Iustel
Afirma que el art. 159 del CC pone especial énfasis en la necesidad de oír a los menores que tuvieren suficiente juicio, y, en todo caso, a los mayores de 12 años, antes de adoptar decisiones que le afecten a su esfera personal. Por lo que se refiere a menores adolescentes, como es el caso, su voluntad adquiere relevancia para la toma de decisiones judiciales relativas al régimen de visitas, comunicaciones y estancias en los procesos declarativos dirigidos a establecer el régimen de comunicación con el progenitor no custodio, sea la primera vez o en su modificación del ya establecido. En el presente supuesto, de la prueba practicada se pone de manifiesto que, si bien el comportamiento de la madre hacia la menor no es inadecuado, sino al contrario, sin embargo, establecer un concreto régimen de visitas sería contraproducente para la buena relación materno filial futura en la medida que sería percibido por la menor como imposición de una relación que en ese momento no desea, agravando la actitud negativa hacia la figura materna. Además, la negativa persistente durante tres años de una convivencia indeseada implica que resultaría imposible la ejecución forzosa a cumplir cualquier régimen de visitas y estancias que se pudiera establecer.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA
Sala de lo Civil
Sección 1.ª
Sentencia 18/2017, de 19 de enero de 2017
RECURSO Núm: 784/2016
Ponente Excmo. Sr. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
En Pontevedra a diecinueve de enero de dos mil diecisiete.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento modificación medidas núm. 423/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo núm. 784/16, en los que aparece como parte apelante- demandante: D. Sabino, representado por el Procurador D. RAQUEL BARREIRO VIÑAS, y asistido por el Letrado D. SALOME PEREIRA PEREIRA, y como parte apelado-impugnante: D. Gabriela, representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER VARELA GONZALEZ, y asistido por el Letrado D. JOAQUIN PERALBA PATA; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000, con fecha 15 abril 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que estimando parcialmente al demanda de modificación de medidas definitivas formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Barreiro Viñas, en representación de D. Sabino, frente a Dña. Gabriela, representada por el Procurador Sr. Varela González, y en su virtud, debo declarar y declaro que procede modificar las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada por este Juzgado, en los siguientes términos:
1)El restablecimiento de forma progresiva de la guarda y custodia de la hija menor de edad de las partes, Tania, a la madre, ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores la patria potestad en relación al menor.
2)Establecer el régimen de visitas a favor de la madre de forma temporal, señalado en el F.Jco Segundo de la presente resolución, consistente en un régimen de visitas amplio y flexible que permita restablecer la relación deteriorada de la menor con su madre, spervisado por los profesionales del gabinete Psicoestudio de Vigo o del centro Agarimo de Pontevedra, a elección de la madre del menor, que debería iniciarse cuanto antes, y que en defecto de otro régimen que considere más oportuno el equipo de orientación familiar elegido por la madre, incluya 2 tardes de la semana, que en defecto de acuerdo, serían los martes y viernes de cada semana, desde la salida del centro escolar hasta las 20.00 horas, que se desarrollaría hasta la finalización del curso escolar, así como los sábados o domingos alternos, desde las 12.00 horas hasta las 21.00 horas, pudiendo recoger y reintegrar a la menor en la Iglesia de DIRECCION001, desde la finalización del curso escolar, se incluirían fines de semana alternos, con pernocta, así como quince días de las vacaciones de verano, en el mes de julio o agosto; siendo el centro de orientación familiar elegido (Gabinete Psicoestudio de Vigo o Agarimo de Pontevedra) el que valorará el desarrollo de este régimen de visitas, a fin de determinar si a partir de los cuatro/seis meses de éste régimen sería factible que la custodia de la menor se pueda restablecer a favor de la madre.
En el caso de que se incumpla de alguna manera este régimen de visitas, se proceda a otorgar la custodia de la menor a la madre de la forma que determina el equipo psicosocial en su informe de 30 de junio de 2015 y lo informado a este respecto por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones, todo ello como se indica atendido el interés de la menor.
3)El establecimiento de la cantidad de 200 euros mensuales, en concepto de alimentos a favor de la hija menor de edad, Tania, y a cargo provisionalmente de la madre, ya fijada en las medidas provisionales coetáneas, que se ratifica en esta resolución, cantidad actualizable anualmente con arreglo al IPC, establecido por el INE u Organismo competente que lo sustituya, y que se ingresará en la cuenta que a tal efecto designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes.
Todo ello en tanto no se restablezca la custodia de la menor a favor de la madre.
4)Ambos progenitores asumirán el abono de la mitad de los gastos extraordinarios que genere el cuidado de la menor.
No procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de este procedimiento."
SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Sabino, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - En virtud del precedente Recurso por el apelante, D. Sabino, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas n.º 423/13 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000, que, estimando parcialmente su demanda, mantuvo la custodia sobre su hija de 16 años con su madre, si bien con un régimen progresivo de visitas a modo de acercamiento puesto que en una situación de hecho se había trasladado a vivir con D. Sabino.
Fundaba el actor su demanda de petición de cambio de custodia sobre su hija menor a su favor en que se hiciera legal la situación de hecho, puesto que ostentando la progenitora por sentencia la custodia, sin embargo, hacía más de un año que la niña vivía en su domicilio. Denuncia el apelante falta de congruencia en tanto que, si bien no se pronuncia sobre la pretensión de atribución de la custodia expresamente a su persona, sin embargo, cabe deducirlo por cuanto se acuerda el restablecimiento progresivo a la madre, salvo que por el padre apelante se incumpla el régimen de visitas en cuyo caso será entregada inmediatamente a su madre.
El recurrente realiza un correcto análisis de la resolución recurrida toda vez que efectivamente, existiendo una realidad jurídica inicial de atribución de la custodia a la madre, y solicitando el recurrente lo contrario para que aquella coincida con la realidad de hecho, la sentencia se la vuelve a atribuir a la madre (que ya la tiene, en derecho), de forma progresiva. Ello no es sino una aceptación del estatus quo actual y la vuelta a lo ya resuelto en su día de forma paulatina, por considerarlo de interés para la menor. Esto es, se acepta solo temporalmente lo que el actor peticionaba en su demanda, pero de una forma parcial y temporal hasta que la hija recupere la sintonía con su madre, que ha perdido.
SEGUNDO.- Del cambio de custodia.- Denuncia el recurrente error en la valoración de la prueba para denegar el cambio de custodia por la sentencia recurrida, y se funda para ello en que hallándose divorciado desde 2005, fecha esta en la que se aprobó el convenio regulador por el que le atribuía la custodia de la hija mayor, Genoveva, al padre, y Tania de 9 años de edad (nacida el NUM000 de 2000), a la madre, sin embargo, ambas se hallan en la actualidad viviendo con él.
Afirma el apelante que como quiera que la menor se hallaba muy a disgusto con su madre, presentó demanda de modificación de Medidas en el año 2011 en el que recayó sentencia desestimatoria de la demanda, cuando la niña contaba con 10 años y no pudo ser oída. Posteriormente, desde agosto de 2013, Tania no quiso volver con su madre afirmando ante el Juez de Instrucción de Porriño, que la maltrata psicológicamente y la menosprecia, que la convivencia con ella es imposible y que si la obligaban a volver se escaparía, es por lo que lo hace con su padre. En la presente demanda solicita de nuevo el cambio de custodia, basándose en la actual edad de la menor, que cuenta 16 años, vive con él desde hace tres, obtiene excelentes resultados académicos, y de hecho se le autorizó a mantenerse en el Instituto de DIRECCION001 en Expediente de Jurisdicción Voluntaria donde vive su padre en dos ocasiones. No se le puede acusar de no propiciar la relación madre hija porque esta ya tiene edad suficiente para decidir.
La demandada, Sra. Gabriela, se opone al recurso alegando que el recurrente ha distorsionado la realidad, el padre ha incumplido el pago de la pensión de alimentos, en cambio por su parte ha cumplido las obligaciones que le incumbían para con su hija al contrario que el recurrente. Es solo después de vacaciones de 2013 cuando la niña decide que no quiere volver con madre, lo cual se constata por el equipo de mediación de la Xunta y por el informe del equipo psicosocial que valora positivamente que la menor regrese con su madre, aunque sea complejo debe intentarse de forma progresiva. Existe una situación de interferencia parental dirigida a la minusvaloración de la madre, una incitación a odiar a la otra progenitora, no objetivándose ningún maltrato psicológico para la menor como afirma su padre. Tania se encuentra mediatizada de forma negativa y ello causa un maltrato emocional a la hija. El cambio de custodia de la menor es beneficioso para ella, aunque sea complejo, con el objetivo de ayudarles a recuperar la relación a través de un programa terapéutico específico.
El Ministerio fiscal informa que en el supuesto concreto oponiéndose al recurso, y en orden a decidir la cuestión controvertida, que era la guarda y custodia de la menor Tania, la juez sentenciadora en la instancia tuvo en cuenta, fundamentalmente, la pericial Técnica y en contra de lo que se dice en el escrito de recurso, la exploración judicial de la menor, aunque haya estimado que no tenía una voluntad libre sino viciada por la influencia que en estos años ha ejercido su padre, al transmitirle sin fundamento alguno, una imagen negativa de su madre. En el informe del Equipo Psicosocial del Servicio de Clínica Forense de la Sección Territorial de Vigo, de 26 de junio de 2015, ratificado en el acto de Vista, concluye que se aprecia una situación de clara alienación e interferencia parental, y que la guarda y custodia de la madre sería beneficiosa para la menor, pues esta situación es altamente perjudicial para Tania, al ser privada de una referencia materna básica, y recomendando que ambas partes acudan a una mediación o terapia con el objetivo de ayudarles a recuperar la relación materno-filial.
La juez, ha tenido en cuenta la edad de la menor, 16 años, y sobre todo que, en ese momento, la comunicación entre madre e hija se hallaba completamente rota, por lo que estimó más conveniente el restablecimiento de forma progresiva de la guarda y custodia de la menor a la madre, a través de un régimen de visitas amplio y flexible que permita reinstaurar la relación madre e hija, supervisado, todo ello, por profesionales.
TERCERO.- La voluntad del menor de 16 años para la toma de decisiones que le afectan.- Guarda y custodia.- El Código civil en el art. 159 pone especial énfasis en la necesidad de oír a los menores que tuvieren suficiente juicio, y, en todo caso, a los mayores de 12 años, antes de adoptar decisiones que les afecten en su esfera personal.
El reconocimiento de esa especial relevancia de la voluntad del menor adolescente puede verse materializado también en algunos derechos civiles forales o especiales, como en la Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, de Igualdad en las Relaciones Familiares ante la Ruptura de Convivencia de los Padres, cuyo art. 6, referido a la guarda y custodia de los hijos, ordena al Juez, en su apdo. 2 c), establecer el régimen de custodia, compartida o individual de los mismos, teniendo en cuenta, entre otros factores, " la opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de 12 años, con especial consideración a los mayores de 14 años".
También en el Libro II del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y familia, en la redacción dada al mismo por la recentísima Ley 25/2010, de 29 de julio, del Parlamento de Cataluña es perceptible esa tendencia a concretar en la ley los actos que los menores pueden realizar por sí mismos o aquellos en que debe consultárseles por tener suficiente juicio y capacidad natural para opinar sobre ellos. Así, por ejemplo, el art. 212-2 del nuevo Libro II de dicho Código Civil reconoce a las personas mayores de 16 años y a las menores de esa edad que tengan madurez intelectual y emocional suficiente para comprender el alcance de la intervención en su salud deben dar el consentimiento por sí mismas. Específicamente, se establece ese derecho a ser escuchado antes de adoptar decisiones relativas al sistema de guarda y custodia, sobre el régimen de comunicaciones y estancias con los progenitores y con los hermanos u otros parientes o allegados, y, en general, en relación con cualquier asunto referido al ejercicio de la patria potestad.
Así mismo, en el ámbito Instrumento de Ratificación del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996, que el Reino de España ratificó en 2015, prevé en el Artículo 6 como admonición a los Jueces que antes de tomar cualquier decisión, deberán:
· a. examinar si dispone de información suficiente con el fin de tomar una decisión en el interés superior de aquél y, en su caso, recabar información complementaria, en particular de los titulares de las responsabilidades parentales;
· b. cuando según el derecho interno se considere que el niño posee discernimiento suficiente: -consultar personalmente al niño en los casos oportunos, si es necesario en privado, directamente o por mediación de otras personas u organismos, de una forma apropiada a su discernimiento, a menos que ello sea manifiestamente contrario a los intereses superiores del niño; permitir al niño expresar su opinión;
· c. tener debidamente en cuenta la opinión expresada por el niño.
El deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos, aunque el Juez a la hora de adoptar cualquier decisión o medida que afecte a la esfera personal, familiar o social del menor, ha de tener, como criterio básico, la consecución y protección del interés y beneficio del menor, y de que éste no ha de coincidir siempre y necesariamente con la voluntad manifestada por este.
Es obvio que la voluntad manifestada por el menor sólo se erige en un factor de decisiva importancia para la resolución de la controversia existente entre los progenitores sobre un asunto concerniente al mismo, cuando es reflejo de una decisión madura, firme, autónoma y razonada, que responde a hechos, motivaciones o circunstancias objetivos y no a meros deseos caprichosos o a la influencia negativa de uno de los progenitores. En este sentido, dice la Circular de la Fiscalía General del Estado 3/1986, de 15 de diciembre, sobre Intervención del Ministerio Fiscal en los Procesos de Separación y Divorcio, en su apdo. II C), dedicado a las "Actuaciones del Ministerio Fiscal en la práctica", que para valorar ajustadamente las manifestaciones del menor, hay que tener en cuenta no sólo lo que literalmente diga, sino, también, y sobre todo, cómo lo dice, pues no debe olvidarse que en ocasiones sus declaraciones están mediatizadas.
Para finalizar sobre esta cuestión, concluiremos señalando que el deseo de los hijos constituye una circunstancia esencial capaz de fundamentar una eventual modificación de la medida relativa a su guarda y custodia, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral ( art. 39 CE ), siempre que, naturalmente, ese deseo como decimos, responda a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeros, que no se acomodan al verdadero interés legalmente tutelado, y que exprese una voluntad razonable y razonada en base a unas causas objetivas que sean susceptibles de valoración judicial con el auxilio, en su caso, de especialistas.
En suma, la voluntad del menor adolescente adquiere relevancia para la toma de decisiones judiciales relativas al régimen de visitas, comunicaciones y estancias tanto en los procesos declarativos dirigidos a establecer el régimen de comunicación con el progenitor no custodio, sea por primera vez como en su modificación del ya establecido.
CUARTO.- Aplicación de la anterior doctrina al caso concreto.- Considerando lo dispuesto en el artículo 94 del Código civil, no parece conveniente para el interés y beneficio de la menor establecer un concreto régimen de comunicaciones y estancias con su padre ni con su madre dada la edad de 16 años de Tania, - cumplirá 17 en 7 meses-, el rechazo actual de la misma hacia la figura materna y la mala relación existente, objetivada absolutamente tanto en el informe psicosocial, como por ella misma a aquellas peritos y a este Tribunal en la prueba que fue acordada en su día, debe dejarse a su criterio esta decisión.
Aun siendo muy relevante valorar la motivación de Tania, el porqué de lo que dice, con objeto de determinar si sus manifestaciones, opiniones o deseos son inducidos o propios, fundados o gratuitos, razonados o caprichosos, e incluso pudiendo concluir que lo son y que su voluntad no es libre sino que está manipulada por su padre, e influida por su hermana, consideramos que la imposición coactiva de contactos no deseados, además de ser de muy difícil en la práctica, por no decir de imposible ejecución forzosa cuando la menor ha superado cierta edad (mucho más en este caso que ya está próxima a los 17 años), resulta contraproducente desde la perspectiva de la mejora de relaciones con el progenitor no custodio porque no sirve más que para acrecentar en el menor el rencor o el odio que siente hacia aquél, o para mutar en aversión lo que nació como indiferencia, al percibirle como el culpable del establecimiento de unos contactos que ella no desea.
En efecto, es verdad que la prueba practicada no pone de manifiesto un comportamiento de D.ª Gabriela hacia la menor inadecuado, sino al contrario, pero que desde luego, y con independencia de la causa que lo ha originado, revela que establecer un concreto régimen de visitas sería contraproducente para la buena relación materno filial futura en la medida en que sería percibido por Tania como imposición de una relación que en este momento no desea, agravando la actitud de rechazo hacia la figura materna. Además, la negativa persistente en el tiempo (tres años ya) de una convivencia indeseada por su parte se nos presenta como muy relevante a la hora de dar una respuesta al caso concreto que abordamos, máxime cuando Tania podría estar ya emancipada, y lo que es peor, resultaría de imposible ejecución forzosa el cumplimiento de cualquier régimen de visitas y estancias que se estableciera, no digamos un regreso a esta custodia.
Nos gustaría con la autoridad que el Estado nos reconoce, constituir o preservar un vínculo afectivo y una relación paterno-materno-filial sólida, como modo de garantizar y hacer efectivo el derecho del menor a vivir, crecer y desarrollarse contando con la presencia de sus dos progenitores, materializado en diversos preceptos de la Convención de Derechos del Niño (concretamente en los arts. 9.3, 7.1 y 8.1, que reconocen al niño que esté separado de uno de sus padres derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño, así como el derecho del niño a ser cuidado por ellos y a preservar su identidad, incluidas sus relaciones familiares. El respeto a estos derechos del menor aconseja salvar la relación paterno-filial siempre que ello sea posible y no perjudique el interés del menor. Pero, de otra parte, la protección del interés del menor exige preservar su estabilidad emocional y, en definitiva, su salud psíquica, que podría resultar gravemente afectada y originar secuelas de carácter psicológico en el menor si se le imponen contactos no deseados por él con una persona que detesta, aunque no tenga culpa de ello, e incluso aunque su otro progenitor sea el responsable como apunta el equipo psicosocial. El tiempo corre en contra del progenitor ausente, que, y también debe valorarse, desde que la niña vive con su padre no ha instado ninguna acción judicial para recuperarla que nos conste, sino a la inversa.
En suma, nos hallamos ante una menor adolescente, cuyo grado de madurez ha de presumírsele de acuerdo a su edad, con capacidad natural e intelectual suficiente para tomar decisiones libres en el ámbito de su autonomía personal, que muestra un rechazo o aversión a la convivencia diaria hacia la figura de uno de sus progenitores (el no custodio) y no desea relacionarse con él. El respeto a esa decisión personal del menor debe formar parte de su dignidad personal, pues sería contrario a esta imponerle por vía forzosa una convivencia y relación que no desea. Bajo esta perspectiva, la Sala estima que, como anunciábamos supra, atendida la edad de Tania, la realidad exige no imponerle contactos indeseados con la progenitora no ostenta la custodia en la actualidad, ni estamos ya a tiempo de imponerle la relación de mediación, restando únicamente respetar su voluntad manteniendo la convivencia de hecho -ahora de derecho- con su padre y hermana mayor. No puede pedirse al Derecho que resuelva el problema de los afectos.
QUINTO.- De la pensión de alimentos.- Impugnación de la sentencia.- Solicita el recurrente por este concepto 500 euros en concepto de pensión de alimentos toda vez que los ingresos reales de la demandada son de 230.000€ anuales, de tal manera que los 9000 euros de su IRPF son por la declaración de módulos, que no por la realidad de los ingresos.
La madre se opone a dichos argumentos y solicita que los 200€ que se imponen en la sentencia recurrida se bajen a 100€ reconociendo que tiene una empresa de transporte de servicios para varios clientes y paga 238 euros de hipoteca. Afirma que el padre vive con su padre y una tía, trabaja de guarda jurado pagando una hipoteca de 500 €.
Examinados los ingresos estimados de uno y otro progenitor en relación a las necesidades ordinarias de una adolescente de esta edad, que no precisa de atenciones especiales, la Sala considera que no concurren motivos que justifiquen una reducción de los 200 € establecidos en la sentencia, considerando 100 € una cantidad inferior a las necesidades de aquella, e incluso del mínimo vital.
SEXTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso desestimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey
FALLAMOS
Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por D. Sabino representado por la Procuradora D.ª Raquel Barreiro Viñas, la debemos revocar y revocamos dejándola sin efecto, y en su lugar estimamos la demanda por este formulada contra D.ª Gabriela representada por el Procurador D. Javier Varela González con las siguientes consideraciones:
- Se atribuye la guarda y custodia de la hija común, Tania, al padre Sr. Sabino
- Se establece como pensión de alimentos la cantidad de 200 euros y el pago de la mitad de los gastos extraordinarios actualizables con arreglo al IPC
- El régimen de visitas será pactado entre las partes hasta la mayoría de edad.
No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; D.ª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ, ponente; y D. JACINTO JOSÉ PEREZ BENITEZ.
