponiendo la pena máxima de tres años de prisión.

El criterio del Ministerio Público en lo que se refiere a que la sentencia impugnada hace indebida aplicación retroactiva de una norma penal desfavorable, es decir agravatoria del tratamiento punitivo de una determinada conducta, es plenamente acertado.

La Constitución garantiza la irretroactividad de las normas desfavorables en general en su art. 9.3 y de las penales en particular, en su art. 25.1, precepto que configura el principio de irretroactividad de las normas desfavorables como un derecho fundamental subjetivo para el ciudadano ( STC 73/1982 ).

En la fecha en que ocurrió el único hecho que el Tribunal sentenciador sanciona como penetración, verano de 2003, el art. 182 CP entonces vigente establecía en su apartado 1.º: " En todos los casos del artículo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos, por alguna de las dos primeras vías el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años". Como señala el Ministerio Fiscal, y ha recordado la reciente STS núm. 683/2012, de 25 de julio, esta redacción no incluía entre los supuestos de "introducción por alguna de las dos primeras vías" más que la de objetos, y no la de miembros corporales, que no fue incorporada hasta la Ley Orgánica 15/2003, y entró en vigor a partir del 1 de octubre de 2004, después de la fecha en que según el relato fáctico se produjo la penetración digital.

En consecuencia, su valoración como un abuso sexual cualificado, asimilado a la penalidad prevista para los supuestos de acceso carnal sobre la víctima, supondría la aplicación retroactiva de una norma penal desfavorable a hechos cometidos previamente a su entrada en vigor, es decir la aplicación retroactiva de una norma penal desfavorable al reo, vulnerando la prohibición prevenida en los arts. 9.3 y 25.1 de la CE, y art. 2.2 CP.

Por ello, y con independencia de la opinión personal que pueda sustentarse sobre la gravedad punitiva de esta clase de conductas, la aplicación de las normas y principios constitucionales impone excluir la condena por abuso sexual con penetración, y sancionar los hechos como delito continuado de abusos sexuales.

La pena prevista por el Legislador en el año 2003 para esta modalidad delictiva era la de uno a tres años de prisión ( art 181 2.º CP, redacción otorgada por la LO 11/99, de 30 de abril). Conforme a lo prevenido en el párrafo cuarto, en relación con el art. 180 1 4.º, procede la aplicación de la pena en el grado superior, dado que el delito fue cometido por un progenitor de la menor, su padre.

Esta pena corresponde a cada uno de los actos de abuso sexual considerados aisladamente. En aplicación de lo establecido en el art 74, tratándose de delito continuado procede aplicar la pena en su mitad superior, pero dado que dicha mitad superior ya viene condicionada por la anteriormente referida condición de progenitor del acusado, la sanción de la continuidad del abuso, que entraña una mayor lesividad que la ocasionada por un acto aislado, quedaría vacía de respuesta punitiva, lo que exige acudir a la previsión del propio art 74 1.º que admite para estos casos la posibilidad de aplicar la pena correspondiente a la mitad inferior de la pena superior en grado. La pena aplicable, en consecuencia, y que se estima proporcionada a la gravedad de los hechos, dentro del marco punitivo previsto en la fecha de su realización (del que no podemos subir en ningún caso por respeto al principio de legalidad), será la de tres años y nueve meses de prisión, máxima permitida por el referido marco.

Es cierto que esta posibilidad de alcanzar en los supuestos de delito continuado la mitad inferior de la pena superior en grado también se introdujo en la reforma de 2003, y no entró en vigor hasta 2004. Pero así como el acto concreto de penetración digital se encuentra fechado por el Tribunal de instancia de una forma precisa en el verano de 2003, sin embargo los abusos por tocamientos en las partes íntimas de la menor se prolongaron, según el relato fáctico, durante los años 2003 a 2006, por lo que la aplicación de la citada regla al conjunto de los abusos sexuales cometidos durante dichos años, calificados como delito continuado, es perfectamente viable.

Procede, en consecuencia, y en virtud de la voluntad impugnativa y la ineludible aplicación del principio de legalidad, estimar el recurso interpuesto por infracción de ley, dictando segunda sentencia, con declaración de las costas de oficio.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, al recurso de casación interpuesto por Infracción de Ley por Valentín, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Cuarta de fecha 9 de octubre de 2012; y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 711/2013, de 30 de septiembre de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2197/2012

Ponente Excmo. Sr. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil trece.

En el Sumario num. 1/11 incoado por el Juzgado de Instrucción num. 3 de Ponteareas, y seguido ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Cuarta por delito continuado de agresión sexual contra Valentín, con D.N.I. NUM003, nacido en Barcelona el NUM004 de 1968, hijo de José y Josefa, se dictó sentencia en el Rollo de Sala 6/11 que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, así como el resto de sus antecedentes de hecho

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Dando por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia que no queden afectados por nuestra sentencia casacional, y por las razones expuestas en la misma, debemos condenar al recurrente Valentín, como autor criminalmente responsable de un delito de delito continuado de ABUSO SEXUAL SOBRE UNA MENOR, de los arts. 181 1.º, 2.º y 4.º del CP 95, en su redacción otorgada por la LO 11/99, de 30 de abril, en relación con el 180 4.º del mismo texto legal, haciendo aplicación del párrafo primero del art 74, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y costas procesales, penas que se estiman proporcionadas atendiendo a las circunstancias del hecho y del culpable.

III. FALLO

Debemos condenar y condenamos al acusado Valentín, como autor criminalmente responsable de un delito de delito continuado de ABUSO SEXUAL SOBRE UNA MENOR, de los arts. 181 1.º, 2.º y 4.º del CP 95, en su redacción otorgada por la LO 11/99, de 30 de abril, en relación con el 180 4.º del mismo texto legal, haciendo aplicación del párrafo primero del art 74, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y costas procesales, DEJANDO SUBSISTENTES LOS DEMAS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA, especialmente los relativos a la responsabilidad civil y costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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