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  • EDICIÓN DE 11/04/2012
 
 

Manuel Olivencia

LOS CÓDIGOS DE BUEN GOBIERNO: VALORACIÓN

11/04/2012
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Sumario:

I. Introducción.- 1. El movimiento de reforma del gobierno de las sociedades; 2. La denominación.- II. Las reglas y sus destinatarios.- III. Los textos españoles.- 1. Enumeración; 2. Origen gubernamental y composición de las comisiones redactoras; 3. Contenido de los mandatos; A. De la Comisión OLIVENCIA; B. De la Comisión ALDAMA; C. De la Comisión CONTHE.

LOS CÓDIGOS DE BUEN GOBIERNO: VALORACIÓN

Sumario:

I. Introducción.- 1. El movimiento de reforma del gobierno de las sociedades; 2. La denominación.- II. Las reglas y sus destinatarios.- III. Los textos españoles.- 1. Enumeración; 2. Origen gubernamental y composición de las comisiones redactoras; 3. Contenido de los mandatos; A. De la Comisión OLIVENCIA; B. De la Comisión ALDAMA; C. De la Comisión CONTHE.

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I. INTRODUCCIÓN

El movimiento de reforma del gobierno de las sociedades

“Buen gobierno” es la versión española de la expresión inglesa “corporate governance”, denominación de origen de un movimiento de reforma de la administración, dirección, gestión y control de las sociedades, especialmente de las cotizadas en bolsa. Se trata de un movimiento, de una tendencia, que, nacida en países anglosajones (Inglaterra, Estados Unidos de América), ha adquirido una dimensión mundial, superando las diferencias de sistemas jurídicos y Derechos nacionales. El objetivo de ese movimiento es la reforma, esto es, el propósito de mejorar el gobierno de las sociedades, en interés de su eficiencia, transparencia y credibilidad; por ello, se dirige especialmente a aquellas sociedades que acuden al mercado para captar inversiones procedentes del ahorro del público.

La denominación

En atención a esta naturaleza, quizás la denominación más acertada sería, como propugnó LÁZARO CARRETER (en los “Novísimos” de su obra El nuevo dardo en la palabra, Madrid, 2003, especialmente, pp. 175 y ss.), la de “gobernanza”, traducción más literal del vocablo inglés (governance), y cuyo sufijo –anza, denota cualidad o modo. “Gobernar” es regir, administrar, dirigir; “gobierno”, acción de gobernar; “gobernabilidad”, posibilidad de gobernar algo; “gobernanza”, cualidad o modo de hacerlo.

Pero, en la práctica española, pese a la mayor corrección del término “gobernanza”, se ha generalizado el de “gobierno”, si bien calificado con el adjetivo apocopado “buen”, que aunque no expresa en este caso una calificación moral (como la que manifiestan en nuestro Código civil las expresiones “buena fe”, “buen padre de familia”, “buenas costumbres”), sí señala un modelo, un modo ideal de gobernar, por su mayor corrección o racionalidad.

II. LAS REGLAS Y SUS DESTINATARIOS

Nota esencial de estos Códigos es el carácter de sus reglas; no son normas jurídicas ni emanan de entes dotados de poder normativo, sino que se trata de recomendaciones de asunción voluntaria por sus destinatarios, quienes libremente pueden decidir seguirlas o no. Si las siguen, las reglas adoptadas cobran el efecto jurídico de su asunción y pueden convertirse en Derecho objetivo o en Derecho negocial (estatutos, acuerdos sociales, por ejemplo); pero si no las siguen, no pueden ser exigidas a sus destinatarios, quienes no incurren por ello en responsabilidad ni en infracción sancionable.

Los destinatarios pueden variar. Normalmente, son las sociedades, y en especial las anónimas cotizadas; pero, también, personas jurídicas de diversa naturaleza, como las cajas de ahorros emisoras de valores cotizados. Otras recomendaciones pueden ir dirigidas al legislador o a entes con iniciativa normativa, para que adopten o promuevan normas jurídicas que contribuyan a la mejora del sistema de gobierno societario o “corporativo”. Incluso los tribunales pueden ser destinatarios de las recomendaciones, con el fin de que las adopten como pautas interpretativas para la resolución de litigios y base de una jurisprudencia uniforme en esta materia (así p. ej., los Principles of Corporate Governance del American Law Institute, 1994).

III. LOS TEXTOS ESPAÑOLES

1. Enumeración

En España, tres textos merecen ser valorados como hitos de un corto pero intenso camino en el movimiento de reforma del “buen gobierno”, que transcurre en menos de una década, el período que media entre el 28 de febrero de 1998, data del documento denominado El Gobierno de las Sociedades (conocido como “Informe” y “Código OLIVENCIA”) y el 19 de mayo de 2006, fecha de la propuesta de Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas, aprobada por acuerdo del Consejo de la CNMV el siguiente día 22 (“Código CONTHE”, o CUBG, en lo sucesivo); entre ambos, el hito intermedio del Informe de la Comisión Especial para el fomento de la transparencia y seguridad en los mercados financieros y en las sociedades cotizadas, fechado en 8 de enero de 2003 (“Informe ALDAMA”).

2. Origen gubernamental y composición de las comisiones redactoras

La esencial coincidencia de estos tres textos es la peculiar característica de su origen gubernamental, dimanante de acuerdos del Consejo de Ministros (de 28 de febrero de 1997, 19 de julio de 2002 y 29 de julio de 2005, respectivamente). La nota es peculiar, porque los Códigos de Buen Gobierno suelen ser fruto de iniciativas corporativas, de profesionales de los mercados (Informes CADBURY, 1992; GREENBURY, 1993; HAMPEL, 1998, EASD, 2000) o de asociaciones patronales (Informes VIENOT, 1995 y 1999, por ejemplo); pero en la terna española la iniciativa es gubernamental, lo que no significa elaboración pública de los textos.

En el caso de los Informes OLIVENCIA y ALDAMA, el mandato de elaborar el texto, emanado de gobiernos del PP, bajo la presidencia de JOSÉ Mª AZNAR y la Vicepresidencia económica de RODRIGO RATO, recayó en Comisiones de designación gubernamental, pero de composición privada, en cuanto que sus miembros eran personalidades procedentes de la Universidad o de la empresa, nombrados en razón de sus conocimientos y experiencia en la materia. En el primero, se trató de un Acuerdo propio de un gobierno de centro-derecha, de orientación liberal, inserto en un paquete de medidas económicas de ese signo, anunciado en 21 de febrero de 1997, que respondía a la política de privatizaciones y venta de sociedades públicas a accionistas privados.

Posteriormente, tras la aprobación por el Congreso de los Diputados, en 16 de abril de 2002, de una proposición no de ley en el sentido de crear una Comisión especial “de expertos”, el Acuerdo por el que se constituyó la Comisión ALDAMA, también de un gobierno del PP –posterior al triunfo de este partido por mayoría absoluta en las elecciones del año 2000-, calificó a la Comisión “de carácter técnico”, expresión que no sólo reflejaba la pericia de sus componentes en materia de sociedades cotizadas sino su signo neutral en materia política.

La elaboración del CUBG o Código CONTHE responde a criterios bien distintos. En primer lugar, porque su origen remoto se encuentra en la Orden ECO/3722/2003, de 26 de diciembre, dictada bajo el gobierno AZNAR, por la que se ordenó a la CNMV (Primero, 1, f) la elaboración de un “documento único sobre gobierno corporativo con las recomendaciones existentes”, a efectos del informe anual de gobierno corporativo, en el que las sociedades debían expresar “el grado de seguimiento de las recomendaciones en materia de buen gobierno”.

El Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de julio de 2005, ya del gobierno socialista emanado de las elecciones generales de 14 de marzo de 2004, consideró insuficiente que la CNMV se limitara “a una mera armonización de las recomendaciones existentes”, (a la sazón, las contenidas en los llamados Informes OLIVENCIA y ALDAMA) y aconsejable que ampliara la labor a su “puesta al día” y a su extensión a otras entidades emisoras de valores cotizados.

Pero ahora, más que al contenido de la encomienda, interesa referirse a la destinataria del mandato de elaboración, la CNMV, asesorada en el desempeño de su cometido por un Grupo de Trabajo Especial, previsto en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de julio de 2005, Grupo presidido por el Presidente de la CNMV y compuesto por cinco representantes del sector público y otros tantos del sector privado, designados por el Secretario de Estado de Economía a propuesta del Presidente de la CNMV.

La responsabilidad de la aprobación del Código de Recomendaciones correspondía, pues, a la CNMV, teniendo el Grupo de Trabajo un papel de “asesoramiento”, pese a que el propio Acuerdo lo hacía consistir en la elaboración del texto, armonización o revisión de las anteriores recomendaciones y determinación del ámbito de aplicación de las que propusiera.

Lo original es la composición mixta y paritaria del Grupo de Trabajo, bajo la presidencia de la máxima autoridad de la CNMV. No parece eso lo más adecuado para un Código de Recomendaciones de asunción voluntaria, de cuyo seguimiento han de informar las entidades destinatarias a la CNMV. Se trata de una novedad introducida en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de julio de 2005, no prevista en la Orden ECO/3722/2003, de la que también se separa aquél en cuanto al contenido del Código. Se marca así un signo público e intervencionista, en contraste con el carácter privado y de remisión a la libre autonomía de la voluntad que prevalecía en los precedentes textos.

3. Contenido de los mandatos

Las diferencias se acentúan en lo relativo al contenido del mandato del Consejo de Ministros en cada uno de los casos.

A. De la Comisión OLIVENCIA

Para la Comisión OLIVENCIA, conforme al Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de febrero de 1997, el cometido era doble: la redacción de un informe sobre la problemática de los Consejos de Administración de las Sociedades que apelan a los mercados financieros y la redacción de un Código ético de buen gobierno de asunción voluntaria por estas sociedades, centrado en el funcionamiento de los Consejos de Administración y en la conducta de sus miembros. Los límites eran claros: excluían las iniciativas legislativas y las recomendaciones relativas a otros órganos societarios (fundamentalmente, a la Junta general).

La Comisión OLIVENCIA respetó escrupulosamente esos límites y se abstuvo de formular recomendaciones al legislador sobre la conveniencia de promulgación de nuevas normas positivas de Derecho de sociedades, así como de proponer recomendaciones referidas a otros órganos o sectores interesados. Sólo desde el núcleo del Consejo de Administración, el Informe y el Código OLIVENCIA contemplan las relaciones con la Junta general, con los accionistas, con los mercados y con los auditores. De ahí que el contenido del texto de 1998 se limitase a analizar la problemática de los Consejos, para formular unas recomendaciones a las sociedades destinatarias, centradas en la misión, composición, estructura y funcionamiento del órgano de administración; designación y cese de los consejeros, sus facultades, retribución y deberes; relaciones del Consejo con accionistas, mercados y auditores, adopción y publicidad de las reglas de gobierno.

El Código con que se cierra el documento, precipitado final de las consideraciones desarrolladas en el Informe, está presidido por el principio esencial de la voluntariedad plena, cuya expresión escrita es la formulación literal de las recomendaciones, consistente en que las sociedades destinatarias “tomen en consideración” las medidas enunciadas en el Código, a la vez redactadas como oración subordinada y en subjuntivo, modo verbal que expresa posibilidad condicionada o subordinada, en este caso sometida a la decisión de aquellas sociedades (sirva de ejemplo la Recomendación 1: “Que el Consejo de Administración asuma expresamente como núcleo de su misión la función general de supervisión, ejerza con carácter indelegable las responsabilidades que comporta y establezca un catálogo formal de las materias reservadas a su conocimiento”).

La característica de la voluntariedad no la pierde el Código OLIVENCIA ni en la Recomendación final, la 23, relativa a la publicidad y a la explicación de no ajustarse a las recomendaciones:

<<Que el Consejo de Administración incluya en su informe publico anual información sobre sus reglas de gobierno, razonando las que no se ajusten a las recomendaciones de este Código>>.

B. De la Comisión ALDAMA

A la Comisión ALDAMA, el Acuerdo del Consejo de Ministros de 19 de julio de 2002 le confirió un mandato diferente. En primer lugar, porque no excluyó las recomendaciones al legislador ni las relativas a otros órganos y relaciones; es más, incluyó en el contenido del estudio encomendado las relaciones de las sociedades cotizadas con “consultoras, analistas financieros y las demás empresas, personas y entidades que las asisten o prestan sus servicios profesionales”.

En cumplimiento de ese encargo, la Comisión ALDAMA buscó un equilibrio entre regulación legal y autorregulación (Informe, I.6), extendió su contenido a la Junta general (IV.1) y a las relaciones con prestadores de servicios profesionales (V, 1. Auditores; 2. Analistas financieros y bancos de inversión; 3. Agencias de calificación), y formuló recomendaciones “dirigidas ante todo a las propias empresas” (VI.1), pero también advertencias en el sentido de que algunas de sus recomendaciones tendrían un más adecuado soporte con una regulación heterónoma que contuviere mandatos cuyo cumplimiento no dependiera sólo de la libre y voluntaria determinación de la empresa afectada. De entre ellas, destacamos los siguientes puntos:

“deberes básicos de información y transparencia en materia de gobierno corporativo, comprendiendo la obligación de dar una explicación razonada de la desviación, por parte de la sociedad, respecto de las recomendaciones de buen gobierno”;

“definición y régimen de los deberes de lealtad y diligencia de los administradores, más allá de la actual <<diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal>> (art. 127 de la Ley de Sociedades Anónimas)”;

“obligación de dotarse de un conjunto de disposiciones en materia de gobierno corporativo que comprendan, al menos, un Reglamento del Consejo de Administración y un Reglamento de la Junta General”.

Aunque la Comisión ALDAMA declaró su falta de competencia “para legislar, regular o proponer” disposiciones legales, lo cierto es que sus “advertencias” finales contienen verdaderas propuestas legislativas, que, por cierto, el legislador español acogió con prontitud.

En efecto, la Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley del Mercado de Valores (LMV) y el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (TRLSA), con el fin de reforzar la transparencia de la sociedades cotizadas (LT o Ley de Transparencia), expresa en su Exposición de Motivos que se recogen las recomendaciones formuladas por la Comisión Especial, “con respeto al principio de autorregulación”.

Conforme al artículo primero de la Ley de Transparencia, se añade un Título X a la LMV, cuyo Capítulo III trata “De los órganos sociales”, su art. 113 obliga a las sociedades cotizadas a “aprobar un reglamento específico para la junta general”, que será objeto de comunicación a la CNMV y de inscripción en el Registro Mercantil, y el 115, a que el Consejo de Administración dicte “un reglamento de normas de régimen interno y funcionamiento del propio Consejo”, objeto de idénticas comunicación e inscripción.

El Capítulo IV del nuevo Título de la LMV trata “De la información societaria”, y su art. 116 (“Del informe anual de gobierno corporativo”) hace obligatoria para las sociedades cotizadas su publicidad y su comunicación a la CNMV. El apartado 4 de ese artículo, al fijar el contenido mínimo del informe, incluye sub f) esta mención:

“Grado de seguimiento de las recomendaciones de gobierno corporativo, o, en su caso, la explicación de la falta de seguimiento de dichas recomendaciones”.

Se convierte así en norma legal la Recomendación 23 del Código OLIVENCIA, reproducida en el Informe ALDAMA bajo el principio “cumplir o explicar” (II.2.3). A mi juicio, se trata de una traducción literal pero no exacta del inglés “comply or explain”. En realidad, las recomendaciones, por ser voluntarias, no se cumplen, porque no se incumplen, sino que se siguen o no. El verbo to comply más bien significa ajustar, respetar, observar, que dar cumplimiento a una norma o a una obligación.

Las sociedades tienen que cumplir la obligación de informar que impone una norma legal (art. 116, 4, f, de la LMV, redactado por la LT); pero el contenido de la obligación no consiste en informar de si se han cumplido “las recomendaciones de gobierno corporativo”, sino, como correctamente dice la norma, si se han seguido; el informe, por tanto, debe expresar el “grado de seguimiento” de las recomendaciones o, en caso de “falta de seguimiento”, la “explicación” del porqué.

Por otra parte, el artículo segundo de la LT introduce modificaciones en el TRLSA; concretamente, en el art. 127, sobre “Deber de diligencia de los administradores”, al que añade los 127 bis, “Deberes de fidelidad”, 127 ter, “Deberes de lealtad” y 127 quáter, “Deber de secreto”.

El Informe ALDAMA, en cumplimiento de un mandato más amplio y permisivo que el de la Comisión OLIVENCIA, supuso un desarrollo de los criterios y principios de buen gobierno iniciados por ésta, aunque, necesario es decirlo, sin la claridad ni la sistemática del documento de 1998. La revisión parcial de algunas recomendaciones (como la de edad de los consejeros, Informe ALDAMA, IV, 2.3), la formulación de otras nuevas (como la creación de una Comisión de Estrategia e Inversiones, IV.5.3) y la omisión de pronunciamiento expreso sobre determinados puntos -que en ocasiones se afirma como reiteración del criterio de la Comisión OLIVENCIA (la separación de cargos de presidente y primer ejecutivo, IV.4, p. ej.) y en otras deja la duda de su propia posición en las respectivas materias-, crean un conjunto amorfo, difícil de comparar con su precedente.

Mas, sobre todo, la carencia de orden sistemático del Informe ALDAMA en la formulación de sus recomendaciones, en contraste con la enumeración del Código OLIVENCIA, y la redacción literal en el modo condicionado del verbo deber (“debería...”), provocaban dudas sobre su concreto contenido y aconsejaban la confección de un texto consolidado o refundido, que es lo que dispuso la Orden ECO/3722/2003, de 26 de diciembre: la elaboración de un documento único sobre gobierno corporativo “con las recomendaciones existentes”, a efectos de informar sobre su grado de seguimiento. Eso fue lo que la Orden encomendó a la CNMV, la elaboración de un “texto refundido” de recomendaciones.

C. De la Comisión CONTHE

El Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de julio de 2005 se separó de lo dispuesto en la Orden ECO/3722/2003, de 26 de diciembre, al estimar que las posteriores Recomendaciones de la Unión Europea (de 14 de diciembre de 2004, sobre consejeros de sociedades cotizadas, y 15 de febrero de 2005, sobre el papel de los administradores no ejecutivos y comités de los consejos de administración de sociedades cotizadas), así como la experiencia acumulada desde la publicación de los Informes OLIVENCIA y ALDAMA, hacían aconsejable que la CNMV no se limitara a una mera armonización de las recomendaciones en estos contenidas, sino que acometiera su puesta al día. El Acuerdo adoptado encomienda a la CNMV la “armonización y actualización de las recomendaciones sobre gobierno corporativo contenidas en los Informes OLIVENCIA y ALDAMA, teniendo en cuenta para ello las recomendaciones de la Comisión europea y cualesquiera otras de carácter internacional” (número PRIMERO). Al Grupo de Trabajo Especial que crea le otorga un papel de asesoramiento (número SEGUNDO), pero le fija determinados criterios para el desarrollo de su labor (número CUARTO).

Mientras la norma contenida en el apartado 1, f), del número PRIMERO de la Orden ECO, citada, encomendaba a la CNMV una labor de unificación en un solo documento de las recomendaciones existentes, el Acuerdo del Consejo de Ministros amplió el encargo a su armonización y actualización, a la posibilidad de apartarse de ellas, a delimitar su ámbito de aplicación a determinadas sociedades cotizadas, así como a formular propuestas de iniciativas o reformas normativas en materia de gobierno corporativo(número QUINTO).

El Acuerdo del Consejo de Ministros se separó de una Orden Ministerial dictada al amparo de una norma legal contenida en los arts. 116.4 y 117.4 LMV, según la redacción dada por el primero de la LT, que encomendó al Ministerio de Economía o, con su habilitación expresa, a la CNMV la determinación del contenido y de la estructura del informe de gobierno corporativo y, en concreto, del “grado de seguimiento de las recomendaciones” o “en su caso, la explicación de la falta de seguimiento” (art. 116, 4, f, LMV).

“En cumplimiento de la habilitación” contenida en la LMV, la Orden ECO/3722/2003 “completó la regulación”, habilitó a la CNMV para desarrollarla, le encomendó expresamente la elaboración de un “documento único sobre gobierno corporativo con las recomendaciones existentes” y la facultó para detallar el contenido y la estructura del informe anual de gobierno corporativo, así como para establecer al efecto el modelo o impreso “con arreglo al cual las sociedades cotizadas deberán hacer público el informe” [Primero, 1, f) y 2].

Al amparo de la LT y del desarrollo que de ella hizo la Orden ECO/3722/2003, la CNMV dictó las Circulares 1/2004, de 17 de marzo, y 2/2005, de 21 de abril, relativas, respectivamente, a las “Sociedades cotizadas y otras entidades” y a las “cajas de ahorros”. La disposición transitoria Primera de la Circular 1/2004, estableció que “hasta tanto la CNMV elabore un documento único sobre gobierno corporativo... el grado de información sobre esta materia se realizará de acuerdo con lo indicado al respecto en los anexos I y II de esta Circular”.

Ninguna duda cabe acerca del carácter reglamentario de estas disposiciones, dictadas en virtud de una habilitación legal específica. Se trata, en definitiva, del ejercicio de la potestad reglamentaria mediante disposiciones aprobadas por Orden Ministerial (art. 23 Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de organización, competencia y funcionamiento del Gobierno) y, en segundo grado, por las que dicte la CNMV en desarrollo y ejecución de aquéllas, que le habilitan de modo expreso al efecto. Estas disposiciones, conforme al art. 15 LMV, han de adoptar la forma de Circulares, aprobadas por el Consejo de la CNMV y publicadas en el BOE para entrar en vigor conforme al art. 2.1 C.c.

Pero ese camino no se ha seguido. El Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de julio de 2005 contradice las normas reglamentarias contenidas en la Orden ECO y se aparta de la habilitación legal. La CNMV no ha seguido la encomienda de la Orden, sino la dictada por Acuerdo del Consejo de Ministros y, mediante simple acuerdo de su Consejo, ha aprobado un CUBG que no es simple refundición de las recomendaciones existentes (nº 1 del acuerdo del Consejo de 28 de mayo de 2006); además (nº 2), ha impuesto a las sociedades cotizadas el deber de adoptarlo como referencia en el Informe Anual de Gobierno Corporativo relativo al ejercicio 2007 (en el primer semestre de 2008), y no lo ha hecho público mediante publicación en el BOE, sino a través de su página web (nº 3).

Se rompió así el desarrollo reglamentario de la norma legal que impone la obligación de informar, porque se ha pretendido imponer a las sociedades cotizadas, al margen de una disposición normativa, el modelo de referencia para el cumplimiento de una obligación. El Acuerdo del Consejo de Ministros es una decisión reservada para aquellas materias que no deban adoptar la forma de Real Decreto (art. 25 Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno); carece de eficacia normativa y reglamentaria, porque esta potestad ha de ejercerla el Gobierno por medio de Real Decreto o los Ministros por Orden Ministerial (art. 23.3, 1º y 2º, de la Ley citada).

Menos carácter normativo tiene un simple acuerdo del Consejo de la CNMV, por lo que el adoptado en 22 de mayo de 2006 carece de potestad para imponer a las sociedades cotizadas la referencia del CUBG a efectos del informe anual de gobierno corporativo (nº 2 del Acuerdo del Consejo de la CNMV: “Las sociedades cotizadas deberán tomar como referencia el citado CUBG...”).

Sin duda, la propia CNMV es consciente de esa extralimitación y ha pretendido subsanarla al dictar la Circular 4/2007, de 27 de diciembre (BOE del 14 de enero de 2008), por la que se modifica el informe anual de gobierno corporativo y se toma como referencia el CUBG aprobado por el Consejo de la CNMV.

Pero, a mi juicio, la habilitación invocada por la Circular 4/2007 es insuficiente, porque recurre a la contenida en la Orden ECO/3722/2003, que encomendaba a la CNMV la elaboración de un documento único con las recomendaciones existentes y no, como amplió el Acuerdo del Consejo de Ministros, un Código más amplio, de nueva factura, cual es el que de hecho se redactó y aprobó por la CNMV.

Las Circulares de la CNMV, sobre el modelo de las del Banco de España, han de respetar los requisitos que impone el art. 15 LMV, que faculta al Ente a dictar, para el adecuado ejercicio de sus competencias legales, las disposiciones que exija el desarrollo y ejecución de las normas contenidas en RR.DD. o en Órdenes del Ministerio de Hacienda “que le habiliten de modo expreso para ello”. No puede admitirse que la habilitación dimane de la misma disposición reglamentaria (Orden ECO/3722/2003) para la Circular 1/2004 y para la 4/2007, que la sustituye y establece un modelo de referencia totalmente distinto.

La potestad reglamentaria de las denominadas “Administraciones independientes”, cuya especializa-ción técnica se invoca como justificación operativa, es una potestad delegada por el Gobierno, su titular orgánico y no exclusivo (art. 97 CE), pero es requisito imprescindible para su ejercicio la habilitación expresa, dentro de los límites legales (SS.TC 13/1988 y 133/1997). Creo que no se han respetado esos requisitos y límites.

Puede que el tema aquí planteado se considere nimio o “de minimis”; pero, cuando están en juego los principios de legalidad y de jerarquía normativa, básicos en nuestro Ordenamiento (arts. 9.3 y 7 CE), ningún tema, por nimio que parezca, resulta desdeñable.

MANUEL OLIVENCIA

Catedrático Emérito de Derecho Mercantil

de la Universidad de Sevilla

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