Iustel
Señala la Sala que la presente controversia ya fue resuelta por sentencia firme, por lo que en virtud del efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada ha de estarse a lo establecido en la misma. Así, en dicha sentencia se estimó que la fundamentación que hizo la empresa sobre la necesidad de la prestación efectiva de servicios para el disfrute de los descansos y pausas era desproporcionada en relación con la pérdida de facultades de acción del representante protegido por su derecho fundamental de libertad sindical, y contrario al propio Convenio.
AUDIENCIA NACIONAL
Sala de lo Social
Sentencia 23/2017, de 24 de febrero de 2017
RECURSO Núm: 18/2017
Ponente Excmo. Sr. RAMON GALLO LLANOS
En MADRID, a veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Han dictado la siguiente
SENTENCIA
En el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 18 /2017 seguido por demanda de CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO (letrado D. Miguel Ángel Garrido) contra SITEL IBERICA TELESERVICES S.A.U. (graduado social D. Juan Navas) sobre TUTELA DCHOS.FUND.. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN GALLO LLANOS que expresa el parecer del Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Según consta en autos, el día 23 de diciembre de 2016 se presentó demanda por CGT demanda, sobre tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas.
Segundo.- La Sala acordó el registro de la demanda bajo el número 18/2016 y designó ponente, señalándose como fecha para la celebración de los actos de conciliación y juicio, el día 22 de febrero de 2017.
Tercero.- Los actos de conciliación y juicio, tuvieron lugar el día previsto para su celebración y resultando la conciliación sin avenencia, se inició el acto del juicio en el que:
- el actor se afirmó y ratificó en su demanda solicitando se dictase sentencia en la que estimando la misma se declare la existencia de la vulneración del derecho a la libertad sindical de CGT, y se declare la nulidad radical de la conducta de la empresa consistente en negar el derecho de los representantes de CGT de Madrid y Barcelona a disponer de los descansos legales cuando hayan hecho uso del crédito horario sindical para poder desempeñar sus funciones de forma correcta y condene a SITEL IBERICA TELESERVICES S.A. al cese automático de su actuación discriminatoria condenándola asimismo al pago de 10.000 euros por daños morales
Argumentó que la demandada es una empresa dedicada al sector del Contact center, que cuenta con 3 centros de trabajo en las ciudades de Madrid, Barcelona y Sevilla; que el Convenio sectorial en su artículo 24 establece el derecho de los trabajadores a un descanso de 10 minutos considerados como tiempo de trabajo efectivo cuando la jornada diaria tenga una duración de 4 a 6 horas y de 20 minutos cuando la jornada tenga una duración de 6 a 8 horas, estableciendo articulo 54 el derecho a 5 minutos de pausa por cada hora de trabajo considerado como tiempo de trabajo efectivo, a los trabajadores que desarrollen sus funciones en pantallas; que no reconociendo la empresa a los RLT que hacen uso del derecho a su crédito horario sindical, tales derechos, se promovió demanda de tutela de la libertad sindical por parte de CGT respecto de los miembros del Comité de empresa del Centro de Sevilla, demanda que fue estimada en Sentencia del Juzgado de lo Social número 11 de los de Sevilla número 182/2.015, la cual recurrida en suplicación fue conformada por la Sala de lo Social de Sevilla del TSJ de Andalucía 3090/2015; que igual reconocimiento solicitaron las Secciones sindicales de la actora de los centros de trabajo de Madrid y Barcelona en fechas 3 y 7 de noviembre de 2016 respectivamente, a lo que se opuso la empresa; que considerando esta conducta antisindical se solicita una indemnización de 10.000 atendiendo a la sanción prevista para este tipo de conductas en la LISOS dada cuenta la existencia de una sentencia anterior que reconoce el derecho, y los precedentes de conductas antisindicales por parte de la empresa, tales como la reducción del crédito horario en el periodo vacacional de los representantes de los trabajadores, decisión de la empresa fue anulada por la sentencia 204/2015 de la Sala de lo Social de esta Sala.
La defensa de la empresa solicitó la desestimación de la demanda, para ello, sin negar expresamente los hechos invocados de contrario, matizó que el proceso relativo al centro de trabajo de Sevilla estuvo precedido de una previa sanción a los RLT por lo que los hechos enjuiciados eran diferentes, que el crédito horario tiene naturaleza de permiso retribuido, por lo que no son computables los periodos de descanso, que por otro lado, es doctrina de esta sala que los descansos por pausas PVD del art. 54 C. col no son acumulables y que entre la RLT se ha extendido la práctica de solicitar siete horas de crédito sindical, regresar al puesto de trabajo conectarse e iniciar los 20 minutos de descanso por interrupción de jornada y seguidamente, iniciar los 40 minutos correspondientes a las pausas PVD.
Seguidamente, se procedió a la proposición y práctica de la prueba, admitiéndose y practicándose la documental, formulando seguidamente las partes sus conclusiones, elevando a definitivas sus peticiones iniciales, solicitándose por el Ministerio Fiscal el dictado de sentencia estimatoria de la demanda.
Cuarto.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.6 LRJS se precisa que los hechos controvertidos y conformes son los siguientes:
Hechos controvertidos: - Hasta noviembre de 2016 siempre se computaban las pausas y los descansos. - Cuando un trabajador con crédito sindical utilizaban 7 horas y la octava hora se conectan y acto seguido se desconectan descontando 60 minutos de pausa PVD y descanso. - Se niega la existencia de perjuicio, nunca se ha descontado ni sancionado salvo en el caso de Sevilla. - Niega el quantum de la indemnización.
Hechos conformes:
- Siempre cuando se utiliza crédito horario se preavisa, se justifica.
Quinto.- En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado todas las formalidades legales.
HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Sitel Ibérica Teleservices S.A.U es una empresa dedicada al sector del Contact Center (recepción y atención de llamadas). Dicha empresa cuenta con 3 Comités de Empresa sitos en Barcelona, Sevilla y Madrid. Los sindicatos existentes en la empresa ostentan los siguientes representantes en la misma: 24 miembros de CCOO; 18 miembros de CGT; 11 miembros de UGT; 3 miembros de USO; 3 miembros de CSIF y 3 miembros de AST. - conforme-
SEGUNDO.- El Convenio Colectivo de Contact Center de aplicación en la empresa establece en su artículo 24 el derecho de los trabajadores a un descanso de 10 minutos considerados como tiempo de trabajo efectivo cuando la jornada diaria tenga una duración de 4 a 6 horas y de 20 minutos cuando la jornada tenga una duración de 6 a 8 horas, el artículo 54 del Convenio Colectivo del Sector de Contact Center establece el derecho a 5 minutos de pausa por cada hora de trabajo considerado como tiempo de trabajo efectivo, a los trabajadores que desarrollen sus funciones en pantallas.- conforme-.
TERCERO.- Ante la negativa de la empresa a reconocer los anteriores descansos a los miembros del Comité de empresa de Sevilla cuando hacían uso de sus horas de crédito horario, llegando a sancionar a alguno de sus miembros por efectuar tales descansos, se promovió por CGT demanda sobre tutela de derechos fundamentales ante los Juzgados de lo Social de dicha capital andaluza, la cual fue turnada al Juzgado de lo Social número 11 que registró las actuaciones bajo el número 1132/2.014 y dictó sentencia resolviendo la cuestión el día 20 de marzo de 2015- Sentencia 182/2.015- cuyo fallo obedecía al siguiente tenor:
" Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Confederación General del Trabajo contra Sitel Ibérica Teleservices SAU debo declarar y declaro el derecho de los miembros del comité de empresa de Sitel Ibérica Teleservices SAU, en el centro de trabajo de Sevilla, a disponer de los descansos legales cuando hayan hecho uso del crédito horario sindical para poder desempeñar sus funciones de forma correcta y eficaz, ordenando que cese el comportamiento discriminatorio y en consecuencia debo condenar y condeno a la citada parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo abonar la indemnización de los daños y perjuicio causados en cuantía de 6.000 euros."
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:
" 1.- La cuestión planteada en el presente procedimiento afecta a los miembros del comité de empresa de Sitel Ibérica Teleservices SAU que tienen su centro de trabajo en el local que la empresa posee en la Avda. República Argentina de Sevilla y que hacen uso del crédito horario sindical.
2.- El Convenio Colectivo del Sector de Contac Center, contempla en el artículo 24 el derecho al descanso de 10 minutos, considerados como tiempo de trabajo efectivo cuando la jornada diaria (o alguno de sus tramos) tenga una duración continuada de 4 a 6 horas y de 20 minutos si fuera de 6 a 8 horas. Además el artículo 54 del citado convenio colectivo, establece el derecho a una pausa de 5 minutos por cada hora de trabajo, considerado como tiempo efectivo de trabajo, al personal de operaciones que desarrolle su actividad en pantallas.
3.- En septiembre de 2014, la empresa ha sancionado a los representantes de los trabajadores, en el centro de trabajo citado, con amonestación, al considerar un exceso en los descansos y pausas, cuando dichos representantes los disfrutan en los días que se ha hecho uso del crédito sindical."- descriptor 19 que contiene el texto de la sentencia y que damos íntegramente por reproducido-.
CUARTO.- Recurrida que fue en suplicación la anterior resolución ante la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía con sede en Sevilla, se formó rollo registrado con el número 2226/2015, dictándose la Sentencia 3090/2015 el día 15-12-2015 en la que se desestimó el recurso de suplicación interpuesto.- descriptor 20 que contiene el texto de la sentencia y damos íntegramente por reproducido.- No consta que dicha resolución haya sido objeto de recurso de casación para unificación de doctrina.
QUINTO.- El día 3 de noviembre de 2016 por parte de la Sección sindical de CGT del centro de trabajo de Madrid se remitió escrito a la dirección de la empresa en el que se refería: "En función a la Sentencia del TSJ de Andalucía 3090/2015 les comunicamos que a partir de hoy 3 de noviembre de 2016 vamos a descontar de nuestro crédito horario sindical el descanso y PVDs que corresponda a toda delegada y delegado según su horario ".- descriptor 15-.
Una comunicación en idénticos términos se efectuó el día 7 de noviembre de 2016 por la Sección Sindical de CGT en el centro de trabajo de Barcelona- descriptor 17-.
SEXTO.- La empresa respondió las comunicaciones a que se ha hecho referencia mediante correos electrónicos de fechas 4 y 8 de noviembre, suscritas por Doña Rita (Madrid) y por D. Casimiro (Barcelona) en los siguientes términos:
" En relación con la comunicación efectuada el día de hoy por la cual se nos informaba de su intención de descontar de sus crédito horario los descansos y pvds que corresponden a cada uno de los delegados, en base a la sentencia dictada por el TSJ de Andalucía, les informamos que dicha sentencia hace referencia a un conflicto que se produjo entre la empresa y el Comité de Empresa de Sevilla según consta en el Fundamento segundo de la misma y por lo tanto no es de aplicación general al uso que los restantes representantes de Sitel hagan de sus horas sindicales.
Por todo ello, sin perjuicio del derecho que tienen ustedes a la retribución de la totalidad de su jornada diaria, les informamos que los tiempos de descanso y PVD computarán como tiempo dentro de los créditos sindicales cuando hagan uso de ellos, por lo que el citado tiempo no puede quedar excluido de las horas sindicales."
- descriptores 16 y 18-.
SÉPTIMO.- Con anterioridad a estos hechos l a empresa unilateralmente redujo el crédito horario en el periodo vacacional de los representantes de los trabajadores. Esta decisión de la empresa fue anulada por la sentencia 204/2015 de esta Sala - conforme, siendo, por otro lado, notorio-.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 f) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.
SEGUNDO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre los hechos declarados probados, descansan bien en hechos conformes o incluso notorios, bien en las pruebas documentales que en ellos se indican.
TERCERO.- Se ejercita por la organización sindical actora una acción de tutela de la libertad sindical, impugnando al efecto la práctica empresarial, en virtud de la cual no se reconoce el derecho a los representantes unitarios y sindicales de los trabajadores cuando hacen uso de sus horas de crédito horario, a efectuar los descansos y pausas por pvds que el Convenio colectivo del sector del Contact center reconoce en sus arts. 24 y 54 a aquellos trabajadores que prestan trabajo efectivo, y en su virtud, solicita que se declare el correspondiente derecho, se declare la nulidad de tal práctica, ordenando el cese inmediato de la misma, y se condene a la demandada a abonar a la Sección sindical actora la cantidad de 10.000 euros en concepto de daños morales, alega que esta cuestión ya fue resuelta respecto de los miembros del Comité de empresa del centro de Sevilla en la Sentencia 3090/2.015 de la Sala Social de Sevilla del TSJ de Andalucía Ceuta y Melilla.
La demandada se opone a la demanda en la considerar en primer lugar, que la referida sentencia no resulta de aplicación al presente caso pues se circunscribe al centro de trabajo de Sevilla, donde además se sancionó a un miembro del comité de, empresa por ejercer tales descansos, por otro lado, invoca que el crédito horario participa de la misma naturaleza jurídica que los permisos retribuidos, al encontrarse regulado en el art. 37 del E.T, donde no existe el derecho a efectuar los referidos descansos y pausas, y finalmente, hace referencia al carácter no acumulable de las pausas por pvd; finalmente, muestra su disconformidad con la indemnización solicitada.
El Ministerio Fiscal si bien solicita la estimación de la demanda, muestra dudas respecto al reconocimiento a efectuar las pausas por PVD,s.
CUARTO.- Para abordar la primera cuestión de fondo a abordar, que no es otra que determinar si la decisión empresarial entraña vulneración del derecho a la libertad sindical en cuanto que podría vulnerar el derecho a la indemnidad de los RLT al hacer uso del crédito horario, debemos traer a colación lo que razonó al respecto por la Sala de lo social de Sevilla del TSJ de Andalucía en su Sentencia 3090/2015 - resolución que hemos de presumir que es firme por cuanto que la parte a quién perjudica no ha siquiera alegado que penda recurso alguno contra la misma-, respecto de los miembros del Comité de empresa de dicha ciudad andaluza resolviendo un proceso de tutela de la libertad sindical instado, como ahora sucede por CGT contra SITEL:
"TERCERO.- El recurrente denuncia la infracción de los arts. 24 y 54 del Convenio Colectivo para el sector del Contact Center, como de la jurisprudencia concretada en la STS 22-5- 12 y con el argumento de que el citado Convenio diferencia los descansos obligatorios de las pausas de PVD (pantalla visualización datos), pues uno está en el capítulo el tiempo de trabajo y la otra está en el capítulo de prevención, seguridad y salud en el trabajo, de modo que solo tienen derecho a los descansos y a las pausas los trabajadores que efectivamente han realizado su jornada delante de pantallas de visualización de datos. Concluye en que el representante que hace uso de sus créditos sindicales y por tanto no acude a su puesto de trabajo -no permanecen ante PVD- no genera el derecho a las pausas de visualización y así quien ha utilizado las primeras siete horas de la jornada como horas sindicales no puede en la octava hora tomársela como descanso al sumar los 20del art. 24 los 40de pausa PVD del art. 54.
Lo planteado afecta a la indemnidad del representante de los trabajadores en materia no retributiva y así la ficción de que las horas dispuestas del crédito horario, en el supuesto de la exoneración parcial de prestar servicios, o la totalidad de la jornada, en el caso de "liberación" por acumulación de créditos horarios, han de considerarse como horas o jornada de trabajo efectivo por el principio de omniequivalencia de derechos no generan solo derechos retributivos - art. 68.e) ET respecto a la indemnidad retributiva, condición de eficacia de la garantía-, sino que ha de entenderse extendida a todos los aspectos de la relación laboral -movilidad funcional, ascensos etc...- y por supuesto a los descansos y pausas que por el Convenio se los considera como tiempo de trabajo efectivo.
Así, el motivo del recurso fracasa al sostenerse en un argumento en el que subyace un concepto de crédito horario vinculado a los permisos retribuidos, suponemos que por inercia de que se siga hablando de "permisos retribuidos".
Son muchos los razonamientos que conducen a la conclusión contraria a la del recurrente:
1. El crédito horario se sitúa en el marco del derecho sindical, mientras los permisos retribuidos se sitúan en el marco de la relación individual que genera el contrato de trabajo.
2. La titularidad del crédito horario, admitiendo que corresponde a los representantes de los trabajadores individualmente considerados de manera inmediata, les corresponde no en su calidad de trabajadores sino de tales representantes, a diferencia de lo que acontece con los reiterados permisos retribuidos.
3. La dinámica de reconocimiento no puede ser, la propia de los permisos en que al trabajador para que pueda ausentarse del trabajo por vía de excepción, se le exige, de ser posible, el preaviso y, en todo caso, la adecuada justificación de la ausencia.
4. El control por el empleador del uso y disfrute del crédito horario por el representante de los trabajadores se sujeta a un régimen totalmente distinto del propio de los permisos retribuidos. Las amplias facultades del empleador en dicha dinámica que van desde la denegación del permiso a la denegación de su retribución o, incluso, hasta el ejercicio de facultades sancionadoras, son objeto de radical cuestionamiento en materia de crédito horario.
5. Finalmente, el régimen jurídico retributivo y de disfrute de otros derechos como consecuencia de las horas dispuestas no puede ser asimilado, sin mayor matización, al de los permisos retribuidos.
De todo ello inferimos que la inclusión de la letra e) del art. 37 ET en dicho precepto o es una deficiencia técnica o cuando se refiere a permisos para realizar funciones sindicales o de representación se refiere a aquellos supuestos en que por estos motivos procede reconocer al representante de los trabajadores el tiempo indispensable al margen del crédito horario, si le correspondiere. La doctrina jurisprudencial ha establecido un régimen distinto en materia de justificación y control respecto de éstos. Por ello, sostenemos la segunda tesis.
CUARTO.- El texto de las normas convencionales citadas como infringidas, reza así:
"art. 24. Descansos. Cuando la jornada diaria tenga una duración continuada, o cualquiera de los tramos si es jornada partida, de entre cuatro o más horas e inferior a seis horas, existirá un descanso de diez minutos, considerados como tiempo de trabajo efectivo; de la misma forma, si la jornada diaria de duración continuada, o cualquiera de los tramos si es jornada partida, fuera entre seis y ocho horas, dicho descanso será de veinte minutos considerados como tiempo de trabajo efectivo. Si, finalmente, la jornada diaria tuviera una duración continuada, o cualquiera de los tramos si es jornada partida, superior a ocho horas, el descanso será de treinta minutos considerados así mismo como tiempo de trabajo efectivo.
Corresponderá al empresario la distribución, y forma de llevar a cabo los descansos establecidos anteriormente, organizándolos de modo lógico y racional en función de las necesidades del servicio, sin que los descansos puedan establecerse antes de haber transcurrido dos horas desde el inicio de la jornada, ni después de que falten noventa o menos minutos para la conclusión de la misma."
"art. 54. Pausas en PVD. Además de los descansos señalados en el artículo 25 (sic) de este Convenio, y sin que sean acumulativas a los mismos, y también en la consideración de tiempo efectivo de trabajo, el personal de operaciones que desarrolle su actividad en pantallas de visualización de datos, tendrá una pausa de cinco minutos por cada hora de trabajo efectivo. Dichas pausas no serán acumulativas entre sí. Corresponderá al empresario la distribución y forma de llevar a cabo dichas pausas, organizándolas de modo lógico y racional en función de las necesidades del servicio, sin que tales pausas puedan demorar, ni adelantar, su inicio más de 15 minutos respecto a cuando cumplan las horas fijadas para su ejecución."
Tales normas convencionales ya fueron interpretadas por la STS 15-4-2010 en el sentido de que "si nos atenemos a lo que en dichos preceptos de dice con toda claridad, la misma no puede aceptarse cual han entendido tanto la Sala de instancia como el Ministerio Fiscal, de conformidad con las reglas de interpretación de los contratos que se contienen en los arts. 1281 y sgs del Código Civil. 2.- En efecto, aplicando el criterio de interpretación literal que se contiene en el art. 1281 del Código Civil no cabe duda que cuando en los dos preceptos discutidos se está utilizando el mismo término de "trabajo efectivo" sin ninguna matización, la interpretación más conforme a lo que pudo ser la intención de los negociadores del convenio no permite llegar a la conclusión sostenida por la recurrente de que estos mismos términos se interpreten de una manera cuando se utilizan en el art. 57 (hoy el art. 54) y de otra cuando son utilizados en el art. 25 (hoy el art. 24); por lo tanto, si la "pausa " está prevista por cada hora de trabajo efectivo y los descansos se consideran también tiempo de trabajo efectivo no es fácil entender que, como sostiene la empresa, que dichos descansos no se computen como trabajo efectivo, puesto que no existe ningún matiz diferenciador que permita sostener que no se quiso decir lo que se dijo. Es cierto que en uno de los preceptos se regulan los descansos con una finalidad general de descanso y que las "pausas " obedecen a una razón especial de protección pero esa distinción que la empresa utiliza en su favor es la misma que ha utilizado la sentencia de instancia para entender lo contrario, y bien se puede sostener que si lo que se pretende es proteger la salud de los que trabajan ante una pantalla de ordenador mejor se le protege con pausas que incluyan los descansos que si se elimina éstos y es cada hora de trabajo real cuando se concede la pausa. Con lo cual no solo la literalidad sino la finalidad del precepto permiten avalar la interpretación que ha hecho la sentencia recurrida frente a la que sostiene la empresa."
Luego, si ambos tiempos, el de descanso y el pausa, se les considera tiempo de trabajo efectivo, y el objeto de la garantía es la disponibilidad por el representante de los trabajadores de un determinado número de horas retribuidas para la realización de sus funciones representativas y de que las horas dispuestas del crédito horario, en el supuesto de la exoneración parcial de prestar servicios, o la totalidad de la jornada, en el caso de "liberación" por acumulación de créditos horarios, han de considerarse como horas o jornada de trabajo efectivo, la indemnidad del representante no se contrae exclusivamente a aspectos retributivos sino que ha de entenderse extendida a todos los aspectos de la relación laboral, tanto a los de promoción profesional y movilidad funcional como a los de descanso y pausas, derivados estos últimos de un tiempo efectivo de trabajo, como dice el Convenio.
En suma, no compartimos la concepción privatista del crédito horario como "permiso retribuido" porque, aunque se considerara que la obligación de retribuir el crédito horario dispuesto deriva de la misma fuente normativa que la obligación de retribuir los permisos retribuidos, la intensidad de tal obligación es distinta, como antes dijimos, y la obligación de retribuir las horas sindicales se inserta en el marco de lo constitucional que establece y obliga a equiparar y prohíbe el perjuicio y el agravio, ello no puede afirmarse respecto de los permisos retribuidos.
La exclusión de un determinado derecho alcanza dimensiones constitucionales y ello es particularmente cierto respecto del crédito horario reconocido a los delegados de las secciones sindicales, en virtud del art. 10.3 LOLS y en la Recomendación 143 de la OIT que prohíbe la "pérdida de salario, prestaciones u otras ventajas sociales". Obviamente, por ventajas sociales bien pueden entenderse los derechos y expectativas del trabajador que no tienen un contenido directamente retributivo.
Resta citar en el ámbito de esta materia la STC 70/2000, de 13 de marzo, en que se otorga amparo a un liberado sindical en el ámbito del SAS al que se condicionó el disfrute de determinados derechos a su cese como liberado. El fundamento de la sentencia radica en la vulneración de la libertad sindical del representante de los trabajadores y en particular de su contenido adicional que se concreta en el art. 11 e) in fine de la Ley 9/1987 de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas, que prohíbe que los representantes sindicales puedan ser "discriminados en su promoción económica o profesional en razón, precisamente, del desempeño de su representación".
Concluyendo, la fundamentación única que hace la empresa recurrente en la necesidad de la prestación efectiva de servicios para el disfrute de los descansos y pausas es desproporcionada en relación con la pérdida de facultades de acción del representante protegido por su derecho fundamental de libertad sindical, amén de contrario al propio Convenio en que ambos tienen la "consideración de tiempo efectivo de trabajo" y por lo tanto, si la "pausa " está prevista por cada hora de trabajo efectivo y los descansos se consideran también tiempo de trabajo efectivo dichos descansos se computan como trabajo efectivo, "puesto que no existe ningún matiz diferenciador que permita sostener que no se quiso decir lo que se dijo. " en palabras de la STS 15-4-2010 EDJ 2010/145233. ".
Dicha resolución si bien como dicho resolvía un conflicto con distinto objeto al que ahora se nos presenta- allí afectaba únicamente a la RLT de Sevilla, mientras que aquí ocupa a la de los centros de trabajo de Madrid y Barcelona- resolviéndose una misma controversia jurídica, y existiendo identidad de litigantes, por mor del efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada regulado en el art. 222.4 de la LEC ("Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal."), lo que allí se resolvió ha de condicionar la solución que aquí se propicie.
En este sentido la STS de 24-10-2014- rcud 2358/2.013 - refiere:" La S.T.S. de 25-5-2011 (R.C.U.D. 1582/2010 ) a la que se ha hecho alusión describe la oportunidad y eficacia de la cosa juzgada en el tercero de los fundamentos de Derecho en los términos que reproducimos a continuación: "El efecto positivo de la cosa juzgada, que regula el artículo 222.4 de la LEC, se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual, lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. Los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre de las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos.".
En efecto, resolviendo la anterior resolución una misma controversia jurídica entre la mismas partes si bien con distinto alcance, la solución que allí se propició- que esta Sala comparte, por otro lado- ha de vincular necesariamente la respuesta que aquí se dé a la misma, por lo que hemos de considerar que la decisión patronal que se impugna evidenciada en los correos electrónicos de 4 y 8 de noviembre de 2.016 a los que se refiere el ordinal 6.º de la relación histórica de la presente resolución ha de estimarse vulneradora del derecho a la libertad sindical del sindicato accionante, por lo que debe constatar si más vulneración de derechos fundamentales denunciada, declarando la nulidad radical de la conducta, ordenando el cese inmediato de la misma.
Se ha de añadir que si bien el pleito que suscitó en Sevilla, como dan cuenta los hechos probados de la sentencia de 20-3-2015 del Juzgado de lo Social número 11 de Sevilla, confirmada posteriormente por el TSJ de Andalucía, fue precedido de una amonestación a un miembro del Comité de empresa por hacer el uso postulado del crédito horario, lo que aquí no se ha producido, dicho hecho- como se deduce la argumentación que mantuvo la Sala de lo Social del TSJA- resultó de todo punto accidental e irrelevante de cara a resolver la cuestión jurídica litigiosa que ahora se reproduce en esta Sala.
QUINTO.- En orden a cuantificar la indemnización solicitada, CGT solicita un total de 10.000 euros, de los que 6.000 euros corresponden a la sanción prevista en la LISOS para este tipo de hechos ( arts. 7.8 y 40.2 de la LISOS ), y los 4.000 adicionales por cuanto se dice que existe un persistente incumplimiento por parte de la demandada de los derechos en materia de crédito de los representantes legales de los trabajadores que evidencia en los siguientes datos fácticos:
a.- negativa anterior a reconocer el derecho que ahora se reclama en el centro de trabajo de Sevilla;
b.- negativa a extender los derechos que fueron reconocidos a dichos representantes al resto de los centros de trabajo de la empresa, habiendo sido la empresa condenada ya por una conducta similar a satisfacer una indemnización de 6.000 euros;
c.- anterior condena de esta Sala ( autos 210/2015) por reducción del crédito horario correspondiente al periodo vacacional
Con relación a la indemnización solicitada, hemos de referir como hacíamos en la SAN de 29-10-2.015- proc. 230/2014 -, que " una vez que se declara probada la violación del derecho de libertad sindical, el órgano judicial debe decretar la reparación consiguiente de sus consecuencias ilícitas (arg. ex art. 15 LOLS ), disponiendo el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho, integridad que comporta, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera (arg. ex art. 182.1.d LRJS ); debiendo, como regla, fijarse la cuantía de la indemnización en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados (arg. ex art. 183.1 LRJS ). Cuando se concreta la pretensión indemnizatoria del demandante a la reparación del daño moral, el Tribunal para cumplir con el deber de pronunciarse sobre la cuantía del daño, la puede determinar prudencialmente cuando, como acontece como regla tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño (arg. ex arts. 179.3 y 183.2 LRJS ).", y que en orden a cuantificar el daño moral es un criterio válido y que sigue habitualmente esta Sala acudir( por todas cabe referir la SAN de 20-11-2.015 - proceso 252/2.015 - confirmada en todos sus extremos por la STS de11-20- 2.016 -rec. 68/2016 -), a la cuantía de las sanciones pecuniarias previstas en la LISOS para este tipo de conductas.
Partiendo lo anterior, debemos señalar:
1.- que el art. 7.8 de la LISOS tipifica como falta grave: "8. La transgresión de los derechos de los representantes de los trabajadores y de las secciones sindicales en materia de crédito de horas retribuidas y locales adecuados para el desarrollo de sus actividades, así como de tablones de anuncios, en los términos en que legal o convencionalmente estuvieren establecidos";
2.- por su parte el art. 40.2 de la LISOS prevé una sanción máxima para este tipo de conductas de 6.250 euros.
3.- que, como se acaba de exponer las indemnizaciones correspondientes a vulneraciones de derechos fundamentales amen de entrañar una finalidad resarcitoria para aquella parte que ha visto lesionado sus derechos, obedecen igualmente a una finalidad disuasoria para el infractor, de cara a evitar futuras vulneraciones-ex. Art. 183.2 LRJS -.
Teniendo en cuenta los antecedentes referidos por la actora, que por otro lado, tienen su reflejo en los hechos probados de la presente sentencia, y que en el procedimiento referente al centro de trabajo de Sevilla, se impuso como reparación de daño moral a la actora una condena dineraria de 6.000 euros, resulta que en nuestro caso, el criterio ordinario de acudir a la LISOS ha resultado insuficiente en aras a colmar los fines preventivos o disuasorios a los que la indemnización debe pretender, por ello resulta procedente aumentar en 4.000 euros más el montante de la misma, a fin de conjurar definitivamente cualquier atisbo de conducta empresarial que reincida en vulnerar los derechos de los RLT en materia de crédito horario.
Vistos los citados preceptos legales y demás de procedente aplicación,
FALLAMOS
Que estimando la demandada deducida por CGT frente a SITEL IBÉRICA TELESERVICES y el Ministerio Fiscal sobre vulneración del derecho a libertad sindical, declaramos la existencia de la vulneración del derecho a la libertad sindical de CGT, y declaramos la nulidad radical de la conducta de la empresa consistente en negar el derecho de los representantes de CGT de Madrid y Barcelona a disponer de los descansos legales cuando hayan hecho uso del crédito horario sindical para poder desempeñar sus funciones de forma correcta y condenamos a SITEL IBERICA TELESERVICES S.A. al cese automático de su actuación discriminatoria condenándola asimismo al pago de 10.000 euros por daños morales
Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.
Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en el art, 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art, 230 del mismo texto legal, todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el n.º 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el n.º 2419 0000 00 0018 17; si es en efectivo en la cuenta n.º 2419 0000 00 0018 17, pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.
Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
