Iustel
Señala, que, en este caso, al ser el actor personal laboral, se ha de aplicar el art. 46.3 del ET que establece un periodo de excedencia de duración no superior a dos años. Tal y como entendió el Ayuntamiento se está ante una dimisión voluntaria del trabajador, ya que no consta que el recurrente solicitara su reincorporación tempestivamente, una vez transcurrido el periodo de dos años, sin que, conste, como alega, que solicitara una nueva excedencia por cuidado de familiar, en este caso madre.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
Sala de lo Social
Sentencia 6287/2016, de 11 de noviembre de 2016
RECURSO Núm: 2501/2016
Ponente Excmo. Sr. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
En A CORUÑA, a once de noviembre de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002501 /2016, formalizado por D. Lázaro, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000390 /2015, seguidos a instancia de D. Lázaro frente a CONCELLO DE LOUSAME (A CORUÑA) Y FOGASA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/D.ª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: D/D.ª Lázaro presentó demanda contra CONCELLO DE LOUSAME (A CORUÑA) y FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis que desestimó la demanda.
SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO: El demandante, D. Lázaro, prestó servicios para el Ayuntamiento de Lousame como personal laboral fijo con la categoría de administrativo con una antigüedad de 1 de febrero de 1992 percibiendo un salario de 2.189,01 euros con prorrata de pagas extras (Acreditado en virtud de la nómina aportada como diligencia final). SEGUNDO: El 30 de septiembre de 2008 el actor presentó solicitud de excedencia para cuidado de familiar (suegra) desde el 1 de enero de 2009 y por un período de dos años, que le fue resuelta por decreto de 10 de diciembre de 2008 que le reconoce el derecho a la excedencia interesada produciendo efectos desde el 1 de enero de 2009 por un período de dos años. Se da por reproducido dicho decreto que obra al expediente administrativo. Fue notificado al actor el 12 de diciembre de 2008 (Acreditado en virtud del expediente administrativo y documento número 1 de la parte actora). TERCERO: El 29 de diciembre de 2011 el actor presenta un escrito en el que indica que entiende que durante el año 2011 estuvo en situación de excedencia y que interesa se le conceda una excedencia para el cuidado de su madre. Dicha petición no fue resuelta de forma expresa. (Acreditado por el expediente administrativo). CUARTO: El 11 de septiembre de 2014 el demandante presentó nuevo escrito por el que interesa el reingreso al servicio activo, que fue resuelto par resolución de 24 de enero de 2015 que obra al expediente administrativo y se da por reproducido en el que se resuelve que no existe relación laboral entre el Ayuntamiento y el actor desde el 1 de enero de 2011 por lo que resulta imposible el reingreso al servicio activo del mismo. Esta resolución fue notificada al demandante el 26 de febrero de 2015. El 30 de septiembre de 2014 el actor presentó escrito entendiendo que su petición de reingreso activo había sido estimada y peticionaba fecha para la efectiva reincorporación indicando que en caso de no determinarse procedería a su reincorporación el 2 de marzo de 2015. El demandante presentó reclamación administrativa previa el 27 de marzo de 2015 que fue desestimada por resolución de 23 de abril de 2015 que se da por reproducida. (Acreditado en virtud del expediente administrativo). La resolución de la reclamación administrativa fue notificada el 28 de abril de 2015. QUINTO: En el cuadro de personal del ayuntamiento demandado para el ejercicio 2014 existe una plaza vacante de administrativo a tiempo completo (Acreditado por la prueba documental de la parte actora). SEXTO: No consta que el actor haya ostentado la representación legal de los trabajadores (Hecho no controvertido).
TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO: Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda presentada por D. Lázaro contra el Ayuntamiento de Lousame y absuelvo al mismo de los pedimentos contenidos en demanda.
CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve al demandado de los pedimentos contenidos en la demanda.
Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se revoque la sentencia y que se dicte otra por la que se estime el recurso con todos los demás efectos inherentes a tal declaración.
SEGUNDO.- Para ello, sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia y con amparo procesal, denuncia la parte, en el primero de los motivos del recurso, que se ha producido la infracción, por inaplicación, de los artículos 7 y 89.4 de la Ley 7/2007 de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público; los artículos 3.3 y 57.4 del Real Decreto Legislativo 1/2008, por el que se aprueba la Ley de Función Pública de Galicia y el artículo 43 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, argumentando, en síntesis, que habiendo solicitado el actor recurrente la excedencia por cuidado de un familiar por el periodo máximo permitido y estableciendo el Estatuto de los Trabajadores un periodo de duración máxima para ella de dos años, ampliable a través de la negociación colectiva, no existiendo ésta última, se debe aplicar la normativa más favorable para los funcionarios públicos, que establece la duración máxima en 3 años, por lo que teniendo efectos desde el 1 de enero de 2009, debe entenderse concedida hasta el 31 de diciembre de 2011, y estando en disfrute de la misma, solicita el reconocimiento de otra de la misma naturaleza para el cuidado de otro familiar, por lo que pone fin a la que estaba disfrutando y nace una nueva, con duración hasta el 31 de diciembre de 2014, que si bien no ha sido reconocida expresamente por el Ayuntamiento demandado, debe entenderse reconocida por silencio administrativo positivo. En consecuencia, habiendo solicitado el reingreso al servicio activo antes de la finalización de la excedencia, mantiene la condición de personal al servicio de la administración demandada, no existiendo causa que justifique la extinción entre las partes, constituyendo la negativa al reingreso un despido, que debe ser calificado como improcedente.
El artículo 7 de la Ley 7/2007, de 12 de abril establece que: "El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan". Por su parte el artículo 89.4 del mismo texto legal establece: "Los funcionarios de carrera tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción o acogimiento permanente o preadoptivo, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.
También tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años, para atender al cuidado de un familiar que se encuentre a su cargo, hasta el segundo grado inclusive de consanguinidad o afinidad que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida.
El período de excedencia será único por cada sujeto causante. Cuando un nuevo sujeto causante diera origen a una nueva excedencia, el inicio del período de la misma pondrá fin al que se viniera disfrutando.
En el caso de que dos funcionarios generasen el derecho a disfrutarla por el mismo sujeto causante, la Administración podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas relacionadas con el funcionamiento de los servicios.
El tiempo de permanencia en esta situación será computable a efectos de trienios, carrera y derechos en el régimen de Seguridad Social que sea de aplicación. El puesto de trabajo desempeñado se reservará, al menos, durante dos años. Transcurrido este período, dicha reserva lo será a un puesto en la misma localidad y de igual retribución.
Los funcionarios en esta situación podrán participar en los cursos de formación que convoque la Administración",
Del primero de los preceptos citados se extrae literalmente que tan sólo resultan de aplicación al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas los preceptos de la Ley 7/2007 que así lo dispongan, lo que no ocurre, con el artículo 89.4 de la citada Ley, cuya aplicabilidad se refiere exclusivamente a los funcionarios públicos. Así se extrae también del artículo 92 del mismo texto legal, que establece que: El personal laboral se regirá por el Estatuto de los Trabajadores y por los Convenios Colectivos que les sean de aplicación.
Los convenios colectivos podrán determinar la aplicación de este Capítulo - capítulo VI de la Ley 7/2007, referido a las situaciones administrativas y en el que se encuadra el artículo 89 citado- al personal incluido en su ámbito de aplicación en lo que resulte compatible con el Estatuto de los Trabajadores.
Por tanto, no existe norma más favorable, de carácter legal, que pueda aplicarse al actor, que se rige, a los efectos de la excedencia por cuidado de familiar solicitada el 30 de septiembre de 2008 y en defecto de norma convencional aplicable, pues no existe, como ambas partes reconocen, convenio colectivo aplicable al Ayuntamiento de Lousame, que contenga norma más favorable o que remita, respecto a la regulación de las excedencias, a la Ley 7/2007, por lo establecido en el artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores: "También tendrán derecho a un período de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida". En este sentido se ha resuelto por esta Sala un supuesto análogo al hoy discutido en su sentencia de 11 de octubre de 2012.
Ninguna modificación al respecto se produce por lo establecido en el Decreto Legislativo 1/2008, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Función Pública de Galicia, ya que su artículo 3, apartados 2 y 3 se limita a señalar que: "2. En lo que no está reservado a la legislación del Estado, se aplicará esta Ley al personal de la Administración local.
3. El personal laboral se regirá por la legislación laboral y por los preceptos de esta Ley que le sean aplicables" y el artículo 57.4 viene a reproducir el contenido del artículo 89.4 de la Ley 7/2007.
En consecuencia, la excedencia para cuidado de familiar solicitada el 30 de septiembre de 2008, lo fue por un periodo máximo de duración de dos años, por disponer la norma aplicable dicha duración máxima y ser la que le fue reconocida al actor, previsiblemente por ser el periodo de duración solicitado, ya que el mismo no recurrió la resolución del Ayuntamiento -hecho probado segundo de la sentencia- e iniciado el disfrute de la misma el 1 de enero de 2009 concluyó el 31 de diciembre de 2010.
TERCERO.- En el segundo motivo del recurso y con idéntico amparo procesal, denuncia la parte que se ha producido la infracción, por inaplicación, de los artículos 7 y 89.2 de la Ley 7/2007 de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público; los artículos 3.3 y 57.2 del Real Decreto Legislativo 1/2008, por el que se aprueba la Ley de Función Pública de Galicia, argumentando, en síntesis, que en preceptos cuya infracción se denuncia, se expresa la procedencia de declarar de oficio la excedencia voluntaria por interés particular, cuando finaliza la causa que determinó el pase a una situación distinta al servicio activo, se incumpla la obligación de solicitar el reingreso en el plazo que se determine reglamentariamente, por lo que, de considerar que se habría producido la finalización de la excedencia el 31 de diciembre de 2010, el actor pasaría a situación de excedencia voluntaria por interés particular, desde la que se puede solicitar, en cualquier momento el reingreso al servicio activo, solicitud que realizada y no habiendo sido contestada tempestivamente, debe entenderse estimada por silencio administrativo positivo y estando vacante y dotado presupuestariamente su puesto de trabajo, la negativa del Ayuntamiento a reincorporarlo debe ser considerada un despido, calificable como improcedente.
El artículo 7 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, como ya antes se ha indicado, establece que: "El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan". Por su parte, el artículo 89.2 del mismo texto legal establece: "Los funcionarios de carrera podrán obtener la excedencia voluntaria por interés particular cuando hayan prestado servicios efectivos en cualquiera de las Administraciones Públicas durante un período mínimo de cinco años inmediatamente anteriores.
No obstante, las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto podrán establecer una duración menor del período de prestación de servicios exigido para que el funcionario de carrera pueda solicitar la excedencia y se determinarán los períodos mínimos de permanencia en la misma.
La concesión de excedencia voluntaria por interés particular quedará subordinada a las necesidades del servicio debidamente motivadas. No podrá declararse cuando al funcionario público se le instruya expediente disciplinario.
Procederá declarar de oficio la excedencia voluntaria por interés particular cuando finalizada la causa que determinó el pase a una situación distinta a la de servicio activo, se incumpla la obligación de solicitar el reingreso al servicio activo en el plazo en que se determine reglamentariamente.
Quienes se encuentren en situación de excedencia por interés particular no devengarán retribuciones, ni les será computable el tiempo que permanezcan en tal situación a efectos de ascensos, trienios y derechos en el régimen de Seguridad Social que les sea de aplicación".
Del primero de los preceptos citados se extrae literalmente que tan sólo resultan de aplicación al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas los preceptos de la Ley 7/2007 que así lo dispongan, lo que no ocurre, con el artículo 89.2 de la citada Ley, cuya aplicabilidad, como también más arriba se ha indicado, se refiere exclusivamente a los funcionarios públicos. Así se extrae también del artículo 92 del mismo texto legal, que establece que: El personal laboral se regirá por el Estatuto de los Trabajadores y por los Convenios Colectivos que les sean de aplicación.
Los convenios colectivos podrán determinar la aplicación de este Capítulo - capítulo VI de la Ley 7/2007, referido a las situaciones administrativas y en el que se encuadra el artículo 89 citado- al personal incluido en su ámbito de aplicación en lo que resulte compatible con el Estatuto de los Trabajadores.
Por tanto, no existe norma más favorable, de carácter legal, que pueda aplicarse al actor, que se rige, a los efectos de la excedencia por cuidado de familiar solicitada el 30 de septiembre de 2008 y en defecto de norma convencional aplicable, pues no existe, como ambas partes reconocen, convenio colectivo aplicable al Ayuntamiento de Lousame, que contenga norma más favorable o que remita, respecto a la regulación de las excedencias, a la Ley 7/2007, por lo establecido en el artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores.
Ninguna modificación más favorable al respecto se produce por lo establecido en el Decreto Legislativo 1/2008, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Función Pública de Galicia, ya que su artículo 3, apartado 3 se limita a señalar que: "El personal laboral se regirá por la legislación laboral y por los preceptos de esta Ley que le sean aplicables" y el artículo 57.2, en lo que respecta al personal funcionario público y respecto a la situación discutida de que, finalizada la causa que determinó el pase a una situación distinta a la de servicio activo, incumpla la obligación de solicitar el reingreso en el plazo establecido reglamentariamente, viene a reproducir el contenido del artículo 89.2 de la Ley 7/2007, con el añadido, de que limita la duración mínima de la excedencia voluntaria por interés particular a 2 años.
En consecuencia, nuevamente debemos señalar que la excedencia para cuidado de familiar solicitada el 30 de septiembre de 2008, lo fue por un periodo máximo de duración de dos años, por disponer la norma aplicable dicha duración máxima y ser la que le fue reconocida al actor, previsiblemente por ser el periodo de duración solicitado, ya que el mismo no recurrió la resolución del Ayuntamiento -hecho probado segundo de la sentencia- e iniciado el disfrute de la misma el 1 de enero de 2009 concluyó el 31 de diciembre de 2010, sin que el actor tenga derecho a pasar a la situación de excedencia voluntaria, al no tener la consideración de funcionario público.
CUARTO.- Así las cosas y como quiera que el recurrente no consta que interesara tempestivamente su reincorporación, bien por escrito, bien presentándose en el centro de trabajo el día que le correspondía reincorporarse, nos encontramos, a partir del 1 de enero de 2011, ante un supuesto de dimisión voluntaria del trabajador, en los términos establecidos en el artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, causa de extinción del contrato de trabajo, pues la doctrina jurisprudencial viene señalando ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2001 y 21 de noviembre de 2000 ), que esa dimisión o voluntad unilateral del trabajador de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva.
Es cierto que también la jurisprudencia se ha ocupado de introducir cautelas al respecto. Así, se ha declarado que "la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1990 ). También que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1990 ).
En el presente supuesto la Sala entiende que existe una manifestación tácita y concluyente de la intención del actor de dimitir, ya que en ningún momento, antes del 29 de diciembre de 2011, se ha dirigido al Ayuntamiento para manifestar que entendía que la duración de la excedencia fuera de 3 años y no de los 2 reconocidos o manifestado que pretendiera reincorporarse, antes del 11 de septiembre de 2014, ni se ha presentado en el Ayuntamiento para proceder a su reincorporación. Es decir, hasta el 29 de diciembre de 2011, casi un año después de finalizado el plazo máximo de duración de la excedencia reconocida, no solicita que le sea reconocida una nueva excedencia por cuidado de familiar, en este caso su madre, y manifiesta que durante el año 2011 ha estado en situación de excedencia, sin que esta nueva solicitud, a la que el Ayuntamiento no respondió, o el posterior escrito presentado el 11 de septiembre de 2014, interesando el reingreso en el servicio activo, puedan tener incidencia alguna en una relación laboral ya finiquitada por causa legal el 31 de diciembre de 2010. Además la norma legal no reconoce al trabajador derecho a prorrogar la excedencia más allá del plazo por el que le fue reconocida, según reconoce la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2003 y 23 de julio de 2010 ).
En consecuencia, la desestimación por el Ayuntamiento demandado de su solicitud de reincorporación, por Resolución de 24 de enero de 2015, y en la que se manifestaba que no existía relación laboral entre las partes desde el 1 de enero de 2011, no puede considerarse un despido, sino simple cumplimiento de la obligación de resolver que tienen las Administraciones Públicas, en los términos establecidos en el artículo 42.1 de la Ley 30/1992, y el hecho de que el Ayuntamiento no haya resuelto dicha solicitud, presentada el 11 de septiembre de 2014, dentro del término legal de tres meses, establecido en el artículo 42.3 de la Ley 30/1992, no puede producir el discutido efecto de silencio administrativo positivo, en el sentido de que deba tenérsele por reincorporado, por cuanto ningún derecho a la reincorporación posee quien más de tres años antes ha extinguido la relación laboral por dimisión voluntaria, procediendo desestimar el recurso formulado y confirmar la resolución recurrida.
Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;
FALLAMOS
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. ELISA SACIDO PÉREZ, en nombre y representación de D. Lázaro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de los de Santiago de Compostela, en fecha veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis, en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente al CONCELLO DE LOUSAME, sobre DESPIDO, en los que ha sido citado como parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el n.º 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al n.º del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.
