Iustel
La Sala considera que la empresa ha incurrido en fraude de ley en la aplicación del art. 47, en vez del art 41 del ET, por cuanto hace uso de una medida extraordinaria, como es la reducción temporal de jornada, cuando realmente como consecuencia de las necesidades derivadas de una adjudicación, lo que existen son unas condiciones inmodificables habiendo debido acudir al mecanismo establecido en el art. 41. A su juicio, no se está ante una situación coyuntural, pues, mientras permanezca vigente el pliego de condiciones, la situación es definitiva, por lo que la medida adoptada ha supuesto una modificación sustancial de las condiciones de trabajo; en consecuencia, debió sustanciarse por el procedimiento establecido en el art. 41 del ET; no habiéndose observados dicho procedimiento, procede la declaración de nulidad de la medida acordada.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN
Sala de lo Social
Sentencia 543/2016, de 13 de octubre de 2016
RECURSO Núm: 439/2016
Ponente Excmo. Sr. CARLOS JOSE COSME MARTINEZ TORAL
En la ciudad de Burgos, a trece de Octubre de dos mil dieciséis.
En el recurso de Suplicación número 439/2016 interpuesto por DOÑA Rosaura, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de Burgos, en autos número 236/2016 seguidos a instancia de la recurrente, contra DOÑA Araceli, SERVICIOS AUXILIARES DE MANTENIMIENTO Y LIMPIEZA S.L. SAMYL S.L., en reclamación sobre Movilidad geográfica y funcional. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Carlos Martínez Toral que expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 19 de Mayo de 2016 cuya parte dispositiva dice: "FALLO.- Que desestimando la demanda presentada por DOÑA Rosaura contra SERVICIOS AUXILIARES DE MANTENIMIENTO Y LIMPIEZA S.L., Araceli debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado, absolviendo a dichos demandados de los pedimentos contenidos en la demanda.
SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- DOÑA Rosaura viene prestando servicios para la empresa SERVICIOS AUXILIARES DE MANTENIMIENTO Y LIMPIEZA S.L. (SAMYL S.L.), que se subrogó en la contrata de limpieza del centro de trabajo de calle Vitoria número 16 de la localidad de Burgos a partir del día 1 de enero de 2.016, viniendo la actora desarrollando su actividad en el citado centro de trabajo sito en la Tesorería General de la Seguridad Social desde el 11 de noviembre de 1.997, ostentando la categoría profesional de Operaria de Limpieza y salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.500 €, siendo la relación laboral indefinida, a jornada completa, de lunes a viernes en horario de 12,15 a 20,00 horas. SEGUNDO.- Mediante comunicación de fecha 11 de enero de 2.016 la empresa demandada manifestó a la Representación Legal de los Trabajadores adscritos al Servicio de Limpieza de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Burgos, su intención de proceder a negociar un Expediente de Reducción Temporal de Jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en virtud del artículo 47-2 del ET, que afectaría a los trabajadores adscritos a dicho servicio, cuya comunicación se realizó con carácter previo al inicio del procedimiento de consultas, al objeto de que se iniciasen las actuaciones precisas para constituir la correspondiente comisión representativa de los trabajadores, iniciándose posteriormente el ERTE y tras periodo de consultas se alcanzó Acuerdo en fecha 26 de enero de 2.016 con la Representación de los Trabajadores en los siguientes términos: - El ERTE se desarrollará en el periodo comprendido entre la comunicación a la Autoridad Laboral y el 31 de diciembre de 2.017, consistiendo en una reducción de jornada que afectará a 3 trabajadores de la plantilla, excluyéndose al resto de trabajadores con jornada superior al 64,26% exigido al ser posible realizar reducciones de jornada inferiores al 10% tal como prevé el artículo 16-2 del R.D. 1483/2012 de 29 de octubre - Se aplicará el porcentaje de reducción de jornada del 35,74% para así alcanzar el 64,26% de jornada (25 horas semanales) exigido en el centro, por el tiempo pactado en el punto anterior sobre la jornada que están desarrollando en este momento los 3 trabajadores de la plantilla afectados. - La empresa asume el compromiso de aumentar la jornada a 4 trabajadores para que lleguen al 64,26% de jornada exigido en el centro, por el tiempo pactado en el punto primero, aplicándose diferentes porcentajes de aumento de jornada a cada trabajador, en función de la jornada que esté desarrollando en ese momento cada uno, pactándose en cuanto a Doña Araceli aumentar su jornada un 2,57% (1 hora semanal) prestando el 15,42% de su jornada (6 horas/semana) en la Nave-Almacén del Polígono Industrial de Villalonquéjar en Burgos y el resto de su jornada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34-2 del Estatuto de los Trabajadores, acumulándose dichas horas para realizar sustituciones de IT, vacaciones etc..., en la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Burgos. Dicho Acuerdo fue notificado a la Autoridad Laboral en fecha 29 de enero de 2.016 fijando que su vigencia comenzaría el 1 de marzo de 2.016. TERCERO. - La negociación por parte de la empresa demandada se mantuvo con DOÑA Araceli, Representante de los Trabajadores, la cual informó a los trabajadores en todo momento del estado de las reuniones mantenidas con la empresa, en las que planteó dudas respecto a la temporalidad de la medida, a como se va a resolver el exceso de plantilla respecto de los 10 trabajadores previstos en los pliegos y a los trabajadores a los que habría que ampliar la jornada de acuerdo con las especificaciones de los Pliegos, así como que la empresa estudie la posibilidad de realizar una distribución irregular de la jornada de la trabajadora Doña Araceli para que preste servicios exclusivamente en la Nave del Polígono de Villalonquéjar en la jornada recogida en los Pliegos, acordando una distribución irregular de su jornada para realizar sustituciones, manifestando la empresa que la temporalidad de la medida se debía a que tanto las jornadas como los horarios dependen de la mera voluntad del cliente y que por ello, dentro de dos años, fecha prevista de la nueva licitación, tales circunstancias podrían cambiar, así como que en cuanto al exceso de plantilla, se iba a solventar acordando la distribución irregular de una trabajadora, Araceli, para que en la Dirección Provincial lleve a cabo tan solo sustituciones de vacaciones, IT etc.. y por otro lado porque están previstas próximamente dos jubilaciones en la plantilla. En otra reunión la empresa indicó que se trata de una reducción que tan solo afectará a 3 trabajadores que tienen jornada completa, mientras que el resto de trabajadores con jornada superior al 64,26% recogido en el Pliego no estarán incluidos en el ERTE al ser su porcentaje de reducción inferior al 10% previsto en el artículo 16.2 del R.D. 1483/2012, de 29 de octubre, manifestando asimismo que además implicará el aumento de jornada a 4 trabajadoras para adecuarlas al porcentaje del 64,26% exigido. CUARTO.- Consta en el Pliego de Prescripciones Técnicas para la contratación de los servicios de limpieza de las dependencias de la Tesorería General de la Seguridad Social en Burgos y Provincia por el periodo comprendido entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2.017 los centros a los que se refiere, refiriéndose en Burgos al correspondiente a la Dirección Provincial sito en calle Vitoria número 16 y al correspondiente a Nave-Almacén sito en calle López Bravo números 5 y 7 (Polígono Industrial de Villalonquéjar), haciendo constar en cuanto al primero de los centros que el número de empleados sería de 10 y de 50 horas (5 por cada empleado) con un total de 250 horas semanales, de lunes a viernes incluidos festivos y un horario desde las 14,30 hasta las 19,30 horas y en cuanto al segundo de los centros figura un número de empleados de uno con 3 horas diarias los martes y los jueves y en el caso de ser alguno de estos días festivo, se prestará al día siguiente laborable, siendo las horas semanales de 6 con un horario desde las 10,00 hasta las 13,00 horas. En fecha 12 de febrero de 2.016 DOÑA Araceli explicó los términos del Acuerdo al que se había llegado con la empresa a los trabajadores del centro de trabajo sito en la Tesorería General de la Seguridad Social, incluida la demandante (salvo dos que no acudieron porque estaban en situación de IT), firmando su conformidad 7 trabajadores de ellos y mostrando su disconformidad los 3 trabajadores a los que afecta el ERTE, incluida la actora. En la Memoria presentada por la empresa consta como causa productiva que "... las medidas adoptadas en cuanto a la reducción de costes en los servicios solicitados, si bien ya han sufrido un agresivo recorte en los ejercicios anteriores, no tiene visos de mejorar en un futuro cercano, manteniéndose mermados o congelados los aspectos relativos al personal adscrito en las solicitudes de servicio actuales..." QUINTO.- En fecha 4 de marzo de 2.016 la empresa demandada notificó comunicación a la actora del siguiente tenor literal: Estimado Sr: Por medio de la presente carta, y una vez realizada la comunicación vía telefónica por el Departamento de RRHH de SAMYL, le informamos del resultado del periodo de consultas del Expediente de Reducción Temporal de Jomada de los trabajadores adscritos al "Servicio de Limpieza de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Burgos", Así, con fecha 26 de enero de 2016 se firmó el Acta final de acuerdo alcanzado por la Mesa Negociadora del Expediente, contando con el acuerdo de la mayoría de la plantilla del centro, una vez sometido a votación con fecha 12 de febrero de 2016, Dicho acuerdo fue comunicado a la Autoridad Laboral el 29 de enero, comenzando su vigencia el 1 de marzo de 2016 y cuyos aspectos fundamentales son los siguientes: - El presente ERTE se desarrollará en el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2016 y el 31 de diciembre de 2017, consistiendo en una reducción de jomada que afectará a 3 trabajadores de la plantilla, entre los cuales se encuentra usted, excluyéndose al resto de trabajadores con jornada superior al 64,26% exigido (25 horas semanales), puesto que no es posible realizar reducciones de jomada inferiores al 10% tal y como prevé el artículo 16.2 del RJX 1483/2012, de 29 de octubre, - Se aplicará un porcentaje de reducción de jornada del 35,74% para así alcanzar el 64,26 de jornada (25 horas semanales) exigido en el centro, sobre la jomada que estaba desarrollando hasta ahora (el 100%) con el siguiente horario: de lunes a viernes, excluido festivos de 14.30 horas a 1930 horas. Sin otro particular, reciba un saludo. SEXTO.- A DOÑA Araceli, tras la aplicación del ERTE de reducción de jornada, le ha sido aumentada su jornada un 2,57% (1 hora semanal) prestando el 15,42% de su jornada (6 horas/semana) en la Nave-Almacén del Polígono Industrial de Villalonquéjar en Burgos a partir de las 20,00 horas y el resto de su jornada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34-2 del Estatuto de los Trabajadores, acumulándose dichas horas para realizar sustituciones de IT, vacaciones etc..., en la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Burgos, habiendo pactado la empresa demandada en fecha 26 de febrero de 2.016 con la trabajadora Doña Eva María una ampliación de jornada que hasta ese momento era de 15 horas semanales, lo que representa el 38,56% respecto a la jornada completa semanal y que a partir de ese momento sería de 25 horas semanales, lo que representa el 64,26% respecto a la jornada completa semanal del convenio de aplicación, con el siguiente horario: de 14,30 a 19,30 horas, surtiendo efecto dicha modificación a partir del día 1 de marzo de 2.016 y hasta el 31 de diciembre de 2.017, estando vinculada al Expediente de Reducción Temporal de Jornada de los trabajadores adscritos al Servicio de Limpieza de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Burgos. SEPTIMO.- En fecha 18 de marzo de 2.016 la Tesorería General de la Seguridad Social remitió comunicación a la empresa demandada haciendo constar que el trabajador de esa empresa DON Carlos Alberto no había prestado servicios en su centro de trabajo durante el horario de tarde desde las 14,30 hasta las 17,30 horas tal y como está establecido, ni fue sustituido por otro trabajador, motivo por el que el número de horas realizadas por el resto de sus nueve empleados ascendió a 45 en vez de las 50 horas que son las concertadas, habiendo acudido dicho trabajador a prestar servicios un día en el mes de febrero de 2.016 y otro en el mes de marzo de 2.016 a Miranda de Ebro a limpiar cristales. OCTAVO. - La parte actora solicita se declare la nulidad de la medida por resultar y constituir un fraude de ley al encubrir una novación contractual prohibida o, en su caso modificación sustancial de condiciones de trabajo sin observarse el trámite previsto en el artículo 41 del ET y en la pretensión de soslayar la posibilidad de los trabajadores de extinguir su contrato al amparo de lo dispuesto en el artículo 41-3 del ET, condenando a la Mercantil demandada al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de la reanudación de la jornada completa o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido de prestaciones por desempleo durante el periodo de reducción de jornada, sin perjuicio del reintegro que proceda efectuar por el empresario de dichas prestaciones a la Entidad Gestora, debiendo declararse asimismo la nulidad por no haber observado las formalidades legales y reglamentariamente exigidas, subsidiariamente, se declare injustificada la decisión empresarial, así como la reanudación de la jornada completa, condenando a la Mercantil demandada al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de reanudación de la jornada completa o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido de prestaciones por desempleo durante el periodo de reducción de jornada, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la Entidad Gestora, declarando que por no existir causa legal que justifique la medida, no siendo por tanto ajustada a derecho, debe ser dejada sin efecto, con las consecuencias inherentes a dicha declaración, debiendo estar y pasar por la misma y en todo caso se condene a la empresa al pago de una indemnización de 2.000 € por la vulneración de los derechos fundamentales.
TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante siendo impugnado por la contraria Servicios Auxiliares de Mantenimiento y Limpieza S.L.. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.
CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que ha desestimado las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación por la representación de la actora, con un primer motivo de recurso, con amparo en el Art. 193 b) LRJS, pretendiendo una revisión de hechos. Dicha revisión se pretende sobre un nuevo ordinal que recoja el pliego de prescripciones técnicas, aportado como documental con el propio recurso. Siendo así que dicha documental ha sido inadmitida por auto de 6-10-16, la revisión anterior, que se basa en al misma, tampoco puede admitirse, por lo que se desestima el motivo.
SEGUNDO: Como segundo motivo de recurso, con amparo en el Art. 193 c) LRJS, se denuncia infracción del Art. 47 ET, en relación con el Art. 41 del mismo, entendiendo no estamos ante un ERTE propiamente dicho, sino ante una MSCT encubierta, para la que no se ha seguido el cauce oportuno para su adopción en forma, por lo que debe declararse nula la misma.
En cuanto a ello, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala, en supuesto similar al presente, R. 450/16: "La tesis del recurso se basa en que no se está ante una medida temporal, un ERTE, sino ante una situación estructural y que conlleva aparejada una MSCT y por tanto se ha vulnerado el Art 41ET y a tenor del Art 138 LRJS procede declarar la nulidad.
Nos encontramos con un ERTE con Acuerdo impugnado por un trabajador individual y por consiguiente lo primero que hay que analizar es su legitimación.
Y es la primera causa de impugnación que invoca la parte, sobre la inadmisibilidad del recurso conforme al Art 200 de la LRJS.
La impugnación se basa en que habiéndose concluido el ERTE con Acuerdo no puede ser impugnado individualmente, si no es por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.
El fraude de ley que define el Art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS de 31 de mayo de 2007, Rec. n.º 401/06 y de 16 de enero de 1996, Rec. n.º. 693/95 ), teniendo en cuenta además, que la existencia del fraude o del abuso de derecho no puede presumirse. Sólo podrán declararse si existen indicios suficientes para ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, lo que no significa que tenga que justificarse específicamente la intencionalidad fraudulenta, sino que es suficiente que los datos objetivos revelen el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS de 19 de junio de 1995, Rec. n.º. 2371/94.); o que se acredite su existencia mediante pruebas directas o indirectas, como las presunciones ( SSTS de 24 de febrero de 2003, Rec. n.º. 4369/01 y de 21 de junio de 2004, Rec. 3143/03 ).
La jurisprudencia, por todas STS14-05-2008, rec.884/2007, ha sintetizado las exigencias para la concurrencia del fraude de ley del modo siguiente:
"1.- La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 - rec. 2655/91 -; 18/07/94 -rec. 137/94 -; 21/06/04 -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/05/00 -rcud 2947/99 -); y que - por ello- el trabajador no tiene que justificar las razones que le llevaron a abandonar voluntariamente su primer trabajo y no cabe presumir la existencia de fraude por el mero hecho de abandono voluntario de relación indefinida para posterior contratación en régimen de corta temporalidad (en tal sentido y en supuestos de desempleo, las SSTS 06/02/03 -rcud 1207/02 -; y 21/06/04 -rcud 3143/03 -).
Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que “esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones” ( STS 21/06/90 ), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas el Art. 1253 CC - derogado por la DD Única 2-1 LECiv /2000- las presunciones ( SSTS 04/02/99 -rec. 896/98 -; 24/02/03 -rec. 4369/01 -; y 21/06/04 -rec. 3143/03 -). En este sentido se afirma que la expresión “no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la “praesumptio hominis” del Art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay “un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano” ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta).
2.- Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre -antes y después de la reforma del Título Preliminar del Código Civil, y más en concreto del Art. 6.4 - ha sido la posible exigencia de “animus fraudandi” como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I- no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva [atiende al resultado prohibido] y la subjetiva [contempla la intención defraudatoria], sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS 22/12/97 [-rec. 1667/93 -, de la Sala I], al decir que la figura del fraude de ley “surgió en el área civil, a través de una depurada construcción doctrinal, que la desarrolla en una doble vertiente: objetiva - defensa del cumplimiento de norma- y subjetiva - ánimo defraudatorio o de engaño-. La jurisprudencia de esta Sala pronto se hizo eco de la referida construcción científica, pero llegando a una conjunción de dichas teorías subjetiva y objetiva”, al caracterizar la figura “como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y12 noviembre 1988), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989)”.
Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala. Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden -para apreciar el fraude- a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma [al margen de la intención o propósito del autor], como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS 19/06/95 -rco 2371/94 -; citada por la de 31/05/07 -rcud 401/06 -). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS 11/10/91 -rcud 195/91 -; y 05/12/91 -rcud 626/91 -), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS 06/02/03 -rec. 1207/02 -); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 05/12/91 -rec. 626/91 -). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS 16/01/96 - rec. 693/95-, en contratación temporal; y 31/05/07 -rcud 401/06 - LFDCF, en contrato de aprendizaje)".
El fraude de ley no se presume nunca, y quien alega su concurrencia ha de probarlo; pero también se ha sostenido que en ocasiones que la evidencia de la intención constitutiva del fraude, solo puede obtenerse por vía de presunción humana por ser precisamente el elemento de engaño que caracteriza el fraude el que no confesara el que lo comete, siendo en todo caso necesario que la conclusión se asiente sobre hechos debidamente acreditados y que derive de ellos de forma directa y precisa conforme a la reglas de la lógica del criterio humano.
Y precisa se analizarán dicho extremo no solamente como una falta legitimación activa ad procesum, sino ad causam por cuanto realmente incide en el fondo del asunto.
Así pues la empresa alega causas productivas basadas en los desajustes de las jornadas y horarios exigidos en el pliego de licitación por la administración de la Tesorería General de la S. Social. Precisamente en la interpretación que se hace por el juzgador de instancia a diferencia del que entiende esta Sala, es donde radicará el análisis de, si estamos ante una causa estructural, y en su caso debiera articularse una modificación sustancial de condiciones de trabajo del personal asumido en base a la sucesión convencional en aplicación del artículo 38 de comercio colectivo de limpiezas edificios locales la provincia de Burgos, o por el contrario ante una situación temporal pudiendo articularse vía articulo 47.ET.
Así pues analizaremos la existencia de fraude de ley en la aplicación del Art 47, en vez del Art 41 ET por cuanto entendemos que la empresa hace uso de una medida extraordinaria, como es la reducción temporal de jornada, cuando realmente como consecuencia de las necesidades derivadas de una adjudicación, lo que existen son unas condiciones inmodificables habiendo debido acudir al mecanismo establecido en el artículo 41 por cuanto nos encontramos no, ante circunstancias sobrevenidas, que dieran lugar a problemas de organización y productivos, sino por el contrario con carácter previo a la asunción la plantilla, por cuanto que fueron las condiciones a las que concursaron y por consiguiente al haberse adoptado la medida en fraude de ley en base a lo dispuesto en el artículo 138. 7 de la LRJS procedería la nulidad de la misma.
Visto lo anterior, las cuestiones jurídicas a resolver en la presente se centran en los siguientes aspectos:
A.-Observancia de los requisitos en la tramitación del ERTE
B.-Existencia de causas para la suspensión de los contratos y
C.-Abuso de derecho o Fraude de Ley.
La jornada de trabajo podrá reducirse por las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción a que se refiere el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores con arreglo al procedimiento previsto. Se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un 10 y un 70 por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual.
El alcance y duración de las medidas de suspensión de los contratos o de reducción de jornada se adecuarán a la situación coyuntural que se pretende superar.
La adopción de las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada no generará derecho a indemnización alguna a favor de los trabajadores afectados.
La Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, y cuya exposición de motivos ya apunta al objetivo claro de "establecer un marco claro que contribuya a la gestión eficaz de las relaciones laborales y que facilite la creación de puestos de trabajo, así como la estabilidad en el empleo que necesita de nuestro país".
En el marco de la misma, el capítulo tercero "agrupa diversas medidas para favorecer la flexibilidad interna en las empresas como alternativa a la destrucción de empleo", y contiene la redacción definitiva otorgada tras la entrada en vigor del Ridley 3/2012 del Art. 47 ET (suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor).
De acuerdo con la exposición de motivos de la mentada Ley "en materia de suspensión del contrato de trabajo y reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, la presente Ley " pretende afianzar este mecanismo alternativo a los despidos (...)".
Así mismo es de aplicación el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, establece en su Art. 16 y siguientes el régimen jurídico de las referidas suspensiones, por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción.
En primer lugar hemos de examinar si en la adopción del Acuerdo han concurrido todos los requisitos legales, formales y de fondo.
Y en segundo, si se desvirtúa la presunción de que cuando el período de consultas finaliza con acuerdose presumirá que concurren las causas justificativas y sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.
El procedimiento, se inicia mediante comunicación, el 28-1-2016 a la Autoridad Laboral competente y la apertura simultánea de un período de consultas-2-9-12-y- 26 de Febrero 2106 con la representante legal de los trabajadores de duración no superior a 1mes.
La consulta se lleva a cabo con una única persona en representación de los trabajadores, codemandada en el pleito.
La dirección de la empresa comunica formalmente a los representantes de los trabajadores y a la Autoridad Laboral que el periodo de consultas concluye con Acuerdo el 29-1-206 para comenzar el 1-3-2016 hasta el 31-12-2017.
Con lo cual el procedimiento ha observado, en principio, los requisitos formales.
Es significativo que existe una representante legal de 11 trabajadores y que los 3 afectados en la reducción se opongan y son quienes han formulado demanda en vía judicial. Los tres ven reducida su jornada en 35,74% de su tiempo y salario, además de la modificación de la distribución del horario.
Se reduce su jornada de 40 h sem a 25 h sem y la causa organizativa invocada es que en el Pliego de licitación el horario de prestación de servicio ha de ser de 14,30 a 19,30.Luego, cuando asume la plantilla conoce que tiene un horario de prestación de servicios y sin embargo tiene unos trabajadores con 40h sem.
Entiende esta Sala que se desnaturaliza la esencia de la medida del ERTE por cuanto como medida de regulación de empleo y de las políticas flexibles pensada para paliar una situación de dificultad temporal y coyuntural, implica las perspectivas de una futura recuperación, y con el objeto de la medida impuesta por la administración en el pliego de condiciones, no establece que sea temporal o coyuntural, sino que son las condiciones concretas de la adjudicación y por consiguiente es definitiva y concreta en el tiempo de la misma.
Es decir que no obedece a circunstancias sobrevenidas, ni a causas técnicas, organizativas o de producción.
Y por ello se entiende que se ha utilizado indebidamente, con manifiesto abuso de derecho un cauce procedimental, como es la vía del Art 47, cuando debió ejecutarse vía Art 41 ET, con todos los efectos legales inherentes a la posibilidad d ejecución de dicho procedimiento, en su caso".
Así pues, conforme a todo lo expuesto y razonado, no estamos ante una situación coyuntural, si no que, mientras permanezca vigente el pliego de condiciones, la situación es definitiva y nos encontramos ante un modificación sustancial de las condiciones de trabajo; por lo cual, debió sustanciarse vía Art. 138 de la LRJS en relación con el Art. 41 ET, por lo que, no observadas las mismas, procede la declaración de nulidad de la medida acordada, sin cumplir los requisitos necesarios para ello, como tal MSCT. En su consecuencia, procede la estimación del recurso, con la consiguiente revocación de la sentencia recurrida, declarando la nulidad de la medida adoptada, con las demás repercusiones legales inherentes a la misma. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
F A L L A M O S
Estimando el recurso interpuesto por DOÑA Rosaura, frente a la sentencia recaída en los autos 236/2016, del Juzgado de lo Social n.º 2 de Burgos, de fecha 19 de mayo de 2016, en demanda formulada frente a DOÑA Araceli, SERVICIOS AUXILIARES DE MANTENIMIENTO Y LIMPIEZA S.L. y SAMYL S.L., debemos declarar y declaramos la nulidad de la medida adoptada en el fraude de ley, al no haberse observado los trámites previstos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, por entender se trata de una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, con los efectos legales inherentes a la misma, así como a la empresa demandada a la reanudación de la jornada completa y abono de los salarios dejados de percibir o diferencias con las prestaciones derivadas por la reducción de jornada. Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J. y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley.
Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley, salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.
Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz n.º 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el n.º 1062/0000/65/000439/2016.
Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
