Iustel
La reciente doctrina, respecto del pago de salarios debidos, ha establecido que los pagos efectivamente realizados por la empresa no implican eliminar el incumplimiento existente en sus términos reales ni privar de interés tutelable a quien acudió ante los órganos judiciales interesando la resolución de su contrato con base en él. En el presente caso, se accede a la pretensión instada en cuanto se han producido retrasos en el pago de la trabajadora demandante que han sido continuados, persistentes en el tiempo y cuantitativamente importantes, sin que el pacto entre la empresa y una entidad bancaria -mediante el que la plantilla podía cobrar sus nóminas- elimine el derecho individual de pedir la resolución contractual con éxito, pues no cabe exigir requisitos adicionales para el cobro del salario, dado que la relación laboral se constituye entre empresa y trabajadora. Formula voto particular el Magistrado D. Rubén Antonio Jiménez Fernández.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
Sala de lo Social
Sentencia 273/2017, de 15 de marzo de 2017
RECURSO Núm: 469/2016
Ponente Excmo. Sr. JOSE LUIS ALONSO SAURA
En Murcia, a quince de marzo de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Purificacion, contra la sentencia número 0398/2015 del Juzgado de lo Social número 2 de Murcia, de fecha 3 de Noviembre, dictada en proceso número 0333/2015, sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO, y entablado por D.ª Purificacion frente a la empresa AYUDA A DOMICILIO DE MURCIA S.A., y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.
Por el Magistrado Ilmo. Sr. D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ se ha formulado voto particular, el cual se expresa al final de la presente resolución.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.
En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO: La actora viene prestando servicios para la empresa demandada desde el día 29/11/2007 en virtud de sucesivos contratos temporales, con la categoría profesional de Auxiliar de Ayuda a Domicilio, con una jornada de 40 horas semanales y una retribución mensual bruta de 1.114,96 euros. El último contrato de trabajo se firmó el 01/06/2010. Actualmente, la relación laboral entre los litigantes es indefinida.
Conforme a la antigüedad de la actora, le correspondería percibir una salario mensual bruto de 1.146,93 euros, 947,22 euros de salario base, 36,06 euros por trienio (2), y una prorrata de pagas extras de 163,85 euros.
La retribución se percibe mediante transferencia bancaria.
SEGUNDO: La actora ha desempeñado las tareas propias de su categoría profesional allí donde las necesidades del servicio lo han exigido. La empresa cuenta con 400 trabajadores.
TERCERO: A fecha de 10/06/2015 (escrito de la parte actora de esa fecha), posterior a la demanda de 12/05/2015, el abono de los salarios se había producido de la siguiente forma:
-Paga extra de diciembre de 2012: se termina de abonar el 15 de abril de 2013.
-Nómina de enero de 2013: termina de cobrarla el 26 de febrero de 2013.
-Nómina de febrero de 2013: la cobra el 15 de abril.
-Nómina de marzo de 2013: la cobra el 15 de abril.
-Nómina de abril de 2013: termina de cobrarla el 13 de mayo.
-Paga extra de junio de 2013: la termina de cobrar el 27 de febrero de 2014.
-Nómina de octubre de 2013: la termina de cobrar el 15 de noviembre.
-Nómina de noviembre de 2013: la cobra el 13 de diciembre.
-Nómina de diciembre de 2013: termina de cobrarla el 28 de enero de 2014.
-Paga extra de diciembre de 2013: la termina de cobrar el 27 de agosto de 2014.
-Nómina de enero de 2014: la cobra el 10 de marzo.
-Nómina de febrero de 2014: la cobra el 10 de marzo.
-Nómina de marzo de 2014: la cobra el 16 de abril.
-Nómina de abril de 2014: la cobra el 8 de mayo.
-Nómina de mayo de 2014: la termina de cobrar el 7 de julio.
-Nómina de junio de 2014: la termina de cobrar el 26 de agosto.
-Paga extra de junio de 2014: la cobra en diciembre de 2014.
-Nómina de julio de 2014: la cobra el 26 de agosto.
-Nómina de agosto de 2014: la termina de cobrar el 10 de septiembre.
-Nómina de septiembre de 2014: la termina de cobrar el 3 de noviembre.
- Nómina de octubre de 2014: la termina de cobrar el 15 de diciembre.
-Nómina de noviembre de 2014: la termina de cobrar el 19 de diciembre.
-Nómina de diciembre de 2014: la cobra el 30 de enero.
-Paga extra de diciembre de 2014: la cobra el 2 de junio de 2015.
-Nómina de enero de 2015: la cobra el 20 de febrero.
-Nómina de febrero de 2015: la termina de cobrar el 30 de abril.
-Nómina de marzo de 2015: aún no se le había pagado completamente, adeudándoseme 321.48 euros de la misma.
-Nómina (prestación de IT) de abril de 2015: le restan por percibir 121 euros, y lo que cobró de ella lo percibió el 18 de mayo.
-Nómina (prestación de IT) de mayo de 2015: sin percibir hasta ese momento. No obstante se abonó entre el 19 de Junio y el 13 de Julio de 2015.
-Nómina de Junio de 2015: Se abonó entre el 13 de Julio y el 10 de Septiembre de 2015.
- Paga extraordinaria de Junio de 2015: Abonada entre el 10 de Septiembre y el 2 de Octubre de 2015.
CUARTO: El 16/02/2012 la empresa demandada y la Presidenta del Comité de Empresa suscribieron una acuerdo por el que conociendo los trabajadores la difícil situación económica que atravesaba la empresa como consecuencia del retraso continuado por parte del Ayuntamiento de Murcia en el abono de las cantidades que este adeudaba, la demandada no podía hacer frente al pago puntual de las nóminas, por lo que se acordaba que los salarios se abonarían en el momento en que el Ayuntamiento de Murcia abonara lo que debía y como máximo en los dos meses siguientes a la fecha de cobro establecida en el Convenio Colectivo. Este acuerdo era conocido por todos los trabajadores y sigue en vigor al no existir ningún acuerdo ni decisión unilateral del Comité de Empresa que lo deje sin efecto. Tampoco ha sido impugnado.
QUINTO: Los trabajadores de la demandada habían convocado una huelga indefinida a partir del 9/9/2014. No obstante, se llegó a un acuerdo de desconvocatoria ligado al cumplimento de pago que se especificaba en el mismo y que se da aquí por reproducido a efectos probatorios. No consta que este acuerdo no se haya cumplido.
SEXTO: Desde el mes de Marzo del año 2013 la entidad CAJAMAR mantiene un acuerdo con la empresa demandada para realizar anticipos de nómina mediante préstamos a sus trabajadores. La demandada facilita a CAJAMAR entre los días 1 y 5 de cada mes un listado de trabajadores que solicitan el anticipo de nómina y CAJAMAR formaliza una operación de préstamo a 30 días sin intereses, gastos ni comisiones para los trabajadores. La empresa demandada cancela dicho anticipo mediante abono de las nóminas en las cuentas de los trabajadores, sin que conste que se haya retrasado alguna ocasión en el abono a CAJAMAR de las cantidades satisfechas por esta a los trabajadores. De este acuerdo con CAJAMAR se informó a todos los trabajadores, siendo su adscripción totalmente voluntaria ligada, únicamente, a la apertura de una cuenta bancaria en CAJAMAR. El acuerdo sigue en vigor y los trabajadores que se han adherido a él perciben puntualmente sus salarios del uno al cinco de cada mes.
SÉPTIMO: El Ayuntamiento de Murcia es el principal cliente de la empresa demandada.
OCTAVO: Se promovió acto de conciliación que terminó sin avenencia.
SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: "Que, desestimando la demanda formulada por D.ª. Purificacion en su pretensión principal de extinción de contrato, debo absolver y absuelvo de la misma a la empresa demandada AYUDA A DOMICILIO DE MURCIA S.A.L.
Se estima parcialmente la demanda en su reclamación salarial, condenando a la empresa AYUDA A DOMICILIO DE MURCIA S.A.L. a que abone a la actora la cantidad bruta de 301,40 euros más el 10% por mora en el pago.
Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA dentro de los límites legales".
TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado don José Mateos Martínez, en representación de la parte demandante.
CUARTO.- De la impugnación del recurso.
El recurso interpuesto ha sido impugnado por la Letrada D.ª. María del Mar Carrillo Fernández en representación de la empresa demandada.
QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de Diciembre de 2016 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
FUNDAMENTO PRIMERO.- La actora, D.ª. Purificacion, presentó demanda, solicitando: "Que tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo y tenga por formulada demanda por RECO NO CIMIENTO DE DERECHOS frente a los demandados y señale acto de conciliación y juicio, con citación de las partes, y, previo el recibimiento a prueba, dicte sentencia en la que, estimando la demanda, 1) declare la extinción de mi relación laboral con la mercantil demandada por grave incumplimiento empresarial, condenándole al abono de la indemnización legalmente marcada ex art. 50 ET, y ello partiendo de mi antigüedad de 29 de noviembre de 2007, la naturaleza indefinida ordinaria de nuestra relación laboral y mi salario legal de 1.146,93 euros y 2) condene a la demandada a abonarme los 3.622,99 euros reclamados por salarios adeudados con su correspondiente interés de demora".
La sentencia recurrida desestimó la demanda.
La actora, disconforme, instrumentó recurso de suplicación y acaba solicitando: "1) Apreciando la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a la prueba existente en la sentencia recurrida, declare la nulidad de aquella y ordene retrotraer las actuaciones al momento previo a dictar sentencia para que sea dictada una nueva conforme a Derecho, previa aprobación de la diligencia final de requerir a Cajamar el acuerdo que firmó con la demandada para el abono de nóminas de sus trabajadores mediante préstamos. 2) Subsidiariamente, entre en el fondo del asunto y, estimando nuestros pedimentos, revoque la sentencia recurrida estimando la demanda inicial y declarando la extinción de la relación laboral de mi defendida con la mercantil demandada por grave incumplimiento empresarial, condenándole al abono de la indemnización legalmente marcada ex art. 50 ET, y ello partiendo de su antigüedad de 29 de noviembre de 2007, la naturaleza indefinida ordinaria de su relación laboral y su salario legal de 1.146,93 euros".
La parte recurrida impugna el recurso, oponiéndose.
FUNDAMENTO SEGUNDO.- Se articula un primer motivo de recurso al amparo del art. 193 a) de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social, consideramos que la sentencia es contraria al art. 24.2 CE puesto en conexión con el apartado 1 del citado precepto, por negativa del juzgador a acordar como diligencia final la aportación del acuerde entre la mercantil demandada y Cajamar destinado a que la entidad bancaria abonase las nóminas de los trabajadores que domiciliasen su cuenta en ella. Esta parte reclamó la diligencia final en los minutos 56:55 y ss. del vídeo 2 del CD de la vista.
La parte recurrida impugna el recurso, oponiéndose.
Vistas las alegaciones formuladas, el motivo no puede prosperar ya que el art88 de la LRJS establece una facultad judicial pero no una imposición al Órgano Judicial ad quem y, por tanto, no cabe acordar la nulidad de actuaciones por este motivo. Además, sobre el particular se practicó prueba y la actora, pudo, con anterioridad a la celebración del juicio oral, pedir la aportación de tal documento. No se advierte, por tanto, que se haya causado indefensión por tal motivo.
FUNDAMENTO TERCERO.- Se solicita al amparo del art. 193b) de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social:
1) La adición de un Hecho Probado Noveno que rece lo siguiente: "La actora sufrió un proceso de IT con diagnóstico "estado ansedad (P01)" que se inició el 27 de marzo de 2015 y se extendió hasta el 6 de julio de 2015. En relación con el citado proceso, el Dr. Andrés emitió informe clínico donde indica que la actora "presenta cuadro de ansiedad elevada, falta de concentración, alteración del sueño, distimia y anhedonia junto con síntomas somáticos como palpitaciones, temblor, sudoración, etc. La paciente se encuentra en condiciones laborales conflictivas. Consideramos que la mayor parte de sus síntomas son secundarios a dicha circunstancia".
2) De otra parte, reclamamos la modificación del Hecho Probado Cuarto, reclamando que se elimine el siguiente párrafo del mismo: (...) y sigue en vigor al no existir ningún acuerdo ni decisión unilateral del Comité de Empresa que lo deje sin efecto. Tampoco ha sido impugnado.
3) Por otro lado, solicitamos la modificación del Hecho Probado Quinto, reclamando se suprima su frase "No consta que este acuerdo no se haya cumplido", y se sustituya por el párrafo "El acuerdo solo se cumplió en relación con la nómina de agosto de 2014 y la paga extra de junio de 2014, incumpliéndose en lo relativo a las nóminas de septiembre, octubre, noviembre, diciembre y paga extra de diciembre de 2014, así como en lo relativo a las nóminas de enero a junio de 2015 y de la paga extra de junio de 2015. El acuerdo dispone en su penúltimo párrafo que "El incumplimiento de alguna de las previsiones previstas en este acuerdo dará libertad a las partes para el ejercicio de los derechos que le corresponda".
4) De igual modo, pedimos la modificación del Hecho Probado Sexto, solicitando que su redacción actual se suprima y se cambie por la siguiente: "La empresa aportó al acto del juicio un documento firmado por el interventor de Cajamar donde éste manifestaba que Ayuda a Domicilio SAL mantiene un acuerdo con dicha entidad para realizar anticipos de nómina mediante préstamos a sus trabajadores. La empresa facilita a Cajamar entre los días 1 y 5 de cada mes un listado de trabajadores que solicitan el anticipo de nómina y la entidad formaliza una operación de préstamo a 30 días sin intereses ni comisiones. La empresa cancela dicho anticipo mediante abono de las nóminas en las cuentas de los trabajadores, que deberán abrirse una cuenta en Cajamar y domiciliar allí su nómina para cobrar sus sueldos en virtud del acuerdo".
5) Finalmente, reclamamos la modificación del Hecho Probado Primero con el fin de añadirle el siguiente párrafo: "Resulta de aplicación a la actora el VI Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal. El citado convenio impone el abono de los salarios en los cinco primeros días de cada mes, según dispone su art. 48".
De las previsiones en este acuerdo dará libertad a las partes para el ejercicio de los derechos que corresponda.
La parte recurrida impugna el motivo.
Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que las revisiones carecen de relevancia, teniendo en cuenta que lo relevante es determinar si se produjeron incumplimientos de gravedad suficiente para justificar la extinción contractual solicitada y, por tanto, nos remitimos a lo que se dice a continuación.
FUNDAMENTO CUARTO.- Se plantea otro motivo de recurso al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social, se considera que la sentencia es contraria al art. 50.1 b) ET por cuanto no declara extinguida la relación laboral pese a los impagos y enormes retrasos en los pagos de los salarios que mi mandante padecía, violando igualmente la jurisprudencia del TS sobre tal materia. Del mismo modo, infringe el art. 87.1 ET al dar valor al acuerdo de 2012 que no fue firmado por empresa y Comité, sino por la presidenta del mismo como tal y no en nombre del Comité, careciendo de competencia para ello.
Se aduce que la gravedad de los incumplimientos denunciados es obscena. Tomando como referencia el Hecho Probado Tercero, vemos que a fecha 10 de junio de 2015 se adeudan a la trabajadora 3 nóminas completas y 2 parciales (se le adeudan totalmente su paga extra de junio de 2015, su nómina de junio y su nómina de mayo, y se le adeudan parcialmente su nómina de marzo y su nómina de abril). Igualmente, observamos que el retraso promedio en el abono de salarios fue de 41.29 días y, en 2015, de 52.42 días. Tales retrasos han sido profusamente explicados y detallados en el Antecedente de Hecho Segundo del presente recurso de suplicación.
Se concluye en el sentido de que la gravedad de los retrasos supera con creces, como después veremos, todas las líneas rojas establecidas por el Tribunal Supremo. El propio juzgador así lo admite, pero rechaza aplicar el art. 50.1 ET aduciendo que 1) había dos acuerdos entre empresa y trabajadores, uno de febrero de 2012 y otro de septiembre de 2014, que justificaban el brutal retraso en el pago de nóminas y 2) había un acuerdo con Cajamar mediante el que la plantilla podía cobrar puntualmente y sin ningún perjuicio sus nóminas. Sin embargo, ambas razones no pueden ser tenidas en cuenta para desvirtuar la enorme entidad de los retrasos, tal y como razonaremos a continuación.
La parte recurrida impugna el recurso, oponiéndose.
Aunque, ciertamente, la situación es compleja, pues median una diversidad de intereses: el de la empresa, el del colectivo de trabajadores y el de los trabajadores individuales, en principio, los derechos individuales no pueden ser neutralizados frente a lo que establece la ley, en la medida que se trata de derechos básicos e irrenunciables.
Este es el caso, pues concedido un derecho individual ara pedir la extinción contractual, no cabe eliminarlo o suspenderlo salvo por acuerdo unánime de los trabajadores o en la forma legalmente prevista, lo que no es el caso, ya que el trabajador individual conserva tal derecho, que debe integrarse dentro de sus circunstancias particulares y su capacidad para percibir los salarios con continuos retrasos, en el seno de una relación laboral degradada, cuando no existe obligación de aguantar, quedando sometido a una situación precaria.
En tales términos, el TS, en sentencia de 22-12-2008 tiene declarado que: "CUARTO.- La evolución de la jurisprudencia de esta Sala en materia de resolución del contrato de trabajo por la causa descrita en la letra b) del número primero del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores no ha sido siempre uniforme, como se evidencia en una primera fase de la lectura de alguna sentencia como la de 7 de abril de 1987, con cita de la doctrina anterior contenida en las sentencias de 26 de marzo, 24 de abril y 30 de noviembre de 1985, así como en las de 5 de mayo, 3 de noviembre y 4 de diciembre de 1986, en la que se afirma que en "la aplicación del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores deben ser valoradas las circunstancias concurrentes, por lo que ha de examinarse al igual que en el supuesto de despido del trabajador, si existe incumplimiento contractual grave y culpable", añadiendo que la norma del artículo 50.1.b) no es susceptible de aplicación extensiva, pues los retrasos en el abono de la remuneración del trabajador, han de merecer como presupuesto o condición esencial la conceptuación de gravedad y trascendencia continuadas, y que el retraso en el pago de los salarios han de ser motivados por culpa del empresario, pues si "no concurre alguna de estas circunstancias, no se produce el incumplimiento grave y culpable requerido para que se pueda dar lugar a la resolución de la relación laboral por voluntad o a instancia del trabajador". Por su parte, la sentencia de 24 de octubre de 1988 pondera a efectos del artículo 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores la situación económica cuando señala que "la conducta de la cooperativa no ha respondido a una voluntad deliberada de incumplir sus obligaciones, sino que ha venido impuesta por su adversa situación económica", por lo que no es lícita la posición de privilegio y de insolidaridad adoptada por el actor en perjuicio de los demás socios cooperativistas y en consecuencia carece del derecho de solicitar la resolución del contrato mediante indemnización al amparo del artículo 50 del Estatuto. Y en la misma línea, las sentencias de 13 de febrero de 1.984 y 16 de junio de 1.987, en las que se valora especialmente la existencia de un acuerdo de la empresa con los trabajadores para el abono con retraso, lo que hacía que la deuda no fuese exigible y, por tanto, no se apreciaba la existencia de incumplimiento encuadrable en el repetido precepto.
Esta línea jurisprudencial fue rectificada a partir de la sentencia de 24 de marzo de 1992 (recurso 413/1991 ) que, ya en el marco del recurso de casación para la unificación de doctrina, inicia lo que pudiera denominarse una línea objetiva clara, afirmándose que "la extinción del contrato por la causa del artículo 50 no se produce por el dato de que el incumplimiento empresarial sea culpable, sino que la culpabilidad no es requisito para generarlo", precisándose que "si el empresario puede amparar sus dificultades económicas, a efectos de la suspensión o de la extinción del contrato de toda o de parte de su plantilla, en el seguimiento del expediente administrativo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, no puede eludir el deber principal que le incumbe con base en la difícil situación económica por la que atraviesa". De ahí se concluye que "es indiferente dentro del artículo 50, que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica empresarial". Este criterio ha sido reiterado en las sentencias posteriores de 29 de diciembre de 1.994 (recurso 1169/94 ), 25 de noviembre de 1.995 (recurso 756/1995 ) -aunque en este caso el retraso de tres meses no tenía gravedad y continuidad suficientes para la extinción-, 28 de septiembre de 1.998 (recurso 930/1998) y 25 de enero de 1999 (recurso 4275/1997), especificándose en esta última que para determinar tal “gravedad” del incumplimiento "debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario “ex” artículos 4.2 f ) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)". La sentencia de 5 de abril de 2001 señala incluso que ni siquiera la iniciación por la empresa de un expediente de regulación de empleo es susceptible de enervar la acción resolutoria fundada en el artículo 50. l.b) del Estatuto de los Trabajadores, argumentado que ninguna previsión existe en este sentido en nuestro ordenamiento y que confiere esta acción sin ninguna limitación. "
Dicha sentencia sigue diciendo: "QUINTO.- Siguiendo entonces esa doctrina jurisprudencial y aplicándola al caso de autos nos encontramos con una situación en la que objetivamente y con independencia de que la empresa se encuentra en concurso, existen unos retrasos en el pago de los salarios del trabajador demandante que tienen gravedad suficiente para constituir la causa de extinción del contrato de trabajo postulada al amparo de lo establecido en el artículo 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, puesto que son continuados, persistentes en el tiempo y cuantitativamente importantes., desde el momento en que en 336 días alcanzaron un promedio de retraso de 11,20 días.
Como antes se dijo, en esa jurisprudencia unificada, en la que se fija la línea "objetiva" en el análisis del incumplimiento empresarial examinado, se ha negado que las dificultades económicas, la situación de concurso, constituya un factor que module esa situación de impago constatada, hasta el punto de entender, como razona la sentencia recurrida, que esa situación priva del requisito de "gravedad" a la conducta empresarial, solución ésta que, en consecuencia, se muestra como no ajustada a derecho y ha de ser revocada con la estimación del presente recurso de casación para la unificación de doctrina.
La consecuencia legal prevista en el ámbito de las indemnizaciones ante ese incumplimiento empresarial no puede ser otra que la específicamente prevista en el número 2 del artículo 50, en relación con el 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, esto es, 45 días por año de antigüedad, con el límite previsto en dicho precepto.
Ciertamente que, como ha puesto de relieve la doctrina, el incumplimiento contractual aquí examinado -retraso continuado en el pago del salario-opera en un sentido similar al del artículo 1.124 del Código Civil en cuanto asegura la reciprocidad de prestaciones en el contrato de trabajo. De hecho, la Jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha venido modulando, porque lo permite el precepto, el alcance del carácter esencial del incumplimiento del deudor en orden a la resolución del contrato. Pero en el ámbito laboral no existe posibilidad de atender a otras circunstancias que atemperen el alcance indemnizatorio de forma diferente a la prevista en la propia norma, como ocurre en el caso del artículo 50.1 a), en relación con los artículos 40 y 41 del Estatuto de los Trabajadores, en los que se contempla de hecho una modalidad "objetiva" de extinción a instancias del trabajador con base en determinadas conductas empresariales perfectamente regladas en tales preceptos, en los que el alcance de la indemnización se reduce -en claro paralelismo al despido objetivo- a 20 días por año de servicio.
La situación de concurso de la empresa tal vez hubiera podido motivar que se pusiera en marcha el sistema cíe expediente de regulación de empleo judicial a que se refiere el artículo 64 de la Ley 22/2003, que podían haber instado los administradores del concurso, los trabajadores o el empresario deudor. Y en el supuesto del número 10 del citado precepto de la Ley Concursal, en el caso de resoluciones del contrato de trabajo planteadas por los trabajadores al amparo del artículo 50.1 b) ET, únicamente cuando se superen los umbrales numéricos allí establecidos, las demandas de resolución de contrato planteadas por trabajadores de la empresa después de la declaración del concurso, tendrían la consideración de extinciones susceptibles de ser indemnizadas con 20 días por año de antigüedad (a las que la Ley impropiamente denomina acciones individuales y a las que se atribuye la condición de extinciones de carácter colectivo). Pero si tales previsiones numéricas no se cumplen, las acciones de extinción del contrato de trabajo instadas al amparo del referido precepto estatutario no obtendrían la condición legal de colectivas y en consecuencia la indemnización sería la prevista en el propio artículo 50.2 ET."
Finalmente, es esencial referir la doctrina de la sentencia de la Sala IV del TS de 19-1-2015, n° 629/2015, que, respecto del pago de los salarios debidos, dice que:" En resumen, lo que se permite es que los pagos efectivamente realizados por la empresa sean alegados en todo momento y, lógicamente, tenidos en cuenta a la hora de aquilatar el alcance de la deuda para con el trabajador. Pero eso no implica eliminar el incumplimiento existente en su términos reales y, mucho menos, privar de interés tutelable a quien acudió ante los órganos judiciales interesando la resolución de su contrato con base en él." Como los hechos acreditan suficiente gravedad en el incumplimiento contractual, el recurso debe ser estimado.
Aplicando tal doctrina, el recurso debe ser estimado y la sentencia recurrida revocada, ya que, como consta en hechos probados desde 2012 se han producido retrasos en el pago de los salarios de la trabajadora demandante que han sido continuados, persistentes en el tiempo y cuantitativamente importantes. En fin, suficientemente graves.
Finalmente, el pacto entre la empresa y Cajamar no elimina el derecho individual de pedir la resolución contractual con éxito, pues no cabe exigir requisitos adicionales para el cobro del salario, dado que la relación laboral se constituye entre empresa y trabajadora.
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido
F A L L O
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:
Estimar el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Purificacion, contra la sentencia número 0398/2015 del Juzgado de lo Social número 2 de Murcia, de fecha 3 de Noviembre, dictada en proceso número 0333/2015, sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO, y entablado por D.ª Purificacion frente a la empresa AYUDA A DOMICILIO DE MURCIA S.A., y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y debemos extinguir y extinguimos la relación laboral y debemos condenar y condenamos a Ayuda a Domicilio de Murcia S.A., a que pague a la actora, D.ª. Purificacion 11.075 euros (s.e.u.o.) en concepto de indemnización por la extinción de la relación laboral. Revocamos la sentencia en dichos términos.
Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.
ADVERTENCIAS LEGALES
Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco Santander, cuenta número: ES553104000066046916, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco Santander, cuenta corriente número ES553104000066046916, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
VOTO PARTICULAR
Voto particular que formula el Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, respecto de la sentencia de esta sala n.º 273, de fecha 15 de Marzo de 2017, en el recurso de suplicación n.º 469/2016.
De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, formulo voto particular a la sentencia dictada por esta sala N.º 273, de fecha 15 de Marzo de 2017, dictada en el recurso de suplicación n.º 469/2016 para sostener la posición que mantuve en la deliberación.
El voto particular se funda en los siguientes razonamientos y consideraciones jurídicas: La demandante ejercita una acción solicitando la extinción de su contrato de trabajo con derecho a indemnización, por incumplimiento de la obligación del empresario de pagar puntualmente el salario, alegando la existencia de retrasos prolongados en el pago de los salario. Discrepa del criterio mayoritario, pues entiendo que los retrasos no son imputables al empresario desde marzo del 2013, pues desde dicha fecha, ante las situaciones de temporal iliquidez que se presentan en la empresa por causa de los retrasos en los pagos del único cliente (el Ayuntamiento de Murcia), la empresa habilito un sistema para que sus trabajadores pudieran cobrar los salarios sin retraso alguno, a través de una operación crediticia concertada con la entidad bancaria Cajamar, cuyos términos se concretan en el apartado Sexto de los hechos declarados probados; como consecuencia de tal operación, la entidad bancaria anticipa el pago de las nóminas mediante el correspondiente ingreso de su importe en la cuenta bancaria que el trabajador ha de tener en la misma, de modo que el pago puntual del salario está garantizado, siempre que el trabajador tenga abierta una cuenta en la citada entidad bancaria; no existiendo constancia de que la apertura de tal cuenta comporte ningún gravamen o gasto para el trabajador, hay que concluir que no existen razones que justifiquen la negativa de la demandante a admitir tal procedimiento para el pago de su salario, de modo que el retraso que denuncia en la demanda solo a ella puede ser imputable.
La jurisprudencia del TS no acepta que la mala situación económica en que la empresa pueda encontrase pueda constituir una justificación al incumplimiento de sus obligaciones de pago argumentando que aquella puede acudir al crédito para asegurar su solvencia económica y eso es precisamente lo que ha llevado a cabo la empresa demandada en el presente caso.
