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  • EDICIÓN DE 27/08/2012
 
 

No cabe apreciar mala fe en la acción de responsabilidad solidaria ejercitada contra el administrador de una sociedad que se encontraba en situación de insolvencia, al no constar que se actuó mediando engaño o error inducido

27/08/2012
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Se estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de apelación que, en contra de lo decidido en primera instancia, desestimó la demanda interpuesta por el recurrente, dirigida contra el administrador de la Sociedad Limitada con la que había suscrito un "protocolo de intenciones" por el que la compañía trasmitía al actor la propiedad de un inmueble haciéndose cargo del pago de la hipoteca que gravaba el mismo, y que se incumplió ante la situación de insolvencia de la sociedad.

Iustel

La Sala considera que la sentencia impugnada, al desestimar la demanda por entender ejercitada de mala fe la acción de responsabilidad solidaria contra el administrador -ya que entendió que el recurrente conocía la situación de insolvencia de la sociedad en el momento de suscribir el contrato del que deriva la deuda reclamada-, no se ajusta a derecho, pues para apreciar mala fe en el ejercicio de la acción referida en el art. 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada no es suficiente con que el acreedor tuviera conocimiento de que la sociedad se halla en situación delicada, como ocurría en este caso, sino que conste que el mismo actuó mediando engaño o error inducido, pues de no ser así el tráfico mercantil se vería afectado al desconfiar en la diligencia de los administradores sociales.

Tribunal Supremo

Sala de lo Civil

Sentencia 225/2012, de 13 de abril de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1018/2009

Ponente Excmo. Sr. RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS

En la Villa de Madrid, a trece de Abril de dos mil doce.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por don Héctor, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1.ª) el día ocho de enero de dos mil nueve, en el recurso de apelación 816/2008, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil 1 de Pontevedra en los autos 175/2006.

Ha comparecido ante esta Sala en calidad de parte recurrente don Héctor, representado por la Procuradora de los Tribunales doña MARÍA DOLORES ÁLVAREZ MARTÍN.

En calidad de parte recurrida ha comparecido don Vidal, representado por la Procuradora de los Tribunales doña MARÍA JESÚS BEJARANO SÁNCHEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: LA PRIMERA DEMANDA Y SU ADMISIÓN A TRÁMITE

1. La Procuradora doña MARIA AMOR ANGULO GASTÓN, en nombre y representación de don Héctor, interpuso demanda contra don Vidal.

2. La demanda contiene el siguiente suplico:

SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito con los documentos aportados y sus copias, se sirva admitirlo, y en su virtud, tenga por formulada en la representación que ostento DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO EJERCITANDO LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR DEUDAS SOCIALES DEL ART. 105.5 DE LA LEY DE SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA en relación con el 262.5 de la LSA POR INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 104.1 d) e) y c) contra D. Vidal, administrador solidario de CENTRO INMOBILIARIO VIGO, S.L., por ello acuerde tenerme por parte en la representación en que comparezco, dando traslado de la demanda y documentos a la adversa en plazo legal, para que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se estime la demanda formulada contra el administrador solidario de CENTRO INMOBILIARIO VIGO, S.L por la que se le declare responsables solidarios de las deudas de CENTRO INMOBILIARIO VIGO, S.L. y se le condene al abono de 121.057 euros, todo ello por incurrir en RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR DEUDAS SOCIALES DE LA CITADA ENTIDAD del art. 105.5 de la L.R.S.L. con expresa condena en costas en ambos casos.

3. La demanda fue repartida al Juzgado de lo Mercantil número 1 de Pontevedra que la admitió a trámite, siguiéndose el procedimiento con el número 175/2006 de juicio ordinario.

SEGUNDO: LA CONTESTACIÓN A LA PRIMERA DEMANDA

4. En los expresados autos compareció don Vidal, representado por la Procuradora de los Tribunales doña PATRICIA CABIDO VALLADAR que contestó a la demanda y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

AL JUZGADO SUPLICO: Que tenga por presentado este escrito con sus copias y documentos que lo acompañan, tenga por comparecida y parte a la Procuradora que encabeza este escrito PATRICIA CABIDO VALLADAR con quien se entenderán las sucesivas diligencias, en nombre y representación del demandado D. Vidal, tenga por formulada en tiempo y forma CONTESTACIÓN Y OPOSICIÓN, así como las Excepciones planteadas a la demanda presentada por D. Héctor contra mi mandante, y previos los trámites procesales oportunos, dicte en su día Sentencia por la que con estimación de las excepciones y motivos de oposición, desestime la demanda interpuesta, absolviendo al demandado D. Vidal de todas y cada una de las pretensiones de la actora; todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante.

TERCERO: LA SEGUNDA DEMANDA Y SU ADMISIÓN A TRÁMITE

5. La Procuradora doña MARIA AMOR ANGULO GASTÓN, en nombre y representación de don Héctor, interpuso una segunda demanda contra don Vidal con el siguiente suplico:

AL JUZGADO SUPLICO: Que sirva tenerme por comparecida y parte en esta demanda en nombre y representación de Héctor admitiéndola con los documentos acompañados, tener por presentada DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO en ejercicio de LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL ADMINISTRADOR DE LA MERCANTIL CENTRO INMOBILIARIO VIGO S.L., D. Vidal con domicilio indicado en el encabezamiento de este escrito y seguir este juicio con sus trámites, con el recibimiento a prueba que para su momento solicitamos y que SE DICTE SENTENCIA POR LA QUE SE ESTIME LA DEMANDA FORMULADA CONTRA EL ADMINISTRADOR SOLIDARIO DE CENTRO INMOBILIARIO VIGO, S.L. POR ESTAR INCURSA EN CAUSA DE DISOLUCIÓN Y SE DECLARE A DON Vidal, RESPONSABLE SOLIDARIO DE LAS DEUDAS QUE CENTRO INMOBILIARIO VIGO, S.L. ADEUDA A MI REPRESENTADO Y SE LE CONDENE A PAGAR LAS CANTIDADES SIGUIENTES:

LA CANTIDAD de 16.668,10 euros correspondientes a los 17 vencimientos de la hipoteca desde el mes de Mayo de 2006 hasta el mes de Septiembre de 2007 (DOC. N° 4)

LA CANTIDAD DE 8.410,76 euros correspondiente a costas aprobadas judicialmente ( Auto de 10 de Mayo de 2007 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Vigo y Providencia de 7 de junio de 2007 del mismo Juzgado que acuerda la compensación de las costas aprobadas en el procedimiento de ejecución, DOC. N° 3 Y DOC. N.º 3-BIS-)

La cantidad de 206.400 euros resultante de la ampliación automática de la ejecución por los vencimientos de nuevos plazos del préstamo hipotecario por importe mensual de 860 euros, (desde 5-10-2007 al 5-10-2027), tal como dispone el AUTO de 6 de Abril de 2005 y el AUTO de 21 de Abril de 2005 de la ejecución n.º 311/2005 del Juzgado de 1" Instancia n° 1 de Vigo.

Los intereses que se devenguen hasta el completo pago de la deuda.

Todo ello por incurrir el demandado en RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR DEUDAS SOCIALES de CENTRO INMOBILIARIO VIGO S.L del art. 105.5 de la L.R.S.L con la expresa imposición de las costas del presente proceso.

6. Por medio de primer otrosí digo la demandante solicitó la acumulación de la demanda al procedimiento ordinario 175/2006 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Pontevedra.

7. La demanda fue repartida al Juzgado de lo Mercantil número 1 de Pontevedra que la admitió a trámite, siguiéndose el procedimiento con el número 268/2007 de juicio ordinario.

CUARTO: LA CONTESTACIÓN A LA AMPLIACIÓN DE LA DEMANDA

8. En los expresados autos compareció don Vidal, representado por la Procuradora de los Tribunales doña PATRICIA CABIDO VALLADAR que contestó a la demanda y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

AL JUZGADO SUPLICO: Que tenga por presentado este escrito con sus copias y documentos que lo acompañan, tenga por comparecida y parte a la Procuradora que encabeza este escrito PATRICIA CABIDO VALLADAR con quien se entenderán las sucesivas diligencias, en nombre y representación del demandado D. Vidal, tenga por formulada en tiempo y forma CONTESTACIÓN y OPOSICIÓN, así como las Excepciones planteadas a la demanda presentada por D. Héctor contra mi mandante, y, previos los trámites procesales oportunos, dicte en su día Sentencia por la que con estimación de las excepciones y motivos de oposición, desestime la demanda interpuesta, absolviendo al demandado D. Vidal de todas y cada una de las pretensiones de la actora; todo ello con expresa imposición de las costas procésales a la parte demandante.

QUINTO: LA ACUMULACIÓN DE AUTOS Y LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA

9. El dieciocho de febrero de dos mil ocho el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Pontevedra, dictó auto en el juicio ordinario 168/2007 por el que el mismo se acumuló al 175/2006 del mismo Juzgado.

10. El día siete de abril de dos mil ocho el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Pontevedra, dictó sentencia en los expresados autos 175/2006 de juicio ordinario, cuya parte dispositiva es como sigue:

Que desestimo las demandas acumuladas formuladas por la Procuradora Sra. Angulo en nombre y representación de D. Héctor contra D. Vidal, al que absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra con imposición de las costas procesales a la parte actora.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación para ante la audiencia Provincial de Pontevedra -Sección Primera- que deberá prepararse ante este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación, de acuerdo con lo establecido en los artículos 457 y siguientes de la LEC.

SEXTO: LA SENTENCIA DE APELACIÓN

11. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de don Héctor y seguidos los trámites ante la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1.ª) con el número de recurso de apelación 816/2008, el día ocho de enero de dos mil nueve recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLAMOS: Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Héctor representado por la Procuradora D.ª María del Amor Angulo Gascón contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n.º 175/06 por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de esta ciudad la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala.

12. Suplicada la aclaración de la sentencia por escrito formulado por la representación de don Héctor, la aclaración fue denegada por auto de 20 de febrero de 2009.

SÉPTIMO: LOS RECURSOS

13. Contra la expresada sentencia dictada en el recurso de apelación 816/2008 por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1.ª) el día ocho de enero de dos mil nueve, la Procuradora de los Tribunales doña MARIA AMOR ANGULO GASTÓN, en nombre y representación de don Héctor, interpuso:

1) Recurso extraordinario por infracción procesal con apoyo en los siguientes motivos:

Primero: Al amparo del artículo 469.1.2° de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, en relación con el art 465.4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al pronunciarse la sentencia sobre una cuestión no planteada en el recurso ni en el escrito de oposición al recurso incluso no planteada en primera instancia, introduciendo de oficio una cuestión ex novo.

Segundo: Al amparo del artículo 469.1.4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en los artículos 24 y 120.3° de la Constitución, con infracción del Derecho a la tutela judicial efectiva denunciando la vulneración del principio de justicia rogada.

2) Recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos:

Primero: Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el apartado 2.2.º del mismo precepto, por infracción del artículo 2.3 del Código Civil por indebida aplicación de la disposición final segunda de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, que modifica el apartado quinto del artículo 105 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad limitada, así como infracción de la disposición final quinta de la citada Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la entrada en vigor de la citada Ley.

Segundo: Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el apartado 2.2.º del mismo precepto, por Infracción del apartado quinto del artículo 105 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo de Sociedades de Responsabilidad Limitada en relación con el art. 104.1 letra) del citado Texto legal, al haberse desestimado la responsabilidad solidaria del administrador de Centro Inmobiliario Vigo, S.L.

Tercero: Infracción del artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394 del mismo texto legal.

OCTAVO: INADMISIÓN DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y ADMISIÓN PARCIAL DEL DE CASACIÓN

14. Recibidos los autos en esta Sala Primera del Tribunal Supremo se siguieron los trámites oportunos con el número de recurso de casación 1018/2009.

15. Personado don Héctor bajo la representación de la Procuradora doña MARÍA DOLORES ÁLVAREZ MARTÍN, el día trece de Julio de dos mil diez la Sala dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

LA SALA ACUERDA

1.º ADMITIR LOS MOTIVOS PRIMERO Y SEGUNDO DEL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Héctor contra la Sentencia dictada, con fecha 8 de enero de 2009, por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 816/2008, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 175/2006 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Pontevedra.

2.º NO ADMITIR LA INFRACCIÓN ALEGADA EN EL MOTIVO TERCERO del escrito de interposición del recurso de casación, así como NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

3.º De conformidad y a los fines dispuestos en el art. 485 LEC 2000, entréguese copia del escrito de interposición del recurso formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

16. Dado traslado del recurso, la Procuradora doña MARÍA JESÚS BEJARANO SÁNCHEZ en nombre y representación de Vidal presentó escrito de impugnación del recurso formulado de contrario con base en las alegaciones que entendió oportunas.

NOVENO: SEÑALAMIENTO

17. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día veintiuno de marzo de dos mil doce, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

NOTA PREVIA: Las sentencias que se citan son de esta Sala Primera del Tribunal Supremo si no se indica lo contrario.

PRIMERO: RESUMEN DE ANTECEDENTES

1. Hechos

18. Prescindiendo de otros que carecen de interés a efectos de esta sentencia, los hechos que ha tenido en cuenta la sentencia recurrida, integrados en lo menester, en síntesis, son los siguientes:

1) El 2 de noviembre de 2001 don Héctor y su esposa doña Melisa, por un lado, y la compañía CENTRO INMOBILIARIO VIGO, S.L., por otro, suscribieron un "protocolo de intenciones" por el que la compañía trasmitía a los primeros la propiedad del inmueble que describía y a hacerse cargo del pago de la hipoteca que gravaba el mismo.

2) Interpuesta demanda de conciliciación por los expresados don Héctor y su esposa doña Melisa, para que CENTRO INMOBILIARIO VIGO, S.L. se aquietase al cumplimiento de lo pactado, la compañía se avino a la pretensión en el acto de conciliación que tuvo lugar el 5 de noviembre de 2002 que concluyó con avenencia.

3) Ante el incumplimiento de lo estipulado, el 6 de abril de 2005, el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Vigo despachó ejecución para la efectividad de lo contra la compañía CENTRO INMOBILIARIO VIGO, S.L. sin que, previos los trámites oportunos pudiera hacerse efectivo, hallándose incursa en causa legal de disolución.

4) El 27 de abril de 2006, fecha de interposición de la demanda, don Vidal, administrador de la compañía, no había convocado junta para proceder a la disolución de la sociedad, remover la causa de disolución o instar la declaración de concurso.

2. Posición de la demandante

19. La demandante interesó la condena de don Vidal en su condición de administrador de CENTRO INMOBILIARIO VIGO, S.L. a pagar las deudas de la sociedad, al amparo de lo dispuesto en el artículo 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

3. Posición de la demandada

20. La demandada alegó la prescripción de la acción y la falta de litisconsorcio activo necesario, así como el ejercicio de la acción con vulneración de la exigencia de buena fe, ya que en el momento de contratar la sociedad había sufrido pérdidas y las tensiones en la sociedad fueron determinantes de la imposibilidad de superar la situación.

4. La sentencia de la primera instancia

21. La sentencia de la primera instancia desestimó la demanda por entender ejercitada la acción de mala fe, ya que el demandante conocía la situación de insolvencia de la sociedad en el momento de suscribir el contrato del que dimana la deuda reclamada.

5. La sentencia de la segunda instancia

22. La sentencia de la segunda instancia rechazó la argumentación de la sentencia de la primera instancia porque en el momento de suscribirse el protocolo del que dimana la deuda reclamada la sociedad no estaba incursa en causa legal de disolución, pero confirmó la desestimación de la demanda porque entendió aplicable, de forma retroactiva la redacción dada al artículo 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada por la ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España.

6. Los recursos

23. Don Héctor interpuso recurso extraordinario por infracción procesal con base en dos motivos y de casación con fundamento en tres motivos, siendo admitidos exclusivamente los dos primeros del de casación que seguidamente serán analizados.

SEGUNDO: PRIMER MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Enunciado y desarrollo del motivo

24. El primero de los motivos del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el apartado 2.2.º del mismo precepto, por infracción del artículo 2.3 del Código Civil por indebida aplicación de la disposición final segunda de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, que modifica el apartado quinto del artículo 105 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad limitada, así como infracción de la disposición final quinta de la citada Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la entrada en vigor de la citada Ley.

25. En su desarrollo la recurrente, con cita de las sentencias de esta Sala 417/2006, de 28 de abril, 61/2007, de 31 de enero, 205/2008, de 1 de diciembre, y 1126/2008, de 20 de noviembre afirma que la responsabilidad por deudas sociales que impone el artículo 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada no tiene carácter de "sanción" por lo que, con independencia de que la sentencia recurrida aplica de oficio la redacción dada al artículo 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, esta no tiene carácter retroactivo

2. Valoración de la Sala

2.1. Naturaleza de la responsabilidad de los administradores por deudas de la sociedad.

26. La cuestión planteada ya ha sido abordada en anteriores ocasiones por este Tribunal, pudiendo citarse, entre las más recientes, las sentencias 923/2011, de 26 de noviembre, 458/2010, de 30 de junio y 680/2010, de 10 de noviembre, a cuyo tenor cabe afirmar que:

1) Nuestro sistema impone a los administradores de las sociedades capitalistas una serie de deberes, entre ellos, cuando la sociedad incurre en pérdidas cualificadas determinantes de la concurrencia de causa legal de disolución, el de promover la liquidación por el procedimiento societario, reorientando el objeto social al reparto entre los socios del haber existente después de pagar las deudas sociales o, alternativamente, promover la adopción de acuerdos dirigidos a remover la causa de disolución y reconstruir el patrimonio social o, en su caso, reducir el capital social restableciendo el equilibrio entre la cifra de capital y el patrimonio, con la necesaria publicidad que ello conlleva ( artículos 262.2 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en la fecha en la que se desarrollaron los hechos y hoy 365 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital).

2) Para garantizar la efectividad de dicho mecanismo, la Ley impone a los administradores una responsabilidad solidaria por las deudas sociales dentro de ciertos límites en caso de incumplimiento o cumplimiento tardío de la obligación de promover la disolución ( artículos 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.4. de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en la fecha en la que se desarrollaron los hechos y hoy artículo 367 del referido Texto Refundido).

3) Tal responsabilidad tan solo exige la infracción imputable del deber de promover la liquidación de la sociedad mediante convocatoria de la oportuna junta o la solicitud de que se convoque judicialmente cuando sea el caso (262.4 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y hoy 366 de la Ley de Sociedades de Capital).

27. La responsabilidad regulada en los expresados preceptos no tiene naturaleza de "sanción" en sentido estricto, como lo prueba, por un lado, que no sólo provoca un efecto negativo para el administrador sino, también, un correlativo derecho para los acreedores y, por otro, que la norma no impide al administrador subrogarse en la posición del acreedor y repetir contra la sociedad con éxito, en el caso de que la sociedad, pese a estar incursa en causa de disolución, tenga bienes suficientes para atender su crédito.

28. En definitiva, la responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales, prevista antes en los artículos 260.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y hoy en el 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, constituye una responsabilidad por deuda ajena "ex lege" que no tiene naturaleza de "sanción" o "pena civil".

2.2. Irretroactividad de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre.

29. Lógica consecuencia de lo expuesto es la irretroactividad de la reforma del mismo que tuvo lugar por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre Sociedades Anónimas Europeas domiciliadas en España, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2.3 del Código Civil, entre otras muchas, en las sentencias 1059/2006, de 9 de enero, 432/ 557/2010, de 27 de septiembre, 680/2010, de 10 de noviembre, 173/2011, de 17 de marzo, 826/2011, de 23 de noviembre y 923/2011, de 26 de noviembre, lo que no contradice la tesis sostenida en la sentencia 1055/2006, de 9 de enero, que se limita a un planteamiento teórico obiter dicta.

2.2. Estimación del motivo y asunción de la instancia.

30. Lo expuesto es determinante de que estimemos el motivo y, casando la sentencia recurrida, asumamos la instancia a fin de decidir procedencia o no de la demanda en la posición del Tribunal de apelación, lo que exige en primer término el examen del segundo de los motivos de casación.

TERCERO: SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Enunciado y desarrollo del motivo

31. El segundo motivo del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el apartado 2.2.º del mismo precepto, por Infracción del apartado quinto del artículo 105 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo de Sociedades de Responsabilidad Limitada en relación con el art. 104.1 letra) del citado Texto legal, al haberse desestimado la responsabilidad solidaria del administrador de Centro Inmobiliario Vigo, S.L.

32. En su desarrollo la recurrente afirma la concurrencia de los requisitos exigidos por la norma a fin de imponer a los administradores el deber de responder por deudas de la sociedad.

2. Valoración de la Sala

2.1. Responsabilidad por no promover la disolución de la sociedad.

33. El artículo 105.5 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en la redacción vigente en el momento de desarrollarse los hechos, disponía que "[e]l incumplimiento de la obligación de convocar Junta General o de solicitar la disolución judicial determinará la responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales", lo que debía ponerse en relación con el apartado 1 del propio precepto, a cuyo tenor " [e]n los casos previstos en las letras c) a g) del apartado 1 y en el apartado 2 del artículo anterior, la disolución requerirá acuerdo de la Junta General adaptado por la mayoría a que se refiere el apartado 1 del artículo 53. Los administradores deberán convocar la Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución".

34. El análisis de la norma permite concluir que, para que los administradores deban responder por deudas de la sociedad es preciso que concurran los siguientes requisitos: 1) Existencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad previstas en las letras c) a g) del apartado 1 y en el apartado 2 del artículo 104 -entre ellas, según el apartado 1.e) "pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente "-; 2) Omisión por los administradores de la convocatoria de junta General para la adopción del acuerdo de disolución (o de remoción de sus causas); 3) Transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución; y 4) Imputabilidad al administrador de la conducta pasiva.

35. La aplicación de los principios generales del sistema que no quedan excluidos por la norma especial, permite identificar otros dos añadidos por la jurisprudencia: 1) Inexistencia de causa justificadora de la omisión (en este sentido, sentencias 304/2008, de 30 de abril, y 1126/2008, de 20 de noviembre). 2) Buena fe en el ejercicio de la acción (en este sentido, sentencias 557/2010, de 27 de septiembre, y 173/2011, de 17 de marzo ).

36. Tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación admiten la concurrencia de los cuatro primeros requisitos y, de hecho, se admiten por la demandada que trata de escudar su pasividad en las tensiones internas de la sociedad que, en su caso, no solo no constituyen causa de exoneración, sino que podrían configurar la causa de disolución prevista en el artículo 104.1.c) -paralización de los órganos sociales-.

37. La cuestión, en consecuencia, queda reducida a examinar si la acción se ejercitó de buena fe como sostiene la demandante o, por el contrario, de mala fe como sostiene la demandada en tesis acogida por la sentencia de la primera instancia y rechazada por la de apelación,

2.2. 2.1. La buena fe en ejercicio de la acción del artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas

38. Ante todo conviene recordar con las sentencias 557/2010, de 27 de septiembre, y 173/2011, de 17 de marzo entre las mas recientes, que la buena fe es exigible en el ejercicio de la acción prevista antes en los artículos 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.45 de la de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y hoy en el 367 de la Ley de Sociedades de Capital, por lo que no cabe exigir responsabilidad a los administradores cuando la pretensión se deduce en términos que rebasen los límites de la buena fe.

39. Ahora bien, para entender concurrente esa mala fe no es suficiente con que el acreedor tenga conocimiento de que la sociedad se halla en situación delicada, ya que el principio de seguridad, especialmente exigible en el tráfico mercantil dada su repercusión, permite confiar en que el administrador cumplirá los deberes preconcursales que el sistema le impone o, cuando menos, los que exige la norma concursal. Por lo que, además, es preciso que las excepcionales circunstancias concurrentes en el caso permitan excluir la aplicación de la norma que impone el deber de responder sin asociar la responsabilidad a engaño o error inducido.

CUARTO: COSTAS

40. De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 no procede la condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

41. Procede la imposición de las costas de la primera instancia al demandado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

42. De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede la imposición de las costas de la apelación que debió ser estimada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Primero: Estimamos el recurso de casación interpuesto por don Héctor, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1.ª) el día ocho de enero de dos mil nueve, en el recurso de apelación 816/2008, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil 1 de Pontevedra en los autos 175/2006.

Segundo: Casamos y anulamos la expresada sentencia y en su lugar estimamos las demandas interpuestas por la Procuradora doña MARIA AMOR ANGULO GASTÓN, en nombre y representación de don Héctor contra don Vidal, que dieron lugar a los juicios ordinarios 175/2006 y 268/2007 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Pontevedra y, en su consecuencia:

1) Condenamos a don Vidal a pagar a don Héctor la cantidad de 121.057 euros.

2) Condenamos a don Vidal a pagar a don Héctor las siguientes cantidades:

a) 16.668,10 euros correspondientes a vencimientos de la hipoteca desde el mes de Mayo de 2006 hasta el mes de Septiembre de 2007

b) 8.410,76 euros correspondiente a costas aprobadas judicialmente.

c) 206.400 euros resultante de la ampliación de la ejecución.

d) Los intereses legales de las cantidades comprendidas en los anteriores números a), b) y c) que se devenguen desde la reclamación judicial hasta el pago.

3) Condenamos a don Vidal al pago de las costas de la primera instancia.

4) No ha lugar a imponer las costas de la apelación ni de la casación a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Firmado y Rubricado.- Jose Ramón Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Encarnación Roca Trias.- Rafael Gimeno-Bayon Cobos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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