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  • EDICIÓN DE 11/04/2012
 
 

Mariano de Oro-Pulido y López

EL CONTROL DEL PLANEAMIENTO URBANISTICO

11/04/2012
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I.- Consideraciones generales.
II.- Control ciudadano. Evolución legislativa.
III.- Control de la Administración Autonómica en la aprobación de los Planes.
IV.- El control del planeamiento por los tribunales.

EL CONTROL DEL PLANEAMIENTO URBANISTICO

Mariano de Oro-Pulido y López

Magistrado del Tribunal Supremo

I.- Consideraciones generales.

La Exposición de Motivos de la vieja Ley del Suelo de 1956 ya subrayaba que "el planeamiento es la base necesaria y fundamental de toda ordenación urbana", en cuanto planifica la totalidad del suelo de cada municipio y diseña el modelo de ciudad que se quiere. La ordenación urbana constituye, en principio, una competencia municipal -artículo 4.1.c) de la Ley de Bases de Régimen Local-, correspondiendo, en consecuencia, a los Ayuntamientos, a través de sus legítimos representantes, conformar la ciudad como el medio en que se desenvuelve la vida cívica. En este sentido el artículo 4.a) de la nueva Ley del Suelo 8/2007, de 28 de mayo, reconoce el derecho de todos los ciudadanos a "disfrutar de una vivienda digna, adecuada y accesible, concebida con arreglo al principio de diseño para todas las personas, que constituya su domicilio libre de ruido u otras emisiones contaminantes de cualquier tipo que superen los límites máximos admitidos por la legislación aplicable y en un medio ambiente y un paisaje adecuados". Se configura así el planeamiento como un instrumento condicionado a la satisfacción de dicho derecho, que, naturalmente, trasciende el simple espacio físico destinado a morada, para adentrarse no sólo en su entorno o contexto urbano, sino, incluso, en el entero territorio del municipio.

Ese modelo de convivencia si bien va derechamente dirigido a los habitantes de la ciudad, se integra, a su vez, en el territorio de una Comunidad Autónoma, de suerte que deviene, tan natural como esencial, que el plan que diseña ese proyecto de ciudad esté sometido a control tanto de los ciudadanos como de la Administración Autónoma. Es fundamentalmente en las fases de elaboración y aprobación del Plan, donde, como después veremos, se produce dicha fiscalización, aunque no con nota de exclusividad, ya que la intervención ciudadana no desaparece una vez aprobado el plan, sino que continua durante su vigencia, a través del ejercicio de la acción pública.

Si a estos dos controles, ciudadano y autonómico, unimos el jurisdiccional, al que indefectiblemente está sometida toda actuación administrativa -artículo 106 de la Constitución- nos encontramos con un panorama absolutamente inabordable para poder ser examinado en este momento. Por ello nos vamos a limitar a analizar algunos aspectos que presentan un especial interés.

II.- Control ciudadano. Evolución legislativa.

El reconocimiento de la actividad urbanística como función pública no se opone a la imprescindible colaboración de los particulares. No me refiero ya al estricto campo de la gestión, en donde dicha participación se ha manifestado, desde un primer momento, de una forma clara e inequívoca -la formula "la gestión pública suscitará en la medida mas amplia posible, la iniciativa privada" u otra similar, se ha venido repitiendo como cláusula de estilo en las sucesivas leyes del suelo- sino al mas amplio ámbito de la ordenación. En este sentido, señala Javier Delgado, que "la importancia del plan para el desarrollo de la convivencia reclama necesariamente una legitimación democrática para el modelo territorial elegido." (1)

Sabido es que la tramitación de los instrumentos de planeamiento, concebida por la vieja Ley de 1956 y conservada, en esencia, por la legislación posterior, primero estatal y luego autonómica, responde a un procedimiento bifásico o dual, en el que a una primera intervención de los Ayuntamientos sucede otra de la Administración decisoria -antes Administración Central y ahora, Comunidad Autónoma-. Dicho esquema comportaba, siguiendo a Tomas Ramón Fernández, una aprobación inicial por la Administración Urbanística actuante (normalmente los Ayuntamientos); una información pública sobre el proyecto inicialmente aprobado por plazo de un mes, seguida de la audiencia de las Corporaciones afectadas por otro plazo igual, una aprobación provisional por la propia Administración urbanística actuante a la vista del resultado de los trámites anteriores y una aprobación definitiva por la autoridad urbanística de tutela (2).

El análisis de la evolución legislativa pone claramente de manifiesto la paulatina intensificación de la intervención de los particulares en el procedimiento de elaboración de los planes.

1º. En efecto, en la primera Ley del Suelo de 1956, la participación ciudadana en la aprobación de los planes quedaba prácticamente reducida al trámite de información pública -artículo 32- hasta el punto de que los avances del plan y anteproyectos parciales que, como actos preparatorios, pudiesen formular las entidades y organismo interesados, se podían remitir a la Administración actuante "sin información pública" -artículo 23- Se reconocía, no obstante, a la iniciativa particular la posibilidad de redactar planes municipales, comarcales, especiales y proyectos de urbanización, que naturalmente debían ser elevados al Ayuntamiento para su tramitación -artículos 40 a 42-.

2º. El Texto Refundido de 1976 dió un gran paso en esta materia al establecer, en su artículo 4.2, que en la formulación, tramitación y gestión del planeamiento urbanístico, los órganos competentes debían asegurar la mayor participación de los interesados, y en particular los derechos de iniciativa e información por parte de las Corporaciones, Asociaciones y particulares. Este precepto contiene ya una inequívoca resolución tendente a dotar a los planes de una importante intervención ciudadana, concibiéndose tal trámite con un cometido similar al de audiencia del procedimiento administrativo común.

Pero, con todo, el mayor avance en esta fase legislativa, se produce con el Reglamento de Planeamiento de 1978 al extender incluso esa participación ciudadana a un momento anterior al de la elaboración del Plan, a un momento previo o embrionario en el que todavía no hay plan, sino tan sólo un Avance de lo que se pretende llevar a cabo. Se reclama aquí la participación ciudadana no ya con la finalidad de formular sugerencias en relación con el modelo del plan ideado por la Administración -y en tal sentido se efectúa ya un primer control- sino también con la de proponer modelos distintos de los diseñados por la Administración municipal. Su objetivo es, pues, invitar, o mejor aún incitar a los particulares a la aportación de ideas y proposiciones sobre su modelo de ciudad, ya que si, como ha señalado con reiteración la jurisprudencia, la ciudad pertenece a sus habitantes obligado será que todos ellos -así como, naturalmente, las Corporaciones, Asociaciones, etc. en que los mismos se integran- puedan ofrecer otros tipos o modelos de ciudad diferentes al previsto por la Administración.

La finalidad de este tramite es, según la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1998, evitar que la aprobación de un plan se convierta en una imposición arbitraria o injustificada de la Administración, y no en el resultado de una elaboración meditada, justificada y democrática, fruto de la amplia participación de todos cuantos hayan de verse afectados de cualquier forma por el Plan.

Innecesario será destacar la importancia de este trámite, como primera forma de control, en cuanto las sugerencias y alternativas presentadas sirven, tras la intervención de la información de los servicios técnicos correspondientes, para confirmar o, en su caso, rectificar los criterios y soluciones con arreglo a los cuales hayan de culminarse los trabajos de elaboración del Plan -artículo 125.3-. Si bien en la practica éste trámite no ha llegado a desplegar toda la virtualidad que encierra, dado que en la mayoría de las ocasiones, ha sido utilizado con el exclusivo propósito de defender intereses puramente particulares, ello no quiere decir que no constituya un medio hábil de defensa de intereses generales y, desde luego, una invitación abierta a la participación no ya sólo de los particulares sino también de los Colegios Profesionales, Corporaciones, entidades y asociaciones de intereses mas o menos difusos.

No obstante la significación de este peculiar trámite, su utilización procesal como medio de control de la Administración ha sido escasa, por lo que el Tribunal Supremo apenas ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre él. En los supuestos en los que lo ha hecho -así sentencias de 15 de enero de 2000 y 23 de enero de 2003- ha resaltado la distinta finalidad a la que responden los trámites de sugerencias e información pública, en cuanto aquél pretende enriquecer, con la aportación de ideas y otras alternativas posibles, la decisión del planificador a la hora de pronunciarse sobre los criterios y soluciones generales con arreglo a los cuales hayan de culminarse los trabajos de elaboración del Plan, mientras que el trámite de información pública se proyecta sobre una decisión ya inicialmente adoptada, de suerte que "opera mas como critica a la solución acogida que como propuesta de soluciones alternativas". Por ello, dichas sentencias entienden que el incumplimiento del trámite de sugerencias no puede entenderse subsanado por la realización del de información pública, ya que, en definitiva, aquél se concibe mas como una participación ideal y abstracta del ciudadano en la fase de elaboración del Plan, que como garantía de defensa de los intereses de los administrados, al que responde el trámite de información pública.

El Reglamento de Planeamiento contempla este sugerente trámite no sólo en el procedimiento de elaboración de Planes Generales Municipales -o Normas Subsidiarias- (artículo 125 y 151.2) sino incluso en el de Planes Especiales de reforma interior, "que afecten a barrios consolidados y que incidan sobre la población afectada" -artículo 147.2-; en definitiva, a aquellos supuestos en que el ofrecimiento de otras alternativas de planeamiento resulta no sólo posible sino deseable.

La preocupación por la intervención de los particulares en el procedimiento de elaboración de los Planes se intensifica de tal manera en esta fase legislativa, que no sólo se manifiesta en este trámite preparatorio que acabamos de examinar, así como en el especifico de información pública posterior a la aprobación inicial antes comentado, sino que se extiende también al supuesto, nada infrecuente por otra parte, de que el acto de aprobación provisional o definitiva introduzca modificaciones que signifiquen un cambio sustancial en los criterios y soluciones del Plan inicialmente aprobado -artículo 130 y 132 del Reglamento de Planeamiento-, pues, en otro caso, aquella preliminar intervención ciudadana quedaría prácticamente sin sentido.

3º. Así las cosas, se produce la aprobación de la Constitución de 1978. Innecesario será señalar que con ella se acrecienta la intervención de los particulares en el procedimiento descrito. Y ello no ya por la obligación de los poderes públicos de facilitar la participación ciudadana a que se refiere el artículo 9.2 de la Constitución, sino por el reconocimiento, como derecho de configuración legal, del trámite de audiencia de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten, -artículo 105.a)-, lo que obliga, en este momento, a recordar, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, de una parte, la naturaleza normativa del planeamiento y, de otra, que "la intervención de los ciudadanos contribuye a dotar de legitimidad democrática a los planes" -así sentencias de 12 de febrero y 9 de junio de 1991-.

4º. La Ley del Suelo de 1998 -que surgió con la pretensión de facilitar el aumento de la oferta de suelo, haciendo posible que todo el que todavía no había sido incorporado al proceso urbano, en el que no concurran razones para su preservación, pueda considerarse como suceptible de ser urbanizado- garantiza, en virtud de los mandatos constitucionales antes referidos, la participación pública en los procesos de planeamiento y gestión así como el derecho a la información de los particulares. -artículo 6.1-. Por otra parte, esta Ley permite que los propietarios de suelo urbanizable puedan promover su transformación en suelo urbano, instando de la Administración la aprobación del correspondiente planeamiento de desarrollo.

5º. El Decreto-Ley 4/2000, de 23 de junio, que profundiza aún mas en la tendencia liberalizadora iniciada en la Ley 6/98 permitió (1), en lo sustantivo, que la transformación del suelo urbanizable no estuviese condicionada a que el Plan General delimitara previamente sus ámbitos o se establecieran las condiciones de su desarrollo, sino que podía producirse en virtud de otro instrumento urbanístico formulado, incluso, por la iniciativa particular; manifestándose, pues, con notoria claridad la vinculación entre la propiedad del suelo y el "ius aedificandi" y (2) en lo procedimental, que los instrumentos de desarrollo se entendieran aprobados definitivamente por el transcurso de seis meses contados desde su presentación por los particulares a la Administración, sin otra exigencia, en lo que ahora importa, que el cumplimiento efectivo del trámite de información pública, cuya realización podía, incluso, efectuarse por su propia iniciativa -artículo 16.3-. Trámite, pues, esencial del procedimiento, y cuya omisión comporta su nulidad. Dejando al margen otras cuestiones, incluida la posterior intervención del Tribunal Constitucional, si interesa resaltar la clara intención del legislador de potenciar al máximo la intervención de los particulares en el planeamiento.

6º. La nueva Ley del Suelo 8/2007, de 18 de mayo, pretende una renovación profunda inspirada en los valores y principios constitucionales, llegando a reconocer en su Preámbulo que "abandona el sesgo con el que, hasta ahora, el legislador estatal venía abordando el estatuto de los derechos subjetivos afectados por el urbanismo..., que... reservó a la propiedad del suelo el derecho exclusivo de iniciativa privada en la actividad urbanística, ... (para)... tener presente que la ciudad es el medio en el que se desenvuelve la vida cívica, y por ende que deben reconocerse asimismo los derechos mínimos de libertad, de participación y de prestación de los ciudadanos en relación con el urbanismo y con su medio tanto rural como urbano",de suerte que configura la regulación de las condiciones básicas de igualdad en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales -artículo 148.1.1ª de la Constitución Española- no ya desde el exclusivo prisma de la propiedad del suelo, sino desde "el de participación ciudadana en los asuntos públicos, el de libre empresa, el derecho a un medio ambiente adecuado, al que la propia Constitución vincula directamente con la regulación de los usos del suelo en su artículo 47".

En lo que ahora nos interesa, esta nueva Ley del Suelo -en la línea marcada por la Ley 27/2006, de 18 de julio, reguladora de los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente- se ocupa muy destacadamente de la participación ciudadana en los procedimientos de aprobación de los instrumentos de ordenación y de ejecución urbanística por entender, según su Exposición de Motivos, "que tienen una trascendencia capital, que desborda con mucho el plano estrictamente sectorial, por su incidencia en el crecimiento económico, en la protección del medio ambiente y en la calidad de vida". Con tal finalidad se preocupa de garantizar unos estándares mínimos de transparencia, "de participación ciudadana real y no meramente formal" y de evaluación y seguimiento de los efectos que tienen los planes sobre la economía y el medio ambiente. En este sentido no sólo garantiza, con carácter general, en el Titulo Preliminar, la participación ciudadana en el ejercicio de la potestad de ordenación y gestión urbanística sino que reconoce, en el Titulo I, regulador de las condiciones de la igualdad en los derechos y deberes constitucionales de los ciudadanos, el derecho de éstos a participar efectivamente en los procedimientos de elaboración y aprobación de cualesquiera instrumentos de ordenación y ejecución urbanística mediante la formulación de una amplia gama de actuaciones -"alegaciones, observaciones, propuestas, reclamaciones y quejas"- y a obtener una respuesta motivada de acuerdo con la legislación reguladora del régimen jurídico de la Administración y del procedimiento de que se trata -artículo 4.e)-. Dejando al margen, de momento, la exigencia de motivación, en cuanto instrumento de control de la actividad urbanística, si parece oportuno resaltar que los términos utilizados por la Ley -"participar efectivamente"- denotan una clara voluntad de implicar realmente a los ciudadanos en los procedimientos de elaboración de los instrumentos de ordenación urbanística.

No estará de mas señalar, incidentalmente, que la intervención de la iniciativa privada en la nueva Ley no se limita lógicamente al estricto ámbito de la ordenación sino que se extiende al de la gestión. En este sentido, el propio Preámbulo, señala que "si bien la edificación tiene lugar sobre una finca y accede a su propiedad -de acuerdo con nuestra concepción histórica de esta institución-, por lo que puede asimismo ser considerada como una facultad del correspondiente derecho, la urbanización es un servicio publico, cuya gestión puede reservarse la Administración o encomendar a privados, y que suele afectar a una pluralidad de fincas, por lo que excede tanto lógica como físicamente de los límites propios de la propiedad". En este sentido, el artículo 8, relativo a las facultades correspondientes al derecho de propiedad del suelo, suprime la tradicional de urbanizar como integrante de su contenido. Por su parte, el artículo 6 a) establece que la legislación autonómica sobre la ordenación territorial y urbanística regulará el derecho de iniciativa de los particulares, sean o no propietarios de los terrenos, en ejercicio de la libertad de empresa, para la actividad de ejecución de la urbanización cuando ésta no deba o no vaya a realizarse por la propia Administración competente mediante procedimiento con publicidad y concurrencia, sin perjuicio de las peculiaridades o excepciones que la legislación aplicable prevea a favor de la iniciativa de los propietarios del suelo. No estará de mas indicar que los términos "peculiaridades o excepciones" utilizados por el citado artículo 6.a), al no ir acompañados de ningún criterio de referencia, son de tal ambigüedad que no resulta fácil predecir el alcance que les pueda atribuir la legislación autonómica, con el consiguiente riesgo de desigualdad, que es precisamente lo que pretende evitar la Constitución al atribuir al Estado competencia para garantizar la igualdad de todos los españoles en el ejercicio del derecho de la propiedad del suelo artículo 149.1.1ª

Correlativos de los derechos de las personas son los deberes básicos de las Administraciones con que la nueva Ley del Suelo regula su Titulo II. En este sentido el artículo 11.1 establece que no sólo los instrumentos de ordenación territorial sino también los de ordenación y gestión urbanísticas deberán ser sometidos al tramite de información pública en los términos y por el plazo que establezca la legislación sobre la materia, sin que en ningún caso, pueda ser inferior al mínimo exigido en la legislación sobre procedimiento administrativo común, en cuyo artículo 86.2 se determina que el plazo para formular alegaciones no será inferior a veinte días. Entre la documentación que debe exponerse al público en los procedimientos de aprobación o de alteración de los instrumentos de ordenación urbanística, la nueva Ley obliga a incluir un resumen ejecutivo expresivo de, en lo que ahora interesa, la delimitación de los ámbitos en los que la ordenación proyectada altera la vigente, con un plano de su situación y alcance de dicha alteración; novedad esta, sin duda, importante en cuanto contribuye a facilitar su control.

Otra innovación de la nueva Ley, aunque referida en esta ocasión, no al trámite de información pública sino al de participación de la iniciativa privada en los procedimientos de aprobación de los instrumentos de ordenación -o de ejecución urbanística-, es el reconocimiento de indemnizaciones por los gastos en que hayan incurrido, cuando la Administración incumple el deber de resolver dentro del plazo establecido al efecto, salvo, claro está, en los supuestos en que dichos instrumentos deban entenderse aprobados o resueltos favorablemente por silencio administrativo, de conformidad con la legislación aplicable.

En definitiva, la nueva Ley del Suelo persiste en la idea de garantizar la legitimidad democrática de la ordenación y consiguientemente la de favorecer el control del planeamiento

Innecesario será señalar que el control que los ciudadanos pueden realizar en el preceptivo trámite de información pública es esencialmente amplio, pues caben tanto alegaciones de legalidad como, y sobre todo, de oportunidad, ámbito éste en el que, sin duda, la participación ciudadana se manifiesta con mayor frecuencia, dado que, en definitiva, el plan determina el contenido del derecho de propiedad, al haber dejado ya de ser aquel derecho ilimitado a que se refería el artículo 348 del Código Civil. Por ello, resulta imprescindible, en función precisamente del amplio carácter discrecional del planeamiento, posibilitar su control por el ciudadano, pues, en definitiva, es éste no sólo quien mejor conoce la realidad de su municipio sino también quien mas resulta afectado por las determinaciones del plan.

Si bien es cierto que la información pública en el procedimiento de elaboración del planeamiento, no encaja en el derecho fundamental reconocido en el artículo 23 a participar en los asuntos públicos, si encuentra pleno acomodo, como hemos visto, en el artículo 105.a), en cuanto manifestación, para el ámbito administrativo, del derecho de participación consagrado con carácter general en dicho precepto. Por ello, dicho trámite debe ser interpretado con la doble finalidad de garantía, en cuanto formalidad impuesta para evitar la vulneración de derechos, y de aportación de conocimientos sobre las consecuencias de las normas proyectadas -así sentencia de 9 de diciembre de 1996-. La importancia, pues, de dicho trámite justifica que el Tribunal Supremo venga declarando que su omisión, así como, en su caso la del nuevo trámite de información pública, en el supuesto de modificaciones sustanciales, determine la nulidad del plan, y la subsiguiente necesidad de practicar el trámite omitido.

Ni que decir tiene que ésta llamada a la participación de los ciudadanos en el trámite de información pública no tiene otro alcance que el de una mera invitación, por lo que su falta de utilización, no supone perdida alguna de sus derechos de impugnación, tanto en vía administrativa como, posteriormente, en la jurisdiccional ya como titular de un derecho o interés legitimo, ya a través del ejercicio de la acción pública.

En efecto, la acción pública, de naturaleza procesal, y por tanto de inequívoca competencia estatal -artículo 149.1.6ª-, no es sino una institución que constituye una manifestación de la participación ciudadana en el control de la legalidad de la actividad de las Administraciones Pública. El término acción pública denota, desde luego, una actividad tendente a la consecución de una finalidad pública, pero significa algo mas, y ese "plus" es que, en principio, cualquiera pueda ejercitarla. Digo, en principio, porque su ejercicio puede estar sujeto a excepciones o, cuando menos, a limitaciones o modulaciones, y desde luego, dar lugar, como después veremos, a fraude.

No estará de mas señalar que su reconocimiento constitucional no se produce por la vía del artículo 24 de la Constitución, reservado a los derechos e intereses legítimos, sino a través del cauce del artículo 125 en cuanto permite a los ciudadanos el ejercicio de la acción popular. Esta acción no se circunscribe al ámbito penal, si bien en él adquiere una especial relevancia, sino que se extiende también a determinados ámbitos del derecho administrativo -costas, patrimonio histórico, artístico, medio ambiente- y mas concretamente, en lo que ahora nos interesa, al urbanismo. Es precisamente en el campo de los derechos sociales y económicos reconocidos en la Constitución donde la acción pública tiene mas futuro.

La acción pública y en consecuencia la entrada en escena por esta vía de los ciudadanos en el control de la legalidad urbanística ha estado siempre reconocida en el ordenamiento urbanístico, desde la primera Ley del Suelo de 1956 hasta la vigente Ley 8/2007, en cuyo artículo 4.f) reconoce el derecho de los ciudadanos a ejercer la acción popular "para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, así como las decisiones resultantes de los procedimientos de evaluación ambiental de los instrumentos que las contiene y de los proyectos para su ejecución, en los términos dispuestos por su legislación reguladora".

III.- Control de la Administración Autonómica en la aprobación de los Planes.

El control ciudadano no es, sin embargo, el único medio de fiscalización a que esta sometido el planeamiento urbanístico.

En efecto, sabido es que los artículos 137 y 140 de la Constitución Española reconocen la autonomía de los municipios para la gestión de los intereses que les son propios. Sabido es también que este reconocimiento no implica "per se" que la actuación municipal no pueda someterse a ningún tipo de control. No, desde luego, a uno de oportunidad, pues, en principio, tal autonomía quedaría seriamente afectada si la toma de la decisión municipal tuviera que compartirse con otra Administración. No ocurre, sin embargo lo mismo con el control de legalidad, cuya coexistencia está reconocida por el Tribunal Constitucional, si bien no de una manera genérica e indeterminada, que ciertamente supondría una clara situación de subordinación o dependencia del municipio con la Administración de que se trate, pero sí para aquellos supuestos en que el ejercicio de la competencia por el ente municipal incida en intereses generales concurrentes con los de otra Administración. Si bien dicho control de legalidad no es incompatible con la autonomía municipal, nada se opone a que el legislador, en ejercicio de una legitima opción política, amplíe el ámbito de la autonomía municipal, con supresión del citado control. En este sentido la legislación autonómica, que tiene un amplio margen de acción, ha comenzado a dar tímidamente algún paso en esa dirección.

En todo caso, la autonomía local goza de una garantía institucional que el legislador, tanto estatal como autonómico, debe necesariamente respetar. En cuanto a aquél porque, como ha señalado el Tribunal Constitucional, está obligado a garantizar los mínimos competenciales que doten de contenido y efectividad a la autonomía local, y en cuanto al legislador autonómico, porque no puede, con ocasión de una posterior concreción competencial, desconocer los criterios generales y básicos fijados en la Ley 7/85 de Bases de Régimen Local. Más allá de ese contenido mínimo, según la jurisprudencia constitucional, la autonomía municipal es un concepto de contenido legal, susceptible, por tanto, de configuraciones diversas, siempre que respeten esa garantía institucional.

Pues bien, el legislador estatal ha delimitado dicho contenido mediante la citada Ley 7/85, que no hace sino desarrollar, respecto de la Administración Local, el art. 149.1.18 de la Constitución, y así, en diversos preceptos de dicha Ley se precisan las competencias de los Ayuntamientos, entre las que figuran en materia de urbanismo, "la ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística" -art. 25.2.d)-. En consecuencia, no pueden dichos preceptos básicos, y por tanto tales competencias, ser desconocidos por el legislador autonómico.

Ahora bien, el reconocimiento del principio constitucional de autonomía municipal exige su inexcusable coordinación con el resto de las actuaciones públicas existentes sobre el territorio y, especialmente, en lo que ahora interesa, su integración con los instrumentos de ordenación territorial. Para ello, se ha venido tradicionalmente atribuyendo a las Autoridades supramunicipales la aprobación definitiva de los Planes de ordenación municipal. En este sentido es paradigmatico el artículo 41 del Texto Refundido de 1976 en cuanto impone al órgano encargado de su aprobación, "lo examine en todos sus aspectos"; expresión ésta que, al haber sido inicialmente interpretada en un sentido amplio, permitió que la autoridad encargada de la aprobación del Plan, efectuase un control total, es decir, no sólo de legalidad, sino también de oportunidad o conveniencia, interpretación que, tal vez por continuidad inercial, se mantuvo aún mucho tiempo después de promulgada la Constitución.

En efecto, si bien alguna sentencia aislada venía ya apuntando la necesidad de un cambio de criterio, sobre la base, precisamente, de la atribución por la Constitución a los municipios de autonomía para la gestión de sus intereses, el verdadero giro en torno al alcance y significado del acto de aprobación definitiva, en el sentido de que el control autónomico no se extendía ya a todos los extremos del plan sino tan sólo a los aspectos reglados y a aquellos discrecionales con incidencia supramunicipal, no se produjo hasta la, ya clásica, sentencia de 13 de julio de 1990, de la que fue ponente Javier Delgado Barrio, anterior Presidente del Tribunal Supremo. En esta sentencia se procede a una nueva interpretación del citado artículo 41, pero ésta ya a la luz del principio de autonomía municipal, armonizado con las exigencias derivadas de la ordenación territorial.

Dicha sentencia, que determina con precisión el alcance del control de la Comunidad Autónoma en el planeamiento urbanístico, fue dictada con ocasión de la impugnación de la aprobación definitiva de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Gerona. El Ayuntamiento de esta localidad y la Generalidad de Cataluña mantenían criterios contradictorios en orden a la ubicación que había de corresponder a una zona verde y a otra edificable en la montaña de Montjuich, en la que se levanta una antigua fortificación militar. Así las cosas, la sentencia que comentamos, después de destacar que la potestad de planeamiento es de titularidad compartida por los Municipios y las Comunidades Autónomas, y que se actúa a través de un procedimiento bifásico, en el que primero se produce la aprobación provisional por el Municipio y después la definitiva por la Administración Autonómica, precisa la extensión del control de la Comunidad Autónoma en el momento de la aprobación definitiva del planeamiento, en el sentido de que sólo podrá denegar la aprobación del Plan: por razones de legalidad, por resultar sus determinaciones arbitrarias o por ser contrarias a intereses supramunicipales.

Este criterio de conjugación de los aspectos reglados y discrecionales del planeamiento, por una parte, y de los intereses en juego, municipales o supralocales, por otra, ha acabado por imponerse en la jurisprudencia. En este sentido el Tribunal Supremo viene admitiendo, en virtud de la prevalencia de los intereses supralocales sobre los municipales, que la Administración Autonómica, pueda fiscalizar las determinaciones urbanísticas locales de naturaleza discrecional, cuando estén vinculadas con intereses supramunicipales derivados de un modelo territorial superior. Se pretende, en definitiva, con esta interpretación, armonizar las exigencias derivadas de la ordenación urbanística con las impuestas por la ordenación del territorio.

Partiendo, pues, de la base de la prevalencia del interes supramunicipal, se justifica que la Administración Autónoma pueda intervenir después de la Municipal e introducir en el plan elaborado por ésta, modificaciones por razones de oportunidad, siempre que vengan impuestas por exigencias de aquella naturaleza. En el bien entendido que, de no mediar dichos intereses, ninguna justificación tendrá la intervención de las Comunidades Autónomas, dado el inequívoco carácter municipal que, según la jurisprudencia, tiene el planeamiento urbanístico, pues, en definitiva, como hemos visto, es a los ciudadanos de cada municipio, a través de sus legítimos órganos de representación, a quienes corresponde diseñar el modelo de su ciudad. Por ende, en este ámbito ha de prevalecer el dibujo diseñado por el Municipio, sin que sean posibles revisiones de pura oportunidad.

Según la Memoria de elaboración del Proyecto del Texto Refundido de 1992, se pretendió, a la vista precisamente de la "extensa y clara jurisprudencia" sobre este punto, sustituir en su redacción, la tradicional formula -el órgano competente para la aprobación definitiva del Plan lo examinara "en todos sus aspectos"- utilizada en el artículo 41 del Texto Refundido de 1976, por los concretos motivos por los que aquél podría oponerse a su otorgamiento. El Consejo de Estado, sin embargo, se opuso a dicho cambio entendiendo que "el debate en torno a esta cuestión no se puede considerar zanjado de modo terminante, y por ello es preferible que el Texto Refundido no detalle los motivos de desaprobación, limitándose a reproducir la norma legal que se refunde". Así fue como, finalmente, se aprobó, reproduciéndose sustancialmente en el artículo 114.2 aquella expresión. Innecesario será señalar que este precepto también fue declarado inconstitucional en virtud de la sentencia 61/97, del Tribunal Constitucional, lo que determinó la reviviscencia del citado artículo 41.2 del anterior texto, si bien ahora ya con carácter supletorio.

La enorme ventaja que, a efectos de control, supone, para el órgano encargado de la aprobación definitiva del Plan, el procedimiento descrito ha determinado, en líneas generales, su continuidad, de una u otra forma, en la mayoría de la legislación autonómica. Así, por ejemplo, el artículo 33.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía establece que "El órgano que deba resolver sobre la aprobación definitiva examinará el expediente y, en particular, el proyecto del instrumento del planeamiento en todos sus aspectos". Expresión en la que, si bien se ha querido ver la vía abierta a posibles intromisiones del órgano autonómico competente en aspectos de oportunidad y conveniencia, tal objeción es rechazada por López Menudo al señalar que "... con la incorporación al texto de dicha regla... no se hace otra cosa que asumir una formula que si bien en sus orígenes se mostró peligrosa para la Autonomía Local, actualmente se encuentra <<desactivada>> por una jurisprudencia que desde hace mas de una década ha venido perfilando su contenido y sus límites... Por añadidura, la Exposición de Motivos se encarga de disipar cualquier mala sospecha sobre este punto al aclarar que la Administración superior se reserva <<la apreciación de los intereses supralocales y el control de legalidad>>, aclaración que incluso peca por defecto a la vista de la jurisprudencia aludida". (3)

En el mismo sentido de reproducir el citado criterio jurisprudencial, se puede señalar el artículo 88 de la Ley 5/2006, de 2 de mayo, de ordenación del territorio y urbanismo de La Rioja y el artículo 71 de la Ley 2/2001, de 25 de junio, que aprueba la Ley de Ordenación del Territorio y Régimen Urbanístico del Suelo en Cantabria, al disponer que la Comisión Regional de Urbanismo sólo podrá denegar la aprobación del Plan y obligar a introducir modificaciones por razones de legalidad o para tutelar intereses supramunicipales en relación con los cuales el Gobierno de Cantabria haya asumido competencias.

En la misma línea se inscribe la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, urbanística valenciana, cuyo artículo 85 permite a la Generalidad denegar la aprobación definitiva de los Planes que incurran en infracción de una disposición legal estatal o autonómica, o formular objeciones a ella por alguno de los cometidos que en dicho precepto se establecen, sin que, en ningún caso dichas resoluciones autonómicas puedan cuestionar "la interpretación del interés público local formulado por el Municipio desde la representatividad que le confiere su legitimación democrática", de suerte que tan sólo pueden fundarse en exigencias de la política urbanística y territorial de la propia Generalidad, definida por dicha Ley e integrada por los citados cometidos. En garantía de todo ello, se exige que la resolución suspendida o denegatoria deberá ser expresamente motivada y concretar el cometido en que se fundamenta o el precepto legal que entienda infringido.

En otras ocasiones -- así Ley Castellano-Manchega 2/1998, de 4 de junio -- se han buscado fórmulas de concertación interadministrativas, propiciando la fase de consultas previas a las Administraciones interesadas, aunque manteniendo, en esencia, el esquema tradicional en las resoluciones sobre aprobación definitiva de los instrumentos de ordenación.

El escaso avance que, en líneas generales, se ha producido en esta materia se debe, sin duda, a la excesiva comodidad que este tradicional sistema supone para la Administración Autonómica en cuanto le permite controlar con relativa facilidad los intereses supralocales con ocasión del acto de aprobación definitiva de los planes urbanísticos municipales. Sin embargo una adecuada política de directrices y de planificación territorial por parte de las Comunidades Autónomas, no sólo clarificaría su actuación en el procedimiento de elaboración de los planes de urbanismo, y por ende su control, sino que condicionaría, incluso, la necesidad de su intervención, al menos en los grandes municipios, dado el carácter prevalente de la planificación territorial sobre los planes urbanísticos. Menor dificultad ofrecería aún la supresión del control de legalidad, ya que si bien es cierto que este control no es incompatible con la autonomía municipal, nada se opone, sin embargo, a la desaparición de tal forma de supervisión.

En todo caso, el control autonómico deberá limitarse a los aspectos reglados del Plan y aquellos discrecionales que incidan en materia de interés comunitario; sin olvidar, desde luego, que no son admisibles revisiones de oportunidad en el modelo dibujado por el municipio, en base a la legitimación democrática que le dota la participación ciudadana.

IV.- El control del planeamiento por los tribunales.

Si la Administración Pública debe actuar, según el artículo 103 de la Constitución, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, resulta imprescindible arbitrar un mecanismo de control jurídico o de legalidad de esa actuación. A ello responde el artículo 106, al establecer que los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican. Toda la actuación administrativa está, pues, sometida a control jurisdiccional, y por tanto cualquiera que sea el grado de actuación, reglada o discrecional, reservada a la Administración, la misma queda sujeta a revisión por los órganos jurisdiccionales.

En el ámbito urbanístico es tradicional considerar a las licencias de obras como prototipo de potestad reglada y a la ordenación urbanística como modelo de potestad discrecional, dado que en el primer caso el examen del ejercicio de la actividad se reduce a comprobar si la licencia es o no conforme a la planificación urbanística, mientras que en el segundo tal forma de control no resulta posible, desde el momento en que tal actuación no está ya totalmente predeterminada, al existir una libertad de apreciación o estimación por la propia Administración.

El ejercicio de la potestad reglada admite, pues, una única solución, mientras que el de la potestad discrecional permite elegir entre varias soluciones, todas ellas validas en cuanto autorizadas o permitidas por la Ley. Por ello, mientras que el control jurisdiccional de la actividad reglada no, ofrece, en principio, ninguna dificultad, al no depender la decisión administrativa de apreciación subjetiva de la Administración, la revisión de la potestad discrecional si entraña una gran dificultad.

En efecto, la Administración Municipal, a la hora de plasmar la configuración del modelo de ciudad que desea, dispone de una acusada discrecionalidad. La determinación del crecimiento de la ciudad, del emplazamiento de los centros de producción y de residencia, la intensidad de las zonas residenciales, la configuración y dimensiones de las parcelas o, en fin, la composición arquitectónica de las edificaciones y sus características estéticas, por no señalar sino algunas de las facultades a que se refiere el artículo 3.1 del Texto Refundido de 1976, son, en principio, materias no sujetas a reglas jurídicas. Ello no quiere decir, sin embargo, que ese contenido discrecional de la decisión administrativa no sea susceptible de control, que no existan técnicas que permitan verificar si el ejercicio de una facultad discrecional ha sido o no actuada conforme a derecho.

En efecto, el Derecho Administrativo ha arbitrado técnicas de control tendentes a verificar si el ejercicio de la facultad discrecional ha sido o no actuada conforme a derecho. En este sentido es tradicional señalar: (1) la discrecionalidad no puede referirse a la totalidad de los elementos de un acto, ya que -como ya destacaba el Preámbulo de la Ley Jurisdiccional de 1956- en toda decisión administrativa, por muy intensa que sea su discrecionalidad, hay siempre elementos reglados, como son la competencia, el procedimiento y el fin, que sí pueden ser objeto de control. (2) la existencia y características de los hechos -los llamados "hechos determinantes"- escapan de toda discrecionalidad. La Administración, podrá tener facultades para valorarlos pero no para inventarlos o desfigurarlos, y (3) la discrecionalidad se caracteriza por una libertad de elección entre varias soluciones, pero la solución elegida debe ser conforme con el ordenamiento jurídico. De ahí el control por los principios generales de derecho en cuanto informan todo el ordenamiento jurídico -artículo 1º.4 del Código Civil-. De esta forma, la utilización de los principios de igualdad, proporcionalidad y, fundamentalmente, de interdicción de la arbitrariedad se ha convertido en practica habitual de la jurisprudencia a la hora de controlar la actuación discrecional de la Administración.

El control interno de la discrecionalidad a través de los principios generales del derecho ha sido, una conquista jurisprudencial de los años ochenta. Hasta entonces se venía entendiendo que la elección por la Administración de entre todas las opciones legitimas, la que consideraba mas oportuna, escapaba del control jurisdiccional. En la actualidad existe ya una jurisprudencia consolidada en el sentido de controlar también la legalidad interna de la potestad discrecional de planeamiento, sobre la base de la sujeción a la Ley y al Derecho en que, según los artículos 9.2 y 103.1 de la Constitución, ha de producirse la acción administrativa.

Innecesario será resaltar que las citadas técnicas de control -elementos reglados, hechos determinantes y principios generales del derecho- han sido también utilizadas por la jurisprudencia en el ámbito del urbanismo, y muy destacadamente, en lo que ahora interesa, en la actividad de ordenación del planeamiento urbanístico. Como también lo ha sido, sin duda, la motivación de las decisiones discrecionales del planeamiento, incluida la que se ha dado en llamar "ius variandi" de la Administración en el ámbito del planeamiento urbanístico. De todo ello deriva precisamente la fundamental importancia de la Memoria del Plan como medio de control de la discrecionalidad del planeamiento.

En efecto, en este sentido la jurisprudencia ha tenido siempre una especial preocupación por encontrar fórmulas factibles tendentes al control de la discrecionalidad del planeamiento, y muy destacadamente en el ámbito de la clasificación del suelo, al que nos vamos especialmente a referir. Así, la ya clásica doctrina de "la fuerza normativa de lo factico" ha sido de excepcional utilidad para controlar las decisiones del planificador en orden a la delimitación del suelo urbano. Hasta tal punto ha sido así, que dicha doctrina se ha incorporado en gran medida al artículo 12.3 de la nueva Ley de Suelo 8/2007 para configurar la actual situación de suelo urbanizado -equivalente al suelo urbano en la anterior legislación- al disponer que se encuentra en aquella situación "el integrado de forma legal y efectiva en la red de dotaciones y servicios propios de los núcleos de población", entendiéndose que así ocurre cuanto las parcelas "cuenten con las dotaciones y los servicios requeridos por la legislación urbanística o puedan llegar a contar con ellos sin otras obras que las de conexión de las parcelas a las instalaciones ya en funcionamiento".

En la misma línea se sitúa la jurisprudencia relativa a la exigencia de motivación y necesidad de justificación razonada y suficiente en orden a la reclasificación de terrenos que habiendo merecido, en un momento determinado, la consideración de suelo no urbanizable, posteriormente el planeamiento prescinde de dicha consideración.

Un claro ejemplo en este sentido lo constituye la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2007, sobre el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997, en cuanto clasificó como suelo urbano o urbanizable terrenos que, en la anterior ordenación de 1985 tenían la consideración de suelo no urbanizable de especial protección. Vamos a examinar con cierto detenimiento ésta resolución en cuanto recoge muy certeramente el criterio jurisprudencial sobre esta importante cuestión.

El recurso contencioso-administrativo a que responde la referida sentencia se interpuso contra el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, de fecha 17 de abril de 1997, por el que se aprobó definitivamente la Revisión del P.G.O.U. de Madrid. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia estimó dicho recurso en cuanto consideró ilegal la reclasificación como urbanos o urbanizables de suelos que antes tenían la consideración de no urbanizables de especial protección y anuló, por ello, nada menos que 28 ámbitos del nuevo Plan.

El razonamiento jurídico en que se basó la Sala de instancia para adoptar dicho pronunciamiento fue, en definitiva, la insuficiencia de lo expresado en la Memoria del Plan y en un informe emitido al efecto por la Consejería de Medio Ambiente y Desarrollo Regional, lo que le llevó a dicho Sala a concluir que "el cambio en la clasificación urbanística se ha operado, en el supuesto de autos, al margen y con extralimitaciones de los límites del <<Ius Variandi>> de las Administraciones planificadoras que, en lo que aquí interesa, no han seguido criterios acordes con la realidad, al desatender o considerar erróneamente los hechos determinantes obstativos e impeditivos de la reclasificación, en unos casos, y al haber decidido en oposición a normas de rango superior, en otros".

Ni que decir tiene que los motivos de casación formulados por las Administraciones recurrentes -Comunidad y Ayuntamiento de Madrid- giraron en torno a la vulneración de la jurisprudencia sobre el carácter vinculante de la Memoria del Plan, así como sobre la que desarrolla el ius variandi en materia urbanística y la discrecionalidad característica de las decisiones de planeamiento en la consideración del suelo urbanizable y no urbanizable. Las infracciones relativas al ius variandi y al carácter discrecional de la potestad de planeamiento son negadas por el Tribunal Supremo, por entender que no hay discrecionalidad y sí, mas bien, aplicación reglada de conceptos jurídicos indeterminados en la decisión por la que un determinado suelo es clasificado, o no, como no urbanizable protegido. Así, señala que "si el artículo 45 de la Constitución impone a los poderes públicos los deberes de defender y restaurar el medio ambiente, habrá que interpretar las normas jurídicas estatales ... no en el sentido de que el planificador disponga de una opción entre dos decisiones igualmente justas cuando se enfrenta a esa cuestión de clasificar un suelo, o no, como urbanizable protegido, sino en el sentido de que tal clasificación es obligada, reglada, tanto si el suelo de que se trata está incluido en el ámbito de aplicación de normas o legislación especifica que le sometan a un régimen de protección incompatible con su transformación urbanística, como si, pese a no serlo, concurren en él, y con el grado de intensidad requerido, los valores a los que sucesivamente se han ido refiriendo aquellos artículos."

Lógica consecuencia de lo anterior es que si el planificador decidió en un Plan anterior que determinados suelos debían ser clasificados como no urbanizables protegidos, le será exigible que el Plan posterior, en el que decide incluir esos suelos en el proceso urbanizador, exponga con claridad las razones que justifican una decisión posterior que contraviene una anterior en una cuestión no regida por su discrecionalidad; ya que dicha ulterior decisión ni está amparada por la genérica potestad de modificar o revisar el planeamiento anterior -ius variandi- ni por la discrecionalidad que con carácter general se pregona de la potestad de planeamiento.

Esta sentencia que comentamos se inscribe en la línea ya marcada por otras, que también se citan en aquella, dictadas en relación con terrenos clasificados como suelo no urbanizable de especial protección. Así la de 15 de noviembre de 1995 -"el planificador carece de libre arbitrio para incluir el suelo en esta categoría determinada, siendo, pues, uno de los supuestos -junto con la calificación del suelo urbano- en el que prima el criterio real de la delimitación"- , la de 3 de noviembre de 1998 -"... no es, no puede ser arbitraria, sino que en punto a la clasificación del Suelo Urbano y del Suelo no Urbanizable de Especial Protección, ha de atenerse a las pautas legalmente establecidas"-, la de 17 de febrero de 2003 -"No ha de olvidarse que el <<suelo especialmente protegido>> tiene unas características propias que motivan esa clasificación. La modificación de esa clasificación es posible, pero exige acreditar que han desaparecido aquellas condiciones y características que dieron lugar, en su día, a la clasificación de <<especialmente protegido>> de un determinado suelo... es evidente que la Sala... no ha infringido la doctrina sobre la discrecionalidad... pues en la modificación del suelo <<no urbanizable especialmente protegido>> el autor del planeamiento no dispone de una plena discrecionalidad, no siendo posible el cambio de clasificación del suelo cuando no concurran las circunstancias físicas, que lo hacen posible. Mientras no se acredite que se han perdido los valores <<agrícolas>>, <<forestales>>, <<ambientales>>, o <<de otro tipo>> que justificasen la adscripción original el cambio no es posible"- o, en fin, la de 25 de octubre de 2006 -"... una vez que el planeamiento urbanístico detectó en un suelo ... su valor paisajistico, otorgándole, por ende, la clasificación de suelo no urbanizable, no le será posible al planificador modificar esa clasificación... sin justificar antes, de modo razonado y suficiente, que aquél o aquellos valores, o no existían realmente, o son ya inexistentes o no pueden seguir siendo protegibles... por causas jurídicamente atendibles. En un caso así la potestad de planeamiento deja de ser discrecional para convertirse en reglada..."-.

Otro tanto habrá que decir en relación con la infracción de las normas jurídicas y de la jurisprudencia que concretan cual es el contenido que cabe exigir a la Memoria del Plan. La sentencia de instancia señala, en resumen, que "por mucho que la función esencial de la Memoria sea la de marcar las líneas maestras de lo que ha de ser el planeamiento, tratándose de desclasificación de suelos anteriormente protegidos debiera haber descendido a mayores detalles para posibilitar tanto el conocimiento de las razones en que se ha basado la decisión como las eventuales impugnaciones de la misma". Tal razonamiento es aceptado también por el Tribunal Supremo en cuanto entiende que la resolución impugnada ni infringe las normas jurídicas ni la jurisprudencia denunciadas por las Administraciones recurrentes, pues siendo cierto que la Memoria no necesita contener "una detallada especificación, reforma por reforma, de todas las variaciones en que el Plan incide ... si al menos debe constar.... unas razones que ponen de relieve que los suelos antes clasificados como no urbanizables protegidos deben recibir ahora otra clasificación, y que han de recibirla, precisamente, porque los valores antes tomados en consideración, o no existían realmente, o son ya inexistentes o no pueden seguir siendo protegidos... por causas jurídicamente atendibles", conectando así esta sentencia con la anteriormente citada de 25 de octubre de 2006.

La sentencia que comentamos, después de rechazar, por último, que la Sala de instancia, al valorar los argumentos de las partes y la documentación del Plan, incurriese en alguna de las infracciones jurídicas denunciadas, desestima el recurso de casación, salvo en unos determinados pronunciamientos -concretamente los relativos, entre otros, a los PAU "Las Tablas, "Sanchinarro" y "Monte Carmelo"- pero no porque a estos suelos no les fueran aplicables las consideraciones anteriores, sino porque dichos suelos dejaron de ser clasificados como no urbanizable protegido en virtud, no de la Revisión del P.G.O.U. de 1997 objeto de impugnación en dicho recurso, sino de otros instrumentos de planeamientos anteriores a aquella Revisión por lo que , concluye la sentencia "era contra ellos y no contra ésta contra los que, en su caso, hubiera debido dirigirse la acción impugnatoria".

Se adscribe así ésta sentencia en la dirección de otras muchas tendentes a la preservación del suelo no urbanizable, salvo adecuada justificación, criterio que actualmente se recoge en el artículo 13.4 de la nueva Ley 8/2007, en cuanto dispone que sólo podrá alterarse la delimitación de los espacios naturales protegidos, reduciendo su ámbito superficial, cuando así lo justifique su evolución natural, científicamente demostrada.

También puede citarse, como criterio jurisprudencial favorable al cambio de clasificación del suelo, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2007, relativa al acuerdo de aprobación definitiva de la revisión de las Normas Subsidiarias de Priego de Córdoba. Se impugnó dicha resolución en cuanto clasificó como no urbanizable el terreno propiedad del recurrente, quien, por el contrario, pretendía su consideración como urbano o, en su defecto, urbanizable. La sentencia de instancia rechaza la primera petición y acoge la segunda en base a que la Administración no había motivado debidamente la clasificación de sus terrenos como no urbanizable, pues no podía tenerse como justificación suficiente la alegada de que la inadecuación para su desarrollo urbano deriva de "sus condiciones topográficas que los hacen acreedores a su preservación", siendo así que el terreno en cuestión, según se acredita del conjunto de la prueba practicada, ofrece "características parecidas e incluso con pendiente algo menos pronunciada que el resto del desarrollo urbano".

Pues bien, el Tribunal Supremo, después de precisar que en el sistema del suelo no urbanizable instaurado por el artículo 9 de la Ley 6/98, de 13 de abril -que era aplicable al caso, ya que las reformas operadas en él por el Real Decreto-Ley, 4/2000, de 23 de junio y por la Ley 10/2003, de 20 de mayo, fueron posteriores al acto impugnado-, el planificador debe especificar cuales son los valores del suelo que justificaban la clasificación o cual es el motivo de su inadecuación para el desarrollo urbano, ya que, de no hacerlo, se entenderá que procede la de suelo urbanizable -artículo 10- señala la sentencia que "la <<inadecuación para el desarrollo urbano>> es un concepto que deja a la Administración un amplio margen de libertad para la configuración del modelo urbanístico a través del Plan, donde está la esencia de la política urbanística municipal; pero la razón de ser de la inadecuación debe explicarse suficientemente si se quiere hacer de la clasificación del suelo un diseño coherente y exteriorizado fundado en el interés público y que pueda distinguirse de una política que carezca de esos valores o que no los demuestre".

La motivación de las decisiones discrecionales en el planeamiento urbanístico se ha convertido, pues, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en un instrumento esencial e imprescindible a la hora de controlar la actuación de la Administración, ya que sin motivación suficiente difícilmente resulta justificable la actuación de una potestad discrecional, con el riesgo inherente de incurrir en arbitrariedad.

Innecesario será señalar que el ejercicio de la potestad jurisdiccional no se agota en el momento de decidir si la actuación administrativa ha sido o no conforme a derecho, sino que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 117.3 de la Constitución, se extiende también a la hora de hacer ejecutar lo juzgado. Esta precisión viene a cuento de la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2008, dictada en trámite de ejecución de sentencia, pues si bien referida a un supuesto de licencia, es reveladora de los comportamientos fraudulentos que, en ocasiones, se producen en el ámbito urbanístico.

La Sala de instancia, atendiendo a la petición de la recurrente en ejercicio de la acción pública, (1) anuló, primero, la decisión municipal recurrida desestimatoria de la solicitud de suspensión de una licencia de obras y de actividad para multisala de cinco cines, y (2) declaró, después, no haber lugar al incidente de inejecución de dicha sentencia por entender que era perfectamente ejecutable. No contentos con esta decisión, las tres partes intervinientes -la recurrente, el Ayuntamiento autorizante de las licencias y el titular de las mismas- suscribieron un contrato, cuya homologación interesaban del órgano jurisdiccional como acuerdo transacional, en virtud del cual sustituían la ejecución de la sentencia por una indemnización económica por importe de cuatrocientos mil euros. Rechazada semejante solicitud por la Sala de instancia e interpuesto recurso de casación, el Tribunal Supremo sale al paso de tan irracional pretensión declarando que "resulta claro y manifiesto que la petición que hicieron los tres confabulados en un paradigmatico fraude de Ley y procesal, proscritos por los artículos 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 6.4 del Código civil, es improcedente e inadmisible, a pesar de lo cual el Ayuntamiento, que debió haber ejecutado la sentencia firme por no concurrir causas de imposibilidad legal ni material para ello, y la entidad mercantil titular de la licencia (lo que pudiera resultar mas explicable) no tienen recato en deducir recurso de casación contra el auto por el que el Tribunal a quo se negó a admitir tal desafuero y a permitir la inejecución de la sentencia, recurso al que no se ha sumado ahora, afortunadamente, quien ha tratado de obtener ganancia económica con la acción pública que esgrimió en su día ".

En definitiva, las técnicas de control arbitradas por el Derecho administrativo tendentes a verificar si el ejercicio de la facultad discrecional ha sido o no actuada conforme a derecho son plenamente aplicables para fiscalizar jurisdiccionalmente las determinaciones del planeamiento urbanístico, con respeto, en todo caso al ámbito de decisión propio atribuido a la Administración.

NOTAS:

(1) Javier Delgado Barrio. "El control de la discrecionalidad del planeamiento". Cuadernos de Derecho Judicial XXIII. Pag. 194.

(2) Tomas-Ramon Fernández "Manuel del derecho urbanístico" 19ª edición. 2006 Pag. 81.

(3) Francisco López Menudo. "Comentarios al Proyecto de Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía" nº 6 de la Revista de Urbanismo y Edificación de Editorial Aranzadi.

BIBLIOGRAFIA:

DELGADO BARRIO, J.: El control de la discrecionalidad del planeamiento. Civitas. Madrid 1993.

DESDENTADO DAROCA.E. : Discrecionalidad administrativa y Planeamiento Urbanístico. Aranzadi. Pamplona 1997.

FERNANDEZ TOMAS RAMON: De la arbitrariedad de la Administración. Civitas. Madrid 1994.

FERNANDEZ TOMAS RAMON: Manual de Derecho Urbanístico. La Ley. Madrid 2006.

GARCIA DE ENTERRIA-PAREJO ALFONSO: Lecciones de Derecho Urbanístico. Civitas. Madrid 1981.

GONZALEZ PEREZ, J.: Comentarios a la Ley sobre Régimen del Suelo y Valoraciones. Civitas. Madrid. 1998.

MUÑOZ MACHADO, S.: Diccionario de Derecho Administrativo. Iustel Madrid 2005.

PONCE SOLE, J.: Discrecionalidad Urbanística y Autonomía Municipal. Civitas. Madrid 1996.

TRAYTER JIMENEZ, J.M.: El control del Planeamiento Urbanístico. Civitas. Madrid 1996.

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