TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia 406/2011, de 11 de abril de 2011
RECURSO Núm: 1196/2009
Ponente Excmo. Sr. LUIS QUEROL CARCELLER
En Oviedo, a once de abril de dos mil once.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1196/09, interpuesto por FOMENTO DE CENTROS DE ENSEÑANZA, S.A, representado por la Procuradora Dña. Gabriela Cifuentes Juesas, actuando bajo asistencia Letrada Dña. María Dolores López Ruiz, contra el PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado por el Sr. Letrado del Principado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Luis Querol Carceller.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para la formalización de la demanda, lo que se efectúo en legal forma, donde se hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Exponiendo en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, se solicitó el recibimiento del recurso a prueba.
SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para su contestación a la demanda, se hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Se expuso en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.
TERCERO.- Por Auto de 3 de mayo de 2010 se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.
CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.
QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el pasado día 7 de abril en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Se impugna en este proceso la resolución del Consejero de Educación y Ciencia del Principado de Asturias, de fecha 6 de mayo de 2009, por la que se renueva el concierto educativo con el Centro Los Robles de Llanera para el curso 2009/2010, para las siguientes unidades: cinco unidades de Educación Primaria que se distribuirán una unidad para los cursos 2.º, 3.º, 4.º, 5.º y 6.º; y cuatro unidades en Educación Secundaria Obligatoria que se distribuirán una unidad para cada uno de los cursos de 1.º, 2.º, 3.º y 4.º. Interesa la entidad recurrente que se declare nula, anule o revoque y deje sin efecto la anterior resolución, reconociendo a la actora la plena renovación del concierto por un plazo de cuatro años, acordando la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de los derechos e intereses, incluso la indemnización por daños y perjuicios argumentando para ello, que no se ha seguido el procedimiento legalmente previsto toda vez que la Administración Educativa no ha procedido a renovar el concierto como se dice, sino a su revocación o rescisión por supuestos incumplimientos y que la educación diferenciada por sexos es plenamente constitucional y legal según la Ley Orgánica 2/2006, de Educación y la Ley Orgánica 3/2007 de Igualdad entre Hombres y Mujeres.
SEGUNDO. - Como demandados actuaron la Administración del Principado de Asturias, que se opuso a las pretensiones de la entidad recurrente y la Unión Sindical Obrera que al darle traslado para contestar a la demandada, manifestó allanarse a la misma.
La posición que adopta la referida Organización Sindical allanándose a la demanda por entender que el acto recurrido es nulo de pleno derecho conforme al artículo 62.1 e), resulta contradictoria, pues al actuar como demandado debió apoyar la resolución impugnada, sin que le fuera lícito allanarse a la pretensión al no ser la autora de la misma. Por otra parte, si estimaba que dicha resolución no era conforme a derecho, lo procedente era recurrirla si consideraba que afectaba a sus derechos e intereses legítimos o, en otro caso, como sucedió, apartarse del procedimiento al comprobar que su actuación en el proceso no era la procedente, sin que en ningún caso le alcanzara la facultad de poder allanarse, estimando conforme a derecho la pretensión deducida.
TERCERO. - Como primera consideración tenemos que partir de la plena constitucionalidad de la educación separada por sexos, cuestión que aunque se alega, no se discute, dada la multitud de resoluciones que así lo vienen a reconocer, entre otras, esta misma Sala en la sentencia dictada el 18-01-2001, en el recurso 1409/2000, en el que se planteó esta cuestión dentro de la esfera de la vulneración de Derechos Fundamentales respecto del centro de la propia recurrente. Que ello es así lo acredita la anterior L. O. 10/2002, sobre Educación que al tratar dentro de la enseñanza sobre la discriminación no hacía referencia alguna a razones de sexo, art. 72.3, a diferencia de lo que ocurre en la vigente L.O. 2/2006, que las incluye en su artículo 84.3, mas no excluye la educación separada, sino que trata de favorecer la coeducación conjunta de hombres y mujeres; por otra parte la Administración Educativa no prohíbe dicha educación separada como debería hacer de resultar inconstitucional; y otra, la propia Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) en la Convención relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza, tras proscribir la discriminación por razón de sexo en su artículo 1, en el 2 señala que no existe discriminación en la enseñanza separada por sexos, siempre que se ofrezca facilidades equivalente para su acceso, de personal docente, locales y equipo que permitan seguir los mismos programas de estudio o equipamientos.
CUARTO.- De igual forma en la esfera de la legalidad ordinaria debemos afirmar, al igual que hacíamos en el ámbito constitucional, que la educación separada por sexos no vulnera precepto normativo alguno, así la Ley Orgánica 2/2006, de Educación, en su artículo 84, al tratar de la admisión de alumnos en centros públicos y concertados, señala que las Administraciones educativas regularan la admisión de alumnos de forma que garantice el derecho a la educación, el acceso en condiciones de igualdad y la libertad de elección del centro, sin que en ningún caso habrá discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra circunstancia personal o social, incorporando en el derecho a la igualdad que recoge el art. 14 de la Constitución Española, la no discriminación por razón de sexo que no se contemplaba en la Ley Orgánica 10/2002 de Calidad de la Educación, más ello no implica como hemos razonado en el Fundamento de Derecho anterior, que la educación separada por sexos resulte contraria a la normativa jurídica, y así lo viene a señalar la Disposición Adicional Vigésimoquinta de la L.O. 2/2006, que al tratar del Fomento a la Igualdad efectiva entre hombres y mujeres, establece que "con el fin de favorecer la igualdad de derechos y oportunidades y fomentar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, los centros que desarrollan el principio de coeducación en todas las etapas educativas serán objeto de atención preferente y prioritaria en la aplicación de las previsiones recogidas en la presente Ley, sin perjuicio de lo dispuesto en los convenios internacionales suscritos por España". Se trata exclusivamente de otorgar una atención preferente y prioritaria a los centros que desarrollan una coeducación conjunta de hombres y mujeres durante todas las etapas educativas. El resto de la normativa aplicable al caso de autos, así el Decreto 66/2007 de 14 de junio por el que se regula la admisión del alumnado en centros docentes no universitarios públicos y privados concertados del Principado de Asturias y la resolución de 23 de enero de 2009 de la Consejería de Educación y Ciencia por la que se aprueban las normas que regirán la convocatoria para la aplicación del régimen de conciertos educativos para los cursos académicos 2009/2010 a 2012/2013, se limitan a incorporar el mencionado apartado 3 del art. 84 de la L.O. 2/2006, añadiendo el art. 15.3 de la referida resolución que el titular del centro se obliga a respetar la igualdad de todos sin que pueda prevalecer discriminación alguna de conformidad con lo establecido en el art. 14 de la Constitución Española.
QUINTO.- Determinada la conformidad a derecho de la educación diferenciada entre hombres y mujeres, así como la competencia de la Autoridad Educativa, en el presente caso de la Consejería de Educación y Ciencia del Principado de Asturias, para el desarrollo normativo y ejecución de la enseñanza en toda su extensión, con el límite que el art. 149. 1.30.ª de la Constitución Española atribuye al Estado en relación a la obtención y homologación de títulos académicos y universitarios y de dictar normas básicas para el desarrollo del art. 27 de la Constitución Española, según resulta del art. 18 de la L.O. 7/1981, de 30 de diciembre por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía del Principado de Asturias, que dice corresponde a la mencionada Comunidad Autónoma la competencia de desarrollo legislativo y ejecución de la enseñanza en toda su extensión y establecer el procedimiento y las condiciones de admisión de alumnos en los centros públicos y privados concertados, así artículo 84.1 de la Ley Orgánica 2/2006, art. 2 del Decreto 66/2007 de 14 de junio, por el que se regula la admisión del alumnado en centros docentes no universitarios públicos y privados concertados del Principado de Asturias y resolución de 23 de enero de 2009, de la Consejería de Educación y Ciencia por la que se aprueban las normas que regirán la convocatoria para la aplicación del régimen de conciertos educativos para los cursos académicos 2009/2010 a 2012/2013.
SEXTO. - Hecha la anterior consideración, tenemos que examinar la conformidad a derecho de la propuesta de convenio definitiva para el Colegio "Los Robles", suprimiendo para el curso 2009/2010 la unidad correspondiente al primer curso de Educación Primaria por incumplimiento grave originado por la no admisión de alumnas en el centro por razón de sexo.
La entidad recurrente plantea como motivo de impugnación la nulidad de pleno derecho del acuerdo por no seguirse el procedimiento legalmente establecido, pues entiende que al haberse revocado el concierto anterior, pues en otro caso tendría que renovarse de no mediar incumplimiento de los requisitos que determinaron su aprobación, según el art. 43.1 del Real Decreto 2377/1985 de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, debió de seguirse el procedimiento establecido en el Capítulo II, título VI. de la Ley de Procedimiento Administrativo, para las sanciones, según dispone el artículo 53.3 del referido Real Decreto y que no existe tipicidad alguna de la infracción grave que se le imputa por la no admisión de alumnos por razón de sexo.
La Administración Educativa del Principado de Asturias no cumple con las previsiones que establecen los artículos 43.1 y 44 del mencionado Real Decreto que disponen que los conciertos se renovaran siempre que el Centro siga cumpliendo los requisitos que determinaron su aprobación, no se haya incurrido en las causas de no renovación previstas en el artículo 62.3 de la L.O. 8/1985 de 3 de julio reguladora del Derecho a la Educación y existan consignaciones presupuestarias disponibles. En el supuesto de la denegación de la renovación, que deberá ser motivado, la Administración podrá acordar con el titular del Centro la prórroga del concierto por un solo año.
Ello es así porque si se entendía que no cumplía los requisitos para la renovación, debió de alcanzar a todas las unidades, en lugar de proceder a su renovación progresivamente año por año, como se viene a argumentar con el fin de no causar perjuicio a los padres de los alumnos. Pero además, la causa de denegar la renovación debe de hallarse entre las previstas en el artículo 62.3 de la L.O. 8/1985 del Derecho a la Educación que lo refiere a la reiteración de incumplimientos a los que se remiten los apartados relativos a las causas de incumplimiento leve y grave del concierto por parte de su titular que enumera en sus apartados 1 y 2, concluyendo ambos con cualquier otro incumplimiento definido en los apartados 3 y 4 del artículo 116 de la Ley Orgánica de Educación que lo refieren al incumplimiento de la normativa dictada por el Gobierno y las Comunidades Autónomas sobre el régimen de conciertos, y es lo cierto, como se prueba en las actuaciones, que no se presentó requerimiento alguno sobre el cese de la educación separada por sexos, ni se hace mención a la misma como causa o motivo de no renovación del concierto, ni en el Decreto 66/2007 de 14 de junio, por el que se regula la admisión del alumnado en Centros docentes no universitarios públicos y privados no concertados del Principado de Asturias, ni en la resolución de 23 de enero de 2009 por la que se aprueban las normas que regirán la convocatoria para la aplicación del régimen de conciertos para los cursos 2009/2010 a 2012/2013 en cuanto que, como hemos razonado con anterioridad, se limitan a incorporar el término "sexo" como causa de no discriminación al igual que hizo la Ley Orgánica 2/2006, en relación al contenido de la Ley Orgánica 10/2002, pues como se ha dicho, la educación separada por sexos no implica, por si sola, discriminación alguna y si la Administración Educativa, dentro de sus potestades, pretendió eliminar el concierto con aquellos Centros que no admiten educación conjunta de hombres y mujeres debió de establecerlo de forma expresa en la resolución en la que se aprobaron las normas que rigen la convocatoria, lo que pone de manifiesto que no existe una normativa que impida a los dichos Centros concurrir al régimen de conciertos, así como su expresa regulación que se pretende incorporar a la normativa del Estado Español, según el Anteproyecto de la Ley de Igualdad de Trato y la no Discriminación que, en su artículo 16.2 expresamente lo contempla, al recoger que "en ningún caso los Centros Educativos que excluyan del ingreso en las mismas a grupos o personas individuales por razón de las causas establecidas en esta Ley (art. 2 entre otras por razón de sexo), podrán acogerse a cualquier forma de financiación pública".
SEPTIMO.- Consecuencia de lo que venimos razonando es declarar la nulidad de la resolución impugnada, toda vez que ni se ha seguido el procedimiento establecido al efecto para no prorrogar el concierto educativo, ni se ha acreditado que mediase incumplimiento alguno a la normativa dictada el efecto, ni tan siquiera que se le hubiera practicado ningún requerimiento en tal sentido, salvo la presunción del supuesto incumplimiento que se pudiera derivar del conocimiento que se pudiera tener del ideario del propio Centro y todo ello, sin que proceda hacer un especial pronunciamiento en costas procesales, a tenor de lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
F A L L O
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar el recurso interpuesto por la Procuradora D.ª Gabriela Cifuentes Juesas, en nombre y representación de la entidad Fomento de Centros de Enseñanza, S.A. contra la resolución dictada el día 6 de mayo de 2009 por el Consejero de Educación y Enseñanza del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, estando representada la Administración demandada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos y personado en las actuaciones el Sindicato Unión Sindical Obrera (USO), representado por el Procurador D. Roberto Muñiz Solís, resolución que se declara nula y sin efecto por estimarse no ajustada a derecho. Sin costas.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de DIEZ DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
