La AP de Barcelona condena a cuatro acusados de tráfico ilegal de órganos y por coaccionar a un sin techo para que donara uno de sus riñones

Iustel

Son hechos declarados probados que uno de los procesados fue derivado para un trasplante de riñón, siendo una de las opciones existentes la donación “inter vivos”; desde el primer momento se hizo pasar por su hermano, también procesado, ante las diferentes autoridades médicas que le dieron asistencia por razón de su enfermedad, valiéndose para ello de la tarjeta sanitaria de su hermano, que era pleno conocedor de la ilícita conducta. A partir de ese momento, los procesados idearon un plan que consistía en localizar a un donante para que, a cambio de una determinada cantidad de dinero, aceptara presentarse ante las autoridades sanitarias como un amigo de la familia y someterse al trasplante de riñón. Para ello contactaron con un extranjero en situación irregular en España, quien no tenía vínculo familiar en nuestro país y residía en una vivienda ocupada por personas sin techo, instándole para ir a una Notaría donde prestaría su consentimiento para la entrega de uno de sus riñones. Llegado el momento el donante se negó a firmar, por lo que los procesados le llevaron a un inmueble donde le gritaron, insultaron y golpearon con la intención de doblegar su voluntad.

RECURSO Núm: 16/2015

Ponente Excmo. Sr. DANIEL DE ALFONSO LASO

En la Ciudad de Barcelona, a 13 de octubre de 2016.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado los pasados días 4 y 5 del presente mes de octubre, de 2016 ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa Rollo núm.16/2015, Sumario núm.6/2015 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Hospitalet del LLobregat, por un delito de TRÁFICO ILEGAL DE ÓRGANOS HUMANOS AJENOS, por un delito de USURPACIÓN DEL ESTADO CIVIL, por un delito de COACCIONES, y por un delito leve (falta) de LESIONES, contra los procesados Federico, nacido el día NUM000 de 1981, hijo de Gumersindo y de Carla, nacido en Mont-Roil (Francia), quien estuvo privado de libertad por esta causa desde el día 28 de abril de 2015, hasta el día 14 de octubre de 2015, Gumersindo, nacido el día NUM001 de 1966, hijo de Jose Francisco y de Evangelina, nacido en Serbia, quien estuvo privado de libertad por esta causa desde el día 28 de abril de 2015, hasta el día 14 de octubre de 2015, Isidro, nacido el día NUM002 de 1984, hijo de Gumersindo y de Carla, nacido en Francia, quien estuvo privado de libertad por esta causa desde el día 28 de abril de 2015 hasta el día 14 de octubre de 2015, y contra Leandro, nacido el día NUM003 de 1982, hijo de Matías y de Ofelia, nacido en Tetuán (Marruecos), quien ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 28 de abril de 2015 hasta el día 14 de octubre de 2015.

Respectivamente representados por los Procuradores Sra. Rami Villar, los tres primeros y el Procurador Sr. Martínez Sánchez, el cuarto.

Y asistidos respectivamente de los Letrados, Sra. Greta Romini, el primero, Sra. Romero Carrillo, el segundo y el tercero, y Sr. Jiménez Marín, el cuarto.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la función que legalmente le corresponde,

Y ponente el Ilmo. Sr. D. DANIEL DE ALFONSO LASO, quien expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: - El Ministerio Fiscal tras la prueba practicada modificó por escrito sus conclusiones provisionales, y calificó de manera definitiva y como sigue los hechos.

Los hechos según el Ilmo. Representante del Ministerio Fiscal serían legalmente constitutivos de

A) Un delito de promoción, favorecimiento o facilitación de trasplante ilegal de órganos humanos ajenos, tratándose de un órgano principal, previsto y penado en el artículo 156 bis.1 del C.P. en relación con el art. 8 del R.D. 1723/2012 de 28 de Diciembre, por el que se regulan las actividades de obtención, utilización clínica y coordinación territorial de los órganos humanos destinados al trasplante y se establecen los requisitos de calidad y seguridad y la Ley de En este artículo se especifican los requerimientos, trámites y documentación necesarios para llevar a cabo esta donación.

B) Un delito de promoción, favorecimiento o facilitación de trasplante ilegal de órganos humanos ajenos, siendo el responsable el receptor del órgano, tratándose de un órgano principal, con conocimiento del origen ilícito previsto y penado en el artículo 156 bis 1 y 2 del C.P. en relación con el art. 8 del R.D. 1723/2012 de 28 de Diciembre, por el que se regulan las actividades de obtención, utilización clínica y coordinación territorial de los órganos humanos destinados al trasplante y se establecen los requisitos de calidad y seguridad y la Ley de En este artículo se especifican los requerimientos, trámites y documentación necesarios para llevar a cabo esta donación.

C) Un delito de usurpación de estado civil, previsto y penado en el artículo 401 del C.P.

D) Un delito de coacciones previsto y penado en el art. 172.1 del C.P.

E) una falta de lesiones, prevista y penada en el art. 617.1 del C.P.

Del delito A) serían responsables en concepto de COAUTORES (conforme a los artículos 27 y 28 del C.P.) los procesados:

Gumersindo.

Federico.

Leandro.

Del delito B) sería responsable en concepto de AUTOR el procesado:

Isidro (conforme a los artículos 27 y 28 del C.P.).

Del delito C) serían responsables en concepto de COAUTORES (conforme a los artículos 27 y 28 del C.P. los procesados:

Isidro

Federico.

Del delito D) serían responsables en concepto de COAUTORES (conforme a los artículos 27 y 28 del C.P.) los procesados:

Gumersindo alias " Elias "

Federico.

De la falta E) serían responsables en concepto de COAUTORES (conforme a los artículos 27 y 28 del C.P.) los procesados:

Gumersindo alias " Elias "

Federico.

Concurriría en los procesados la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5.ª del C.P.

respecto del delito A) para Gumersindo y Federico y Leandro

y del delito B) para Isidro.

Y terminó solicitando las siguientes penas:

Para Gumersindo,

como autor del delito A) la pena de SIETE (7) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (si procediera ).

como autor del delito D) de coacciones, la pena de DOS (2) años de prisión. con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (si procediera ).

como autor de la falta E) de lesiones, la pena de 45 días de multa con una cuota diaria de 15 euros y la responsabilidad personal subsidiaria que proceda en caso de impago ( art. 53.2 C.P. )

Para Isidro,

como autor del delito B) la pena de SIETE (7) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (si procediera ).

como autor del delito C) la pena de DOS (2) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (si procediera ).

Para Federico,

como autor del delito A) la pena de SIETE (7) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (si procediera ).

como autor del delito C) la pena de DOS (2) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (si procediera ).

como autor del delito D) de coacciones, la pena de DOS (2) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (si procediera ).

como autor de la falta E) de lesiones, la pena de 45 días de multa con una cuota diaria de 15 euros y la responsabilidad personal subsidiaria que proceda en caso de impago ( art. 53.2 C.P. )

Para Leandro,

como autor del delito A), la pena de SIETE (7) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (si procediera ).

Y solicitó que, en atención a la naturaleza de los delitos cometidos y a las circunstancias de los hechos, se acordare el cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad que en su caso se imponga a los procesados en España, por lo que no se solicita la sustitución de la pena por su expulsión del territorio nacional.

Así como que, en cumplimiento de la disposición adicional decimoséptima de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial una vez finalizado el procedimiento comuníquese dicha finalización a la autoridad gubernativa.

En caso de dictarse sentencia condenatoria y si se trata de un delito cuya pena en abstracto supera el año de prisión, comuníquese la condena impuesta a la autoridad gubernativa

Por último, en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL consideró responsables civiles a los procesados Gumersindo, Isidro, Federico y Leandro, quienes deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Plácido en la cantidad de 10.200 euros, de los cuales 200 euros se corresponden a las lesiones sufridas y 10.000 euros al resarcimiento por los daños morales.

Debiendo devengar dichas cantidades los intereses legales establecidos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y solicitó también que los procesados satisfagan las costas, de conformidad con el art. 123 del C.P.

Procediendo el abono del tiempo de privación de libertad sufrido cautelarmente para el cumplimiento de la pena que en su caso recaiga conforme al art. 58 del C.P.

SEGUNDO:- En igual trámite, las Defensas de los procesados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, si bien todos ellos formularon conclusiones alternativas en el siguiente modo.

LA DEFENSA DE Gumersindo y de Federico.

Con carácter previo, solicitó la declaración de nulidad del auto de fecha de 9 de febrero de 2015 dictado por el Juzgado Central de Instrucción n.º2 en el curso de las Diligencias Previas 30/2014, y consecuencia íntima de ello solicitó que no fueran valoradas las escuchas telefónicas en las que aparecían las conversaciones de los procesados por esta causa, ni tampoco, por la teoría de los frutos del árbol envenenado, fueran valoradas las restantes pruebas obtenidas a partir de dicha fecha. En concreto las declaraciones prestadas por los procesados en la sede policial, y posteriormente en sede del Juzgado de Instrucción.

A dicha solicitud se adhirieron el resto de las defensas de los demás procesados.

Negó los hechos, entendiendo que los mismos no eran constitutivos de delito. Y formuló las siguientes alternativas: 1- serían autores de un delito previsto y penado en el artículo 156 bis, en grado de tentativa, pero sin responsabilidad criminal al concurrir en ambos un error invencible del artículo 14 n.º3 del C.P., y en su caso, la circunstancia eximente completa de estado de necesidad del artículo 20 n.º5 del C.P.

Alternativa 2- en su caso, concurriría un error vencible del artículo 14 n.º3.

Y en el apartado de las penas, solicitaba la libre absolución de ambos, o, alternativamente, la pena de 2 meses de prisión a sustituir por multa en virtud de lo establecido en el artículo 71 n.º2 del C.P., al concurrir la atenuante de reparación del daño del artículo 21 n.º5 del Código Penal.

LA DEFENSA DE Isidro.

Entendió que los hechos no eran constitutivos de ilícito penal, y alternativamente entendió que los hechos son constitutivos de un delito del artículo 156 bis del C.P., en grado de tentativa, y concurriendo un error invencible del artículo 14 n.º3 del C.P. y la eximente plena de estado de necesidad del artículo 20 n.º5 del C.P.

Y en el apartado de las penas, solicitó la libre absolución del procesado, y alternativamente, la pena de 1 mes de prisión, a sustituir por pena de multa en virtud del artículo 71 n.º2 del Código Penal, al concurrir la atenuante de reparación del daño del artículo 21 n.º5 del C.P., como muy cualificada.

LA DEFENSA DE Leandro.

Entendió que los hechos no eran constitutivos de ilícito penal, y alternativamente, formuló similares conclusiones a los anteriores procesados, y que ahora damos por reproducidas.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO:- Probado y así expresamente se declara que:

Los procesados son:

Gumersindo, mayor de edad, nacido en Serbia el día NUM001 de 1966 con NIE NUM004, en situación irregular en España según certificado de la UCRIF de fecha 13 de junio de 2016 (con decreto de Expulsión de la Subdelegación de Gobierno de Tarragona de fecha 1 de febrero de 2007, respecto del que consta emitida una Orden Europea de Detención y Entrega con Número 54/2015 decretada por la Fiscalía de Munich en fecha 17 de Febrero de 2015), sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, quien estuvo en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 28 de Abril de 2015 hasta el día 14 de Octubre de 2015.

Isidro, mayor de edad, nacido en Francia el día NUM002 de 1984 con documento francés número NUM005, y respecto del que consta emitida una Orden Europea de Detención y Entrega con Número 55/2015 dimanante de los tribunales de justicia alemanes, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien estuvo en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 28 de Abril de 2015 hasta el día 14 de Octubre de 2015.

Federico, mayor de edad, nacido en Francia el día NUM000 de 1981 con NIE NUM006, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien estuvo en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 28 de Abril de 2015 hasta el día 14 de Octubre de 2015

Y Leandro, mayor de edad, nacido en Marruecos el día NUM003 de 1982 con NIE NUM007, y con autorización administrativa para residir en España según certificado de la UCRIF de fecha 13 de junio de 2016 por constarle un permiso de residencia permanente de familiar de ciudadano de la U.E. con validez hasta el 23 de noviembre de 2023, sin antecedentes penales, quien estuvo en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 28 de Abril de 2015 hasta el día 14 de Octubre de 2015.

Los hechos probados son:

El procesado Isidro fue diagnosticado a finales de Octubre de 2014 de una hipertensión arterial renal por la que debió ser ingresado en un centro hospitalario y consecuencia de la cual inició un tratamiento de hemodiálisis en el Centro de Diálisis de Reus "FRESENIUS MEDICAL CARE" que duró numerosas semanas hasta que fue derivado al hospital de Bellvitge para un trasplante de riñón.

Desde el primer momento, en octubre de 2014, Isidro se hizo pasar en numerosas ocasiones por su hermano y también procesado Federico ante las diferentes autoridades médicas que le dieron asistencia por razón de su enfermedad, valiéndose para ello de la tarjeta sanitaria del citado hermano Federico, disfrutando así de todos los beneficios que la sanidad pública catalana dispensa a los titulares de tal tarjeta sanitaria. Pasándose también por ese mismo hermano en las ocasiones y circunstancias que más adelante se dirán.

Para lo anterior, el también procesado Federico (hermano de Isidro ) le facilitaba su documentación cada vez que éste se la requería siendo pleno conocedor de dicha ilícita conducta.

Siendo también identificado así, como luego se verá, ante la Notaría de Miami-Platja.

Como se ha dicho, el Centro de Diálisis de Reus derivó al procesado Isidro al servicio de Nefrología del Hospital Universitario de Bellvitge sito en la población de L'Hospitalet de Llobregat donde el procesado tuvo una primera cita el día 22 de Diciembre de 2014. Y, tras efectuar una serie de pruebas médicas, y tres diferentes visitas a este centro médico, haciéndose pasar por Federico, se determinó que Isidro precisaba de un trasplante de riñón, siendo una de las opciones existentes la donación "inter vivos".

A partir de este momento los procesados Gumersindo, Isidro y Federico valiéndose de la colaboración imprescindible del también procesado Leandro quien mantenía una relación de amistad y estrecha confianza con la familia, idearon un plan por el que pretendían lograr la materialización de dicho trasplante, con evidente quebranto de la legislación española relativa a la donación de órganos inter vivos, normativa y requisitos de los que fueron escrupulosamente informados los procesados por parte de las autoridades sanitarias y, en concreto, por el médico que se encargaba de todo el proceso, el Doctor Leoncio.

Dicho plan consistía en localizar a un donante compatible con el procesado Isidro para que, a cambio de una cantidad determinada de dinero, aceptara presentarse ante las autoridades sanitarias como un amigo de la familia y someterse al trasplante de riñón contraviniendo los requisitos legales según los cuales el donante inter vivos debe prestar su consentimiento de forma expresa, libre, consciente y desinteresada.

Gumersindo, como padre y jefe del clan familiar, mantuvo contacto con el procesado Leandro quien se encargaba de la tarea de buscar al futuro donante estando de ello enterados y conformes el resto de los procesados.

De este modo Leandro presentó a la familia Federico al súbdito marroquí Plácido, en situación irregular en España según certificado del Grupo Operativo de Extranjeros de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de L'Hospitalet de Llobregat de fecha 5 de Mayo de 2015, con importantes limitaciones idiomáticas (al menos para expresarse), quien no tenía vínculo familiar alguno en nuestro país, y que residía en una vivienda ocupada por personas sin techo en la población de L'Hospitalet de l'Infant en Tarragona -cercana al domicilio de los procesados- y subsistía pidiendo limosna o trabajo a la gente.

Dicha situación de extrema necesidad Don. Plácido fue aprovechada por los procesados quienes ofrecieron al futuro donante la cantidad aproximada de 6.000 euros si aceptaba entregar uno de sus riñones a Isidro.

Gumersindo con el fin de que la operación puesta en marcha llegara a buen puerto, mantenía con todos ellos comunicaciones telefónicas constantes a través de su terminal móvil número NUM013, asumiendo el pago de cuantos gastos se fueran ocasionando durante la ejecución de su ilícito plan.

Al tiempo que Gumersindo, encomendó al procesado Leandro el control de Plácido aprovechando su condición de compatriota del futuro donante.

De este modo Leandro mantenía comunicaciones telefónicas constantes con el Sr. Plácido a través de sus dos terminales móviles con números NUM008 y NUM009 siendo la persona con la que el Hospital de Bellvitge contactaba - bien telefónicamente bien por correo electrónico- para informar al donante de cuantas citas o pruebas tuviera que realizar.

Por su perte, Leandro facilitaba comida al Sr. Plácido cuando éste lo necesitaba y le decía a los procesados que le fueran adelantando dinero a cuenta de la suma final, así como también ponía a disposición de los procesados su vehículo marca BMW matrícula....DDD para efectuar cuantos traslados fueran necesarios y asistía personalmente a las citas médicas, en compañía de los procesados Gumersindo y Isidro actuando como traductor para Plácido.

Una vez localizado el donante, el procesado Isidro y Plácido (el donante), desde Diciembre de 2014 hasta el 15 de Abril de 2015 se sometieron a cuantas pruebas y tratamientos fueron necesarios hasta concluir que ambos eran compatibles para llevar a cabo el trasplante de riñón; Pruebas y tratamientos que Isidro realizaba siempre bajo la identidad de su hermano, el procesado Federico.

Una vez concluido con éxito el preoperatorio, y conforme a la legislación vigente, los procesados debían acreditar ante el Comité Ético del Hospital de Bellvitge y ante el Juzgado del Registro Civil de L'Hospitalet de Llobregat que tramitaría el expediente de Jurisdicción Voluntaria relativo a la donación inter vivos de un órgano vital, la supuesta relación de amistad existente entre el procesado Isidro y el donante, Plácido.

En ejecución del plan concebido por los procesados, y con el fin de cumplir con tal requisito, los procesados el día 13 de Abril de 2015 concertaron cita en la Notaría sita en el Número 81 de la Avenida Barcelona de la población de Miami-Platja en Tarragona, de la que era titular en la fecha de los hechos la Ilma. Sra. Notaria D.ª. BEATRIZ ARIZÓN DEZA, con el fin de elaborar un documento de declaración jurada acreditativo de la supuesta amistad entre el procesado y receptor Isidro y el donante Plácido, declaración jurada en la que intervendrían como testigos el procesado Leandro y la pareja de éste.

En dicha Notaría el procesado Isidro mantenido en el ánimo de hacerse pasar por su hermano Federico, se identificó ante la reseñada Notaria mediante la exhibición de la Carta Nacional de Identidad de la República Francesa con Número NUM010 a nombre de su hermano Federico en la que el procesado, o una persona a su ruego, habían insertado una fotografía del propio Isidro. Presentada la documentación personal de Plácido y de quienes habrían de intervenir como testigos, el procesado Leandro y Guillerma, la Notaria de referencia elaboró un documento según el cual el Sr. Plácido, siguiendo las órdenes e indicaciones de los procesados, manifestaba tener una relación de amistad desde hacía más de diez años con el receptor, el procesado Isidro -a quien se identificaba en el documento notarial con el nombre de Federico - y expresaba "ser su deseo donar en vida uno de sus riñones al procesado, indicando que tal donación la hacía de forma voluntaria, altruista, confidencial, sin ánimo de lucro y con gratuidad, negando percibir ningún tipo de compensación económica o de otra índole por la donación, ni percibir gratificación alguna por dicho acto".

Sobre las 13 horas del día 24 de Abril de 2015, siguiendo en todo momento las directrices dadas por el procesado Gumersindo, el procesado Leandro trasladó a Plácido y a Isidro en su vehículo marca BMV matrícula....DDD hasta la Notaría de Miami-Platja con el propósito de que todas las partes firmaran la declaración jurada que había redactado a tal fin la referida Notaria. Sin embargo, una vez en la Notaría, Plácido temeroso de las consecuencias que para su salud podría tener someterse a la operación de trasplante, se negó a firmar, siendo trasladado nuevamente por el procesado Leandro hasta el inmueble abandonado en el que Plácido residía.

Sobre las 15:00 horas del mismo día 24 de Abril de 2015, decidido el procesado Gumersindo a llevar a buen término su ilícito plan, aun contra la expresa voluntad del donante, se trasladó en compañía de su hijo Federico y de otros miembros de su familia cuya identidad no ha quedado acreditada, haciendo uso de la furgoneta de color negro marca MERCEDES modelo VITTO matrícula....GGG hasta el inmueble en el que residía el Sr. Plácido, procediendo Gumersindo y Federico a introducir por la fuerza al donante en dicho vehículo, trasladándolo hasta el domicilio de Gumersindo sito en el Número NUM011 de la CALLE000 de la población de Miami-Platja en Montroig del Camp en cuyo interior se hallaba el también procesado Leandro.

En dicho lugar, guiados por el propósito de doblegar la voluntad del Sr. Plácido, los procesados Gumersindo y Federico, durante aproximadamente media hora, profirieron gritos e insultos constantes contra Plácido, recriminándole su decisión de no continuar con el trasplante, golpeándole en diversas partes del cuerpo (cuello, hombros, cabeza y espalda) todo ello en presencia de los demás miembros de la familia de los procesados y del propio Leandro advirtiendo Gumersindo al Sr. Plácido sobre las consecuencias que para éste tendría no someterse al trasplante de riñón.

A pesar de los diversos golpes recibidos, Plácido no se visitó en centro médico alguno hasta que el día 28 de Abril de 2015 fue explorado por el médico forense adscrito al Juzgado de Instrucción Número 4 de L'Hospitalet de Llobregat quien debido al tiempo transcurrido sólo pudo objetivar una "cervicalgia en la región izquierda", que precisó para su sanidad de una única primera asistencia facultativa e invirtió en su curación 5 días, ninguno de ellos impeditivo para el desarrollo de las ocupaciones habituales del Sr. Plácido, quien reclama por estos hechos.

El día 27 de Abril de 2015 se procedió a la detención de los procesados, no pudiendo alcanzar su ilícito propósito.

Los procesados -entre todos ellos- han consignado en la cuenta de la Sala la cantidad de 10.200 euros en la fecha de la celebración del Juicio Oral.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO:- SOBRE LA NULIDAD DEL AUTO DE 9 DE FEBRERO DE 2015 Y LA VALIDEZ DE LA PRUEBA OBTENIDA.

La primera cuestión que deberá de ser resuelta por esta Sala es la alegada por la defensa de los procesados Gumersindo y Isidro, a la cual se adhirieron el resto de las defensas.

Se solicitaba la declaración de nulidad del auto de fecha de 9 de febrero de 2015 dictado por el Juzgado Central de Instrucción n.º2 de la Audiencia Nacional, al no haber sido tenido en cuenta el principio de especialidad. Señalaban las defensas que dicho auto no contenía en ninguno de sus apartados el delito concreto de tráfico ilegal de órganos humanos, lo que habría de motivar (en su opinión) que las escuchas telefónicas realizadas y aportadas a la causa, y el resto de las pruebas derivadas de dicha resolución habrían de entenderse nulas de pleno Derecho por no existir la conexión de antijuridicidad. Y en concreto se refería a "las detenciones, al auto citado y a las Diligencias practicadas por el Juzgado de Instrucción n.º4 de Hospitalet del Llobregat, así como la prueba preconstituída que se practicó el día 28 de abril de 2015".

En definitiva, solicitó la nulidad del auto señalado y, derivado de esa nulidad por la teoría de los frutos del árbol envenenado, la nulidad de cuantas diligencias probatorias tuvieran su origen a partir de dicha resolución judicial.

De ahí que debamos de dar satisfacción a la alegación planteada con carácter previo a entrar a evaluar cualquiera otra cuestión de fondo.

Por lo que a la falta de la motivación de la resolución referida de 9 de febrero de 2015 se refiere (folio 1446 y siguientes), y en concreto la ausencia del principio de especialidad debemos señalar lo siguiente:

La declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17 y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en su artículo 8, constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su artículo 10. 2, y garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sin embargo este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8 del CEDH ).

Entre estos valores, se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial.

En nuestro ordenamiento, la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica venía siendo, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización. Pero a raíz de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, ha quedado incorporada a nuestro Derecho positivo, a través del Título VIII "De las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución ", colmando así las lagunas normativas de las que dicha regulación adolecía, y entre las que se encontraba la interceptación de las comunicaciones a las que dedica el Capítulo V, así como las disposiciones comunes del Capítulo IV, que venían a incorporar los principios asentados por la jurisprudencia tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

Así en el actual artículo 588 bis a) LECrim, que no resultaría de aplicación al caso de autos por haberse incorporado con posterioridad, recoge como principios básicos que han de regir en esta materia los de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad, y proporcionalidad de la medida.

En concreto, el principio de especialidad (alegado por las defensas de manera expresa) exige que la medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto, en evitación de medidas que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva, -las denominadas "intervenciones prospectivas"-. Mientras que el principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad.

Siendo precisamente, en la resolución judicial habilitante de la medida en cuestión, donde deben plasmarse de una manera nítida la concurrencia de los citados principios, y en donde el juez determinará la naturaleza y extensión de aquella en relación con la investigación concreta y con los resultados esperados.

La validez constitucional de esta medida, con anterioridad a la regulación descrita, exigía la concurrencia los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su proporcionalidad, f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

En relación con el requisito de la motivación de la resolución judicial habilitante que ahora nos ocupa, existía un cuerpo de doctrina que exigía de manera inexcusable aquélla ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ), añadiendo que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acordaba la intervención telefónica no resultaba exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trataba de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación inacabada ( SSTS 1240/98, de 27 de noviembre, 1018/1999, de 30 de septiembre y 1060/2003, de 21 de julio ), por lo que únicamente podían conocerse unos iniciales elementos indiciarios ( Lo que en el caso de autos sucedió, tal y como el testigo Agente del Cuerpo Nacional de Policía Inspector Jefe de la UDEV número NUM012 manifestó al señalar que no tuvieron en cuenta la inicial frase dicha por el familiar Torcuato -Folio 1422-1423- "qué tipo de sangre es su sangre?; con un riñón se hace bien; dime el tipo de sangre que tiene y le consigo un riñón", al entender que dicha expresión hecha por alguien que no es un procesado "la consideramos como una fanfarronería" ).

Además, no es sino hasta la conversación que tiene lugar el día 20 de enero de 2015 (aún bajo los auspicios del auto de 9 de enero de 2015), cuando tiene lugar por primera vez el dato relevante del pago de un precio o de una cantidad de dinero al donante para llevar a cabo el trasplante. Hasta ese momento (folio 1427) ningún otro elemento o dato podía hacer pensar que estuviéramos ante la comisión del delito recogido en el artículo 156 bis del C.P.

En efecto, hasta ese momento nunca se había hablado de suma de dinero alguna, ni de pago de ningún precio al donante. Y es entonces cuando surge el primer indicio claro al manifestar Leandro al donante que "esta tarde iremos a ver a Apolonio " ( Apolonio o Elias es el alias del procesado Gumersindo, y que él mismo reconoció en su declaración ante el Juez Instructor). A lo que el donante responde "vale, necesito dinero". Siendo en la conversación del día siguiente, 21 de enero de 2015 cuando el procesado Leandro habla con Isidro y le dice que "cálmale con 50 ó 100 euros y que se los descuente", comentándole acto seguido que "me está pidiendo 100 euros y si se lo descuentas quedarían 5900 euros". Respondiendo Isidro que "no tiene dinero hasta que venga su padre" y que "cuando él vuelva no habrá ningún problema".

Para, finalmente llegar al día 25 de enero de 2015 cuando tiene lugar la conversación entre el donante y Isidro en la que éste le dice a aquél que "su padre sabe todo" y que "cuando su padre regrese de la boda ya le llamará".

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo ( SSTC 123/1997, de 1 de julio, 165/2005, de 20 de junio, 26/2006, de 30 de enero, 146/2006, de 8 de mayo, SSTS de 11 de mayo de 2001, 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004, 20 de junio de 2006 y 9 de abril de 2007 ) han llegado a estimar incluso suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones, y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial".

Deben expresarse los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona; número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas; tiempo de duración; quiénes han de llevarla a cabo y cómo; y los periodos en los que debe darse cuenta al juez para controlar su ejecución. Particular relevancia tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que "los indicios, como hemos dicho, son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento" o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" ( SSTC 171/1999, 299/2000 y 202/2001 ).

Sospechas e indicios, que como ya nos dijo el testigo antes citado, no existían en modo alguno en aquél momento. Pues, los indicios, para considerarse tales han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito ( STS 252/2014, de 13 de abril ). Base real que en aquel momento no existía.

Así, en el caso de autos, respecto de todos los procesados, la intervención y observación de sus comunicaciones, no solo se ha ajustado a los principios de legalidad constitucional y ordinaria, ya expuestos, sino que el control sobre las mismas ha sido escrupuloso, como ahora se verá.

En efecto, analizada, a la luz de la anterior doctrina, la Resolución Judicial cuya nulidad se pretende por las defensa (de fecha 9 de febrero de 2015) en la que se acordaron las intervenciones y sus prórrogas, concluimos que la misma cumple los requisitos jurisprudencialmente exigidos para otorgarla plena validez probatoria, al expresar aquellas los delitos, las personas objeto de investigación, los motivos por los que concurren dichas conductas, no siendo dichos delitos por los que se dictó el auto meras sospechas de su participación, sino sólidos indicios a los efectos de fundamentar una resolución como la que nos ocupa, siendo así que en aquel instante preciso los delitos investigados eran otros, y por ende, encontraba su investigación plena y total cobertura legal expresa, contando además, las solicitudes policiales con la apoyatura de la Fiscalía de la Audiencia Nacional.

Así, analizados todos los informes policiales previos a la Resolución impugnada de nulidad la misma cumplía plenamente con la exigencia legal de la adecuada motivación, al igual que la de justificación del presupuesto legal habilitante de la intervención; pues tal Resolución partía de los indicios fundados de la comisión de unos delitos y de la participación en ellos de los acusados.

En otros términos, puesto ello en relación al caso de autos consta, en primer lugar, que dichas resoluciones, puestas - insistimos- en relación con las solicitudes de la policía actuante en la investigación del caso, están suficientemente fundadas - (baste acudir a los informes policiales que solicitaron las intervenciones mucho tiempo atrás -auto de 9 de enero de 2015- de un mes antes. Este auto -folios 1392 a 1398- es correcto, plenamente ajustado a Derecho y no ha sido en ningún momento atacado. Este auto de 9 de enero de 2015 es el que prorroga las intervenciones telefónicas hasta el día 11 de febrero de 2015, y en el curso de las cuáles aparecen los datos que implican a los acusados en el delito por el que ahora se están juzgando)-.

El Juez instructor llevó a cabo para dictar el auto de 9 de enero de 2015 (insistimos que no es el auto atacado, sino el inmediatamente anterior y del que nacen los datos que se van a tener en cuenta como pruebas en este procedimiento) el correspondiente juicio de ponderación de la medida restrictiva del derecho fundamental cuya restricción autorizaba. En segundo lugar, y en cuanto a la proporcionalidad de la medida, cabe destacar que se trataba de la investigación de unos hechos verdaderamente graves, cuales son las actividades de unos individuos dedicados a la presunta trata de menores y de seres humanos, entre otros delitos, no existiendo en ese momento otro medio idóneo para la averiguación de los hechos denunciados.

En suma, en esa medida, el Juzgado expresó con pulcritud y corrección las razones que hacían legitima la injerencia, y si existía conexión razonable entre el delito investigado, un delito grave y las personas contra las que se dirigía la investigación.

No se puede entender, pues, que se haya producido una investigación prospectiva como parecen dar a entender las defensas.

La solicitud, insistimos una vez más, de la que nacen los hechos que estamos enjuiciando, (y que dio lugar al auto de 9 de enero de 2015) pone de relieve que se actuaba en el marco de una previa investigación en torno a una presunta red organizada dedicada a la captación de personas menores y el tráfico con seres humanos.

Pues bien, cualquiera que fueran los hallazgos que en esas diligencias se hubieran producido, lo cierto es que la intervención que ahora nos ocupa (la relativa al auto de 9 de febrero de 2015, cuya nulidad se pretende) tiene su arranque en unos hechos concretos, investigados durante varios meses atrás, y no a partir del auto cuya nulidad se invoca.

En definitiva, el problema planteado por las defensa hace mención a la aparición de hechos ocasionales, en el curso de una investigación por presuntos delitos muy graves. Y para tales casos, la solución jurídica relativa a estos descubrimientos ocasionales no es uniforme en la doctrina y así en la STS. 25/2008 de 29 de agosto, distinguimos:

1) Si los hechos descubiertos tienen conexión ( art. 17 LECrim.) con los que son objeto del procedimiento instructor, los hallazgos surtirán efectos tanto de investigación cuanto, posteriormente de prueba.

2) Si los hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexión con los causantes del acuerdo de la medida y aparentan una gravedad penal suficiente como para tolerar proporcionalmente su adopción, se estimarán como mera "notitia criminis" y se deducirá testimonio para que, siguiendo las normas de competencia territorial y en su caso las de reparto, se inicie el correspondiente proceso.

Por tanto rige el principio de especialidad que justifica la intervención solo al delito investigado ( STS. 3.10.96 ) pero los hallazgos delictivos ocasionales son "notitia criminis", sin perjuicio de que en el mismo o en otro procedimiento se amplíe o no la medida a seguir investigando el nuevo delito ( SSTS. 31.10.96, 26.5.97, 19.1 y 23.11.98 ). En este sentido la STS. 792/2007 de 30.5, recuerda que en estos supuestos en que se investiga un delito concreto y se descubre otro distinto, no puede renunciarse a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello pueda hacer precisa una nueva o específica autorización judicial o una investigación diferente de la del punto de arranque.

Así dice la referida resolución: "Especialidad; principio que significa que "no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos" y que "no es correcto extender autorización prácticamente en blanco", exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado. Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma ( SSTS. 2 de julio de 1993 y 21 de enero de 1994 ).

En el caso presente es cierto que aparecieron nuevos datos que se hicieron relevantes, pero no aparecieron derivados del auto cuya nulidad se pretende, sino de un auto previo -no atacado- que ya hemos visto, es plenamente ajustado a Derecho (el auto de 9 de enero de 2015). Y lo que el Juzgador hizo, siguiendo el criterio antes indicado es desgajar la causa y enviar la parte correspondiente a los Juzgados de Barcelona, y éstos a su vez a los de Hospitalet del Llobregat, sin mandar realizar diligencias de instrucción de ningún género. Como es de ver al folio 9 a 16 en que el Juzgado Central de Instrucción n.º2 por auto de 17 de marzo de 2015 acuerda la inhibición a los Juzgados de Barcelona.

En definitiva, y por lo que nos interesa ahora, resulta más que evidente que el Juzgado Central de Instrucción n.º2 actuó con pleno sometimiento a la norma y en modo alguno satisfizo los intereses de una investigación prospectiva. Antes al contrario, todas y cada una de las conversaciones que se han tenido en cuenta han sido obtenidas bajo el manto y la tutela de una Resolución Judicial ajustada a Derecho en todos sus extremos (la ya referida de 9 de enero de 2015), y en ningún momento el juez instructor continuó llevando a cabo intervención telefónica alguna de la que se dedujera conversación ninguna que tenga relación con esta causa ni con el delito que ahora se enjuicia.

Corolario de lo anterior es, la inaplicación de la doctrina del árbol envenenado y la consiguiente conexión de antijuridicidad, que no puede ser atendida por cuanto, como indican las SSTS 1183/2009, de 1 de diciembre; 628/2010, de 1 de julio; 662/2011, de 24 de marzo; y 210/2012, de 15 de marzo, lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de prácticas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco la STC 8/2000 de 17 de enero y la STS 550/2001 de 3 de abril, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo aquella: a) que en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta ( y ya hemos visto que todas y cada una de las conversaciones que han servido para este Sumario, sin excepción, han sido obtenidas de modo plenamente legal y bajo la cobertura del auto -nunca atacado- ajustado a Derecho dictado por el Juzgado en fecha de 9 de enero de 2015 ).; b) que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una " conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación; c) por último, y esto es lo determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuridicidad".

En el caso que nos ocupa, no acreditada irregularidad alguna con relevancia constitucional que, con arreglo a los artículos 11.1 LOPJ y 18.1 y 3 CE., produzca la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas en fecha de 9 de enero de 2015, de las cuáles se obtuvo el material que ahora será tenido en cuenta, no resulta aplicable aquélla. Y en concreto, la última conversación que tuvo lugar con relación a estos hechos, ocurrió en fecha de 11 de febrero de 2015, justo el último día en que estaba en vigor el auto de 9 de enero de 2015. Por tanto, ninguna prueba ilícita ha sido obtenida ni valorada como consecuencia del auto atacado de 9 de febrero de 2015.

SEGUNDO:- SOBRE EL TIPO PENAL DEL ARTÍCULO 156 BIS DEL C.P.

Antes de entrar a valorar los hechos concretos que han sido sometidos al enjuiciamiento de este Tribunal, entendemos que se hace necesario y es preciso realizar algunas precisiones sobre el tipo penal del trasplante ilegal de órganos del artículo 156 bis del C.P. para así obtener una mejor comprensión del delito.

La O.M.S. a través de sus diferentes informes, estima que entre el 5% y el 10% de los trasplantes de riñón que se realizan en el mundo proceden del tráfico de órganos. Los estudios realizados por este mismo organismo ponen de manifiesto que quienes venden sus órganos son personas que viven por debajo de la línea de la pobreza y que buscan con su donación saldar las deudas que les impiden salir de la miseria. Vender el órgano, se les presenta como la única salida de la indigencia.

Por tal motivo, no seá extraño que este tipo penal en no pocas ocasiones se va a presentar ante los Tribunales de Justicia como si el trasplante proviniera de una extracción "consentida".

Ahora bien este "consentimiento" deberá de ser cuestionado a la vista de las características socioeconómicas en las que se hallan los donantes, no siendo infrecuente que en muchas ocasiones incluso exista engaño, bien porque una vez realizada la extracción se les pague menos de lo acordado o no se les pague nada en absoluto, o bien porque antes de la intervención no son informados realmente del alcance de las consecuencias de la operación en la vida futura, mintiéndoles sobre la funcionalidad de uno de los riñones o sobre las posibilidades reales de incorporación al trabajo de nuevo.

En tales casos, resulta evidente que no se podrá hablar de verdadera libertad, ni de consentimiento libre, cuando no hay más opción que vender el propio órgano para cubrir las necesidades más básicas (lo que en el caso de autos se ha podido comprobar respecto del donante quien vivía -así lo ha manifestado él mismo- en una casa ocupada y sin trabajo ni medios de vida conocidos).

No podrá por tanto bajo ningún concepto admitir en estos supuestos el argumento de la autonomía de la voluntad pues ello solo conduciría y contribuiría a fomentar sociedades injustas que se aprovechen de la pobreza de los otros.

Es precisamente en base a lo anterior, por lo que han sido numerosos los Instrumentos Jurídicos que se han ido aprobando a lo largo y ancho del mundo y de la historia. Por citar algunos, comenzaremos señalando la Resolución 78 de 11 de Mayo de 1978 sobre "Armonización de las Legislaciones de los Estados Miembros relativas a tomas de muestras, implantaciones y trasplantes de sustancias de origen humano" que ya recogía a modo de recomendación para los Estados miembros los que se convertirán en principios básicos en este ámbito. Así en su artículo 9 se refería a la gratuidad de la donación de órganos procedente de vivo y al consentimiento del donante.

El Consejo de Europa se ocupó del tema del trasplante de órganos en la Tercera Conferencia de Ministros de Sanidad celebrada en París en 1987 que rechazó la comercialización de los órganos en las actividades del trasplante. En concreto en sus puntos 16 y 17 de las conclusiones subrayaban la gratuidad en la donación entre vivos y prohibía expresamente la publicidad para donación o trasplante fuera del territorio nacional.

El 4 de Abril de 1997 se aprobó el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y Medicina para tener un documento vinculante, y más en concreto, su Protocolo Adicional sobre Trasplante de Órganos y Tejidos de origen humano, aprobado en Estrasburgo el 24 de Enero de 2002.

Sobre el consentimiento del donante vivo, tanto el Convenio como el Protocolo ya exigían que el consentimiento del donante se prestara por escrito o ante una autoridad oficial (artículo 19.2 del Convenio y 13 del Protocolo) como por ejemplo un notario o un juez.

El Protocolo de Estrasburgo fue el primer instrumento que acogió expresamente la prohibición de tráfico de órganos y tejidos humanos en su artículo 22.

Tanto el Convenio (artículos 23 y 25) como el Protocolo (artículos 24 y 26) se remiten a los Estados Miembros para la tutela judicial frente a los posibles incumplimientos así como para establecer sanciones adecuadas a la gravedad de la infracción y a sus consecuencias para el individuo y la sociedad.

Tras la celebración del Convenio de Oviedo, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa aprobó el 25 de Junio de 2003 la RECOMENDACIÓN 1611 sobre el tráfico de órganos en Europa. Dicha recomendación puso énfasis en la necesidad de castigar penalmente todas las conductas involucradas en este tráfico.

El 25 de Enero de 2011 emana de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa la RESOLUCIÓN 1782 que se dirigió a luchar contra el tráfico de órganos en KOSOVO tras descubrir la existencia de verdaderas granjas humanas donde se confinaba a individuos destinados a proporcionar órganos a terceros.

La RECOMENDACIÓN 2009 de 23 de Enero de 2013 se aprobó para "combatir el tráfico de órganos, tejidos y células de origen humano" y recogía las recomendaciones que hace la Asamblea General al borrador de Convenio del Consejo de Europa contra el tráfico de órganos humanos aprobado el 19.10.2012 por el grupo de expertos del Comité de Ministros.

Por su parte, y dentro del ámbito de la Unión Europea el primer instrumento legislativo de relevancia fue la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en vigor desde el Tratado de Lisboa, de cuyos artículos 1 y 3 se desprende la prohibición de tráfico de órganos humanos, en concreto el artículo 3.2 prohíbe el lucro y se tradujo en el principio de gratuidad de la donación de órganos, células y tejidos humanos instaurados en las DIRECTIVAS 2004/23/CE del Parlamento Europea y del Consejo de 31.3.2004. Y la DIRECTIVA 2010/53/UE del Parlamento y del Consejo de 7 de julio de 2010.

Trasladando lo anterior a nuestro sistema de trasplantes, ha de ser destacado, en primer extremo, un claro e importantísimo principio rector: El principio de gratuidad y de equidad de acceso.

En nuestro país el trasplante de órganos está regulado en la Ley 30/1979 de 27 de Octubre sobre Extracción y Trasplante de Órganos, desarrollada por el RD Ley 9/2014 de 4 de Julio que establece las normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, procesamiento, preservación y almacenamiento y distribución de células y tejidos humanos.

Y también por el RD 1723/2012 de 28 de Diciembre que regula las actividades de obtención, utilización clínica y coordinación territorial de los órganos humanos destinados al trasplante y establece los requisitos de calidad y seguridad.

La gratuidad o altruismo de la donación se recogen tanto en el art. 2 de la Ley 30/1979 como en el artículo 7 del RD 1723/2012.

Pero no sólo el anterior existe como principio en nuestra Legislación. También merece ser destacado por su importancia el principio de voluntariedad del consentimiento.

Y en este sentido, y en relación al donante vivo, el artículo 4.c) de la Ley 30/1979 exige que se trate de un consentimiento expreso, libre, consciente y manifestado por escrito. Una consciencia que exige que el donante vivo de órganos sea informado previamente de las consecuencias de su decisión, de los riesgos para sí mismo o para el receptor, de las posibles contraindicaciones y de la forma de proceder del centro ante la contingencia de que una vez extraído el órgano no fuera posible su implantación en el receptor.

Además, el art. 8.4 RD 1723/2012 exige que el consentimiento del donante vivo debe efectuarse ante el Juez, durante la comparecencia a celebrar en el expediente de jurisdicción voluntaria que se tramite.

Como garantía para el donante, el artículo 8.2 del RD 1723/2012 exige que entre la firma del documento de cesión del órgano y la extracción del mismo transcurran al menos 24 horas pudiendo revocarlo sin sujeción a formalidad alguna.

Todo lo anterior se ha de poner en relación, luego se verá, con el caso de autos en que efectivamente, la tesis mantenida por todos los procesados es que el trasplante del riñón está dentro del ámbito de la legalidad al basarse en un "consentimiento altruista del donante", sin que entre éste y los procesados mediare precio o cuantía alguna a cambio de su órgano.

TERCERO:- SOBRE EL GRADO DE PERFECCIONAMIENTO DEL DELITO DEL ARTÍCULO 156 BIS C.P.

Dejada constancia de lo anterior y señalados los principios que rigen en nuestro Ordenamiento Jurídico el trasplante de órganos, este Tribunal entiende que los hechos que se han declarado probados, y que lo han sido teniendo en cuenta la prueba practicada y valorada por el Tribunal conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciándola en conciencia y conforme a las reglas del criterio racional y la sana crítica fundamentadas en el principio de inmediación que rige el proceso penal, constituyen, en primer término, el delito del artículo 156 bis, en grado de consumación.

Artículo a cuyo tenor: "Los que promuevan, favorezcan, faciliten, o publiciten la obtención o el tráfico de órganos humanos o el trasplante de los mismos serán castigados con las penas de prisión de 6 a 12 años si se tratara de un órgano principal, y de prisión de 3 a 6 años si el órgano no fuera principal".

El tipo penal ante el que ahora se encuentra el Tribunal es de los que podremos denominar de "nuevo cuño" en nuestra Legislación.

Por ello resulta más que preciso realizar diferentes razonamientos y valoraciones en aras a una mejor comprensión del tipo.

Máxime cuando por todas las defensas -en sus conclusiones alternativas- han solicitado que de ser aplicado el precepto, lo sea entendido en grado de tentativa.

Hemos de comenzar señalando que tal y como reza la Exposición de Motivos de la LO 5/2010 la introducción del artículo 156 bis en el C.P. español responde al "fenómeno cada vez más extendido de la compraventa de órganos humanos y al llamamiento de diversos foros internacionales -que ya hemos recorrido- a abordar su punición".

El bien jurídico protegido, el tipo del artículo 156 bis del C.P. se ha configurado por el legislador como un delito de peligro que protege un interés individual que es la salud e integridad del donante vivo.

Dicha cuestión es de extrema importancia para el presente procedimiento dado que las defensas han alegado que nos hallamos ante una forma imperfecta de ejecución del tipo penal reseñado.

Pero como decimos, nos hallamos ante un delito de peligro, tal y como luego veremos. Y en idéntico sentido parecía apuntarlo así la exposición de motivos de la LO 5/2010 al señalar que "La introducción del tipo del artículo 156 bis en el C.P. ha supuesto un adelantamiento de las barreras de intervención, ya que se tipifican conductas de promoción y favorecimiento del tráfico que constituyen en realidad actos preparatorios o de complicidad castigados con la misma pena que la causación efectiva de las lesiones graves".

Por otro lado, parece claro que el art. 156 bis se configura como un tipo mixto alternativo. Así, en concreto, se castigan cuatro comportamientos. Sanciona las conductas de promover, favorecer, facilitar o publicitar cuando recaen sobre las conductas de obtención, tráfico ilegal o trasplante de órganos.

En realidad habrá de reconocerse que la conducta de "trasplante" se erige en conducta referente del resto, pues representa la meta con la que deben realizarse las otras dos, esto es, la obtención y el tráfico. Sin esa finalidad, la obtención de un órgano habría de calificarse, en el caso de proceder de una persona viva, simplemente como un delito de homicidio o asesinato, de lesiones, etc.; y de proceder de una persona fallecida, todo lo más como un delito de profanación de cadáveres.

Otro tanto ha de decirse en relación con el tráfico de órganos. De nuevo, de realizarse la conducta con cualquier fin distinto al trasplante experimentación, por ejemplo) sólo podrían venir en consideración los clásicos delitos que contempla el Código penal para proteger la vida o la salud de la personas o, en su caso, los relativos al respecto a los difuntos.

El legislador refiere en primer lugar como conducta la de la obtención ilegal de los órganos.

La obtención se define en la Directiva 2010/45 como "el proceso por el cual los órganos donados quedan disponibles" (art. 3 ). Se trata de un concepto que abarca sin lugar a dudas la conducta de extracción del órgano, que se define en el art. RD 2070/1999 como el "proceso por el cual se obtienen el o los órganos de un donante vivo o fallecido para su posterior trasplante en uno o varios receptores". Y en tanto que esta segunda acepción de la "obtención" encuentra su encaje en la modalidad de tráfico ilegal a la que después nos referiremos, su alcance a efectos del delito debe ceñirse al de la extracción del órgano de que se trate.

Siguiendo de nuevo la definición ofrecida por el RD 2070/1999, por trasplante se entiende "la utilización terapéutica de los órganos humanos que consiste en sustituir un órgano enfermo, o su función, por otro sano procedente de un donante vivo o de un donante fallecido".

Más compleja se presenta la comprensión de lo que se considere tráfico ilegal de órganos. De hecho, las dificultades vienen ya propiciadas por el hecho de que en puridad la noción de tráfico ilegal permite abarcar no sólo el traslado físico de órganos, sino también su obtención e implante. Sin embargo, la necesidad de reservar un espacio propio a cada una de esas conductas determina la conveniencia de limitar el concepto de tráfico a las actividades de transporte, mantenimiento y almacenamiento de los órganos.

Más allá de este aspecto, las dudas interpretativas en torno al alcance de su concepto se plantean a la hora de dilucidar si el término empleado por el legislador abarca otros limítrofes, como son los de comercio de órganos y turismo de trasplantes. Recordemos que cada uno de estos conceptos obedece a realidades distintas, según aclaran algunos documentos internacionales. Así, la Declaración de Estambul reserva el término tráfico de órganos para los casos en que la conducta se realice sin contar con el consentimiento del afectado, bien sea por mediar engaño, abuso, la entrega de dinero o por el empleo de medios coactivos o intimidatorios, representando, pues, supuestos de trata.

Frente a él, el concepto de comercialización de trasplantes lo reserva ese mismo documento para los supuestos de comercio consentido por las dos partes del intercambio.

Por lo demás, en tanto el tipo se conforma con la realización de cualquiera de esas conductas, quedan englobadas en él modalidades que representan un grado de proximidad muy distinto respecto a la efectiva extracción, tráfico o trasplante de órganos.

En efecto, si se parte, como aquí hacemos, de que el art. 156 bis protege un bien jurídico que enlaza con la preservación de las condiciones bajo las cuales puede considerarse lícita la secuencia que media desde la extracción al trasplante de un órgano, parece lógico que la acción típica no se agote en la efectiva realización de las conductas con mayor peso en la producción de un resultado, sino que de forma general se extienda a la práctica de las que, también con carácter previo, suponen una alteración de aquellas condiciones esenciales para garantizar la calidad y seguridad del proceso. El peso se hace recaer, en definitiva, en el desvalor de acción, y no en el de resultado.

A diferencia de otros tipos delictivos que castigan la realización de conductas que en todo caso han de considerarse contrarias a Derecho, obvio es que ni la obtención, ni el tráfico ni el trasplante de órganos humanos son prácticas como tales prohibidas. Al contrario, representan una pieza esencial dentro del sistema sanitario. De ahí que su tipicidad se haga depender de la comprobación de la ilegalidad de las condiciones con las que se llevan a cabo. Cierto es que el legislador sólo adjetiva expresamente como "ilegal" la conducta de tráfico. Con todo, evidente es que también deben serlo las de obtención y trasplante sobre las que recaen las acciones típicas de promover, favorecer, facilitar o publicitar.

Precisamente la referencia a la ilegalidad de la práctica permite contemplar el precepto como una norma penal en blanco, por cuanto que para determinar cuándo sea ese el caso habrá de comprobarse el incumplimiento de los requisitos exigidos en la correspondiente regulación específicamente relacionada con los órganos humanos, de forma especial en la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos así como en el RD 2070/1999, por el que se regulan las actividades de obtención y utilización clínica de órganos. Conforme a esta normativa, habrían de respetarse los principios (a que antes hicimos mención) de altruismo, solidaridad, gratuidad, información, consentimiento informado de los donantes vivos, comprobación de la no oposición de los fallecidos y finalidad terapéutica previstos.

Dicho lo cuál, y como antes señalábamos, el art. 156 bis pone el acento en el desvalor de acción, y no en el de resultado. El precepto castiga, en efecto, las conductas de promover, favorecer, facilitar o publicitar la obtención, el tráfico o el trasplante de órganos con independencia del específico peso que cada una de ellas tenga en el éxito final de lo pretendido.

Estamos, por tanto, ante un delito de mera actividad, que se conforma con la situación de peligrosidad abstracta que el legislador asocia a la realización de aquellas conductas. Así debe considerarse en tanto que prescinde de cualquier exigencia concreta, no ya de lesión -en tanto que ni exige la efectiva extracción del órgano ni cualquier otro resultado-, sino incluso de peligro concreto para los sujetos afectados por la práctica, un resultado éste que sin embargo podría haber asegurado fácilmente sólo con incluir la referencia a que las conductas de obtención, tráfico o trasplante se realizaran poniendo en peligro la vida o salud de las personas, al modo por ejemplo del delito farmacológico ( art. 361 CP ).

En su lugar, recurre a la técnica propia de los delitos de peligro abstracto, de tal modo que el legislador presume la implicación de esos bienes jurídicos con la realización de cualquiera de las conductas típicas. Evitando así y de esta manera la comisión en formas imperfectas de ejecución como la tentativa que ahora pretenden todas las defensas.

El delito, por tanto se entiende cometido y consumado con tales conductas. No pudiendo ser acogidas las alegaciones de las defensas de los procesados que solicitaban entender la comisión de este delito en grado de tentativa.

CUARTO:- SOBRE EL ERROR DE PROHIBICIÓN EN LOS PROCESADOS, EN RELACIÓN AL DELITO DEL ARTÍCULO 156 BIS DEL C.P.

Por las defensas de los procesados Gumersindo, Isidro y Federico, se ha esgrimido también como línea alternativa de defensa la existencia y concurrencia en todos ellos de un error de prohibición, invencible primero y alternativamente después, vencible.

Tampoco podrá encontrar acogida dicha tesis.

Baste para desmontar dicha teoría con acudir al testimonio Don Leoncio, quien tanto en el acto del Juicio Oral, como en su declaración en sede Judicial durante la Instrucción (folios 1843 y siguientes), ha manifestado con absoluta rotundidad que "en la primera visita en la que estaban Isidro, Gumersindo, EL DONANTE Y Leandro, se les informa a todos de los riesgos que existen. Se les informa de los pasos que se van a dar. Se les informa de todas las cuestiones técnicas y legales...". "Ellos afirmaron que lo hacían de forma voluntaria y por amistad....". "Yo les dije que la amistad era algo muy relativo, y que tendrán que demostrar fehacientemente que eran amigos, y que habrían de acudir a la Notaría y al Juzgado del Registro Civil".

De tal manera que lo anterior, unido a las conversaciones telefónicas que ahora se dirán, alejan la posibilidad de acoger esta tesis mantenida por las defensas.

Por ejemplo, así se aprecia de la llamada telefónica de Gumersindo a un amigo. Nos estamos refiriendo a la llamada del 7 de enero de 2015 a las 10:52 horas (folios 1.909 y 1.910) en la que Gumersindo habla con un amigo ubicado en Bélgica y le dice "...tengo grandes problemas...los dos riñones los tiene rotos..." preguntado su interlocutor qué van a hacer responde Gumersindo que "encontré gente, voy a pagar...he pagado mucho dinero para los donantes, van a coger de la gente...le tienen que operar...el viernes le llevo allí, que irá con el que le va a donar el riñón...le van a operar, encontré donador...tienes que esperar donador con los años..." preguntado por su interlocutor si iba a buscar en Yugoeslavia responde "encontré un payo aquí...encontré un payo aquí con el mismo grupo"....su interlocutor insiste "mira aquí, aquí los gitanos han traído gente de Yugoeslavia por 5 mil y 6 mil..."

O de otras llamadas telefónicas entre Isidro y Leandro, el día 21 de enero de 2015 a las 12:55 horas (folios 1.913 y 1.914) Leandro le dice a Isidro que "le dé algo al donante, que se lo descuente de los 6.000 euros..." a lo que Isidro responde "ya sabes que yo no tengo hasta que no vuelva mi padre....en dos días si mi padre vuelve le dará sin problema, mi padre se lo ha dicho..."

O, de la llamada entre Isidro y Leandro también del 25 de enero de 2015 a las 17:34 horas (folios 1.914 y 1.915) insiste Leandro en que le den algo al donante y Isidro es tajante "se lo daremos como ha dicho mi padre, le doy una vez que empecemos a hacer esto, le daremos una parte y una parte cuando se termine...él sabe cómo le ha dicho mi padre a él...el propio Plácido le dice en esta llamada a Isidro "tu padre que sabe todo".

También Isidro sabía que era ilegal y que se iba a pagar dinero por conseguirle un riñón. Así se infirere de diferentes llamadas telefónicas. Entre la que podemos destacar, la realizada el día 21 de enero de 2015 a las 12:55 horas (folios 1.913 y 1.914) donde Leandro pide a Isidro dinero para el donante, le dice que "le calme con 50 ó 100 euros y se lo descuente....repite que se lo descuente...que le ha dicho si me dan 6.000 euros, que me den 5.900, que me descuenten todo lo que me han dicho"....

O, también la llamada de ese mismo día 25 de enero de 2015 a las 17:34 horas (folios 1.914 y 1.915) en la que nuevamente Leandro le dice a Isidro que le de 5 euros para comprar tabaco -al donante- respondiendo Isidro que no tiene... insistiendo Leandro en que "cuando venga tu padre dile que me llame, hablamos con el chico para que le de 200 ó 300 euros o lo que sea para descontarle" poniéndose firme Isidro y diciéndole " Leandro tú tienes que entender, que yo no puede darle 200 ó 300 euros hasta que no vamos al hospital...se lo daremos como ha dicho mi padre, le doy una vez empecemos a hacer ésto, le daremos una parte y una parte cuando se termina...".

En idéntico sentido podemos predicar del otro procesado, Federico, al que Don Leoncio incluso reconoció en el Juicio Oral y le identificó como el procesado "de la camisa rosa" manifestando que también asistió a una de las consultas con los demás miembros de su familia. Pero es que además Federico era informado constantemente sobre la marcha del trasplante ilegal.

Y así al folio 1.911 consta llamada del 14.1.2015 en la que Isidro llama a Federico para decirle que ya han llamado los del hospital y le anuncia que "es compatible" respondiendo " Federico: ¿es compatible? está bien entonces.

Sin olvidar tampoco lo que ya hemos dicho antes en relación al delito de usurpación del estado civil, pues recordemos que Federico facilitaba a su hermano Isidro su documentación para poder recibir asistencia en la seguridad social en los términos que más adelante se especificarán.

Como ya dijimos, no se aprecia error de prohibición ni invencible ni vencible en ninguno de los cuatro procesados. Antes al contrario, se ofrecía al donante la suma de 6.000 euros para que éste accediera a entregar su riñón a cambio. Por lo que el tipo penal, como hemos dicho se cumplió en su integridad, se consumó y no existió error de prohibición alguno, ni invencible, ni vencible.

QUINTO:- SOBRE EL ESTADO DE NECESIDAD ALEGADO EN LA PERSONA DEL PROCESADO Isidro EN RELACIÓN AL PÁRRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 156 BIS DEL C.P.

También entiende el Tribunal que los hechos declarados probados se integran para el procesado Isidro en el apartado segundo del artículo 156 bis del C.P.

En efecto, al procesado Isidro se le imputa el apartado segundo del artículo 156 bis del Código Penal, a tenor del cual: "si el receptor del órgano consintiera la realización del trasplante conociendo su origen ilícito, será castigado con las mismas penas que en el apartado anterior, que podrán ser rebajadas en uno o dos grados atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable".

Pues bien, a la hora de determinar cuál sea el fundamento de esa atenuación, entiende este Tribunal que debe descartarse su reconducción a los esquemas de un estado de necesidad, como causa de justificación incompleta.

En efecto, la relación de adecuación entre el mal causado y el que se pretende evitar, en tanto límite consustancial a esa causa de justificación, requiere, entre otras exigencias, que el bien que se sacrifica a costa de otro se encuentre en una situación de peligro. Lo que no sucede en el caso de autos. Porque de otra forma su lesión no podría considerarse como un medio adecuado para salvar al que se encuentra en riesgo. Esta exigencia, que claramente se advierte cuando los bienes en conflicto son de igual valor, resulta también trasladable a los casos en que, pese a tener distinto rango, tienen la cualidad de esenciales, como es el caso de la vida o la salud. Porque también en ellos a los ojos del Derecho resulta inadecuada, por excesiva, la pretensión de salvar uno de esos bienes provocando la pérdida de otro, pretensión que resultaría contraria a la dignidad de la persona.

Descartado por ello que al existir la probabilidad legal de una reducción de la pena pueda referenciarse el estado de necesidad, salvo excepciones límites y muy concretas.

Ahora bien, con ser cierto que efectivamente habrá de prestarse atención "a las circunstancias del culpable y del hecho" ello obliga a tener presentes aspectos que exceden a la estricta atención a su eventual situación de desesperación.

Descartado, pues, que pueda apreciarse en el caso que nos ocupa un estado de necesidad, podría en su caso tomarse en consideración, la inexigibilidad de una conducta distinta por miedo insuperable, ya sea como causa de exclusión o de atenuación de la culpabilidad. Miedo insuperable que en el caso de autos no existe ni se ha probado.

Y menos aún después de escuchar las palabras Don Leoncio quien ha indicado que la salud del receptor "era positiva" (dentro de la necesidad de un riñón), y que "con la diálisis sobreviviría sin mayores problemas estando apuntado a la lista de espera correspondiente".

De hecho, el Tribunal ha tenido ocasión de ver al procesado durante el juicio oral y coincide con las palabras del Doctor, máxime si tenemos en cuenta el tiempo transcurrido (dos años) desde que comenzara con la diálisis, sin que su aspecto ni circunstancias hayan empeorado o se hayan dirigido hacia una mayor gravedad.

Sea como fuere, y tal como dijo el mencionado Doctor, el receptor gozaba de "buena salud", y "no se apreciaba urgencia en él". Eso nos conduce a pensar que si bien la atenuación de la pena parece tener su fundamento o razón de ser en un principio de humanidad, este Tribunal no pierde de vista la posibilidad de que en aquellos casos en que el receptor se encuentre en una situación de riesgo vital podría llegar a ponderarse la posibilidad de considerar un estado de necesidad exculpante. Situación, que como hemos indicado, no concurría en el caso presente.

SEXTO:- SOBRE EL DELITO DE USURPACIÓN DEL ESTADO CIVIL DEL ARTÍCULO 401 DEL C.P.

Por el Ministerio Fiscal, se solicita la condena de los procesados Isidro y Federico, como autores de un delito de usurpación del estado civil, recogido en nuestro Ordenamiento Jurídico en el artículo 401 del C.P.

Mientras que por su parte, las defensas señalan que ni uno ni otro cometieron el delito de usurpación del estado civil.

Pues bien, tales tesis de las defensa no pueden ahora encontrar acogida por este Tribunal.

En efecto, conoce el Tribunal la Jurisprudencia de nuestros Órganos Judiciales al respecto en el sentido de entender que la simple utilización de la identidad y de los documentos para conseguir una identificación a nombre de otra persona, no es constitutiva del delito en sí mismo considerado, tal y como ya se reconocía en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2012.

Ahora bien, sí constituye la conducta típica el hecho de arrogarse la cualidad de otro como si fuera propia, y usar esa identidad para fines que van más allá del simple uso de un documento.

En efecto, usurpar el estado civil de otro lleva siempre consigo el uso del nombre y apellidos de ese otro, pero evidentemente requiere algo más, sin que sea bastante la continuidad o la repetición en el tiempo de ese uso indebido para integrar la mencionada usurpación. Usurpar equivale a atribuirse algo ajeno. En nuestro diccionario oficial se dice que es "arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro, y usarlos como si fueran propios".

Coincidimos con las defensas en que para usurpar no basta con usar un nombre y apellidos de otra persona, pero no coincidimos en cambio en entender que eso es lo que sucedió en el caso de autos tal y como ahora diremos. En efecto, no estamos ante un simple uso público de nombre de otro sino que en el caso presente, el procesado Isidro hizo uso de las tarjetas sanitarias de su hermano (porque éste se las proporcionaba cada vez que era preciso, tal y como el propio Federico reconoció en su declaración ante el Juzgado Instructor -folio 245-) y no sólo eso sino que tuvo acceso y utilizó y empleó en no pocas ocasiones tales identidades para verse favorecido por nuestro sistema sanitario al cuál no hubiera tenido acceso en otro modo. De tal manera que no sólo se hizo pasar por otra persona, sino que además utilizó los servicios públicos sanitarios para analíticas, consultas, (desde octubre de 2014 hasta mayo de 2015) e incluso tenía la previsión de utilizarlo para llevar a cabo el trasplante del órgano (riñón) en el Hospital de Bellvitge. En concreto Isidro inició en octubre de 2014 un tratamiento de hemodiálisis en el Centro de Diálisis de Reus "FRESENIUS MEDICAL CARE", y posteriormente en el Hospital de Bellvitge de Hospitalet de Llobregat, en el que recibió consulta por vez primera el 22 de diciembre de 2014 en la enfermería del Servicio de Nefrología, siéndole practicado al mismo -siempre bajo el nombre y datos sanitarios de su hermano Federico - todo el conjunto de pruebas y asistencias descritas al detalle en los folios 2.105 a 2.108: - pruebas analíticas, ecocardiogramas, estudio de aptitud para el trasplante renal de donante vivo, asistencia en la unidad de vacunación del servicio de medicina preventiva, asistencia y análisis en el servicio de enfermedades infecciosas del Hospital de Bellvitge, percepción de vacunación y seguimiento al evidenciarse que había padecido hepatitis con riesgo de contagio al donante, TAC de contraste para descartar reacciones alérgicas, estudio por parte del servicio de microbiología y parasitología del servicio de enfermedades infecciosas, asistencia y estudio por parte de los servicios de urología y anestestesiología del hospital.

Yendo más allá todavía, al usar también los datos identificativos de su hermano Federico ante la Notaría de Miami-Platja para hacerse pasar por él y poder obtener así la certificación de amistad que pretendía.

Y, en concreto, hizo uso de su Carta Nacional de Identidad de la República Francesa con Número NUM010 en la que él mismo o una persona a su ruego insertó la fotografía de Isidro, manteniendo los demás datos de identidad (como fecha de nacimiento de Federico ) para identificarse ante la Notaria, a fin de proceder a elaborar la declaración jurada de la supuesta amistad entre el procesado y el donante. Documento que obra por fotocopia al folio 1.888.

De modo que su conducta no podrá encuadrarse en un mero uso de nombre ajeno, sino que se llegó a arrogar como propia la personalidad y el estado de su hermano con la connivencia de éste para disfrutar de servicios públicos (médico sanitarios y jurídicos) a los cuáles de ninguna otro modo hubiera tenido acceso dentro de la legalidad vigente.

Es decir, Isidro hizo algo que sólo podría hacer su hermano Federico por el derecho que a él solo le corresponde.

En conclusión, no hubo tan sólo un uso público de nombre supuesto, -actividad que ahora ya no es delito-, sino que llegó a usurpar la personalidad (estado civil) de su hermano en no pocas ocasiones y para actos no poco importantes.

SÉPTIMO:- SOBRE LOS DELITOS DE COACCIONES DEL ARTÍCULO 172 N.º1 DEL C.P. Y LA FALTA DE LESIONES DEL ARTÍCULO 617 N.º1 DEL C.P.

Por el Ilmo. Representante del Ministerio Fiscal, se solicitó también la condena de los procesados Federico y Gumersindo por sendos delitos de coacciones respecto en relación con los hechos que tuvieron lugar el día 24 de abril 2015 en la vivienda de Gumersindo, y que se iniciaron en el local ocupado del donante Plácido cuando lo introdujeron a la fuerza en el vehículo MERCEDES VITO y se lo llevaron al chalet propiedad de Gumersindo.

En relación a estos hechos, ha sido determinante la testifical de Plácido y de los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía, quienes manifestaron que el hecho duró aproximadamente media hora y durante la cual se escucharon numerosos gritos, insultos. Llegando a manifestar el testigo protegido que "le golpearon repetidas veces en la cabeza, el cuello y la espalda" por parte de ambos procesados con la finalidad de conseguir doblegar su voluntad una vez que se había negado previamente junto a la Notaría a prestar su consentimiento para el trasplante del riñón.

Tal manifestación del testigo ha sido confirmado con elementos periféricos entre los que se encuentra el Ata de Vigilancia y control policial obrante a los folios 1.838 y 1.839.

El testigo vino a reiterar lo que declaró ante el Juzgado de Instrucción Número 4 de L'Hospitalet de Llobregat en la prueba preconstituida en cuanto a lo ocurrido en el interior del domicilio de Gumersindo. Allí se le llamó "perro", se le dijo que "valía menos que una hormiga", y que "sí o sí iba a terminar lo que había comenzado", incluso ha manifestado que por Gumersindo se le dijo que "iba a sacar su pistola", aunque "finalmente no la vio".

Tales hechos, sin duda, en casa ajena, ante no pocas personas, y una vez que fue llevado a la fuerza hasta allí, constituyen un delito de coacciones tipificado y penado en el artículo 172 n.º1 del C.P.

Finalmente también se han imputado y han sido probadas las lesiones que sufrió a consecuencia de los golpes recibidos de parte de Federico y de Gumersindo.

Lesiones que se integran en el artículo 617.1 del C.P. y que fueron sufridas por Plácido el día 24 de abril de 2015, y que quedaron probadas por la declaración del testigo y también por el reconocimiento por todos los procesados de que hubo una discusión, habiendo añadido Leandro en Instrucción (folio 190) que hubo un forcejo, si bien con posterioridad se ha desdicho en el plenario.

Pero no puede obviarse la existencia del informe forense de Plácido (folio 185), que visitó al denunciante escasos días después de los hechos y que pudo evidenciar una cervicalgia izquierda leve sin limitación de función y de la que estuvo impedido durante cinco días.

OCTAVO:- SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Se ha alegado por las defensa la atenuante de reparación del daño, recogida en el apartado 5.º del artículo 21 del C.P.

Así en efecto, consta documentalmente -se hizo entrega en la sesión del juicio oral- que entre todos los procesados (los cuatro) se ha consignado la cantidad de 10.200 euros en aras a dar satisfacción a la responsabilidad civil que pudiera derivarse en favor del Sr. Plácido.

Por tanto, siendo ello un dato fácilmente comprobable y meramente material, y no negada tampoco por la acusación pública la concurrencia de dicha atenuación, procede ahora su estimación por el Tribunal.

NOVENO:- SOBRE LA AUTORÍA DE CADA DELITO.

En relación al procesado Gumersindo (alias Elias ), ya hemos dicho que es autor de los siguientes delitos: Delito consumado del artículo 156 bis del C.P. Delito de coacciones del artículo 172 n.º1 del C.P. Falta de lesiones del artículo 617 n.º1 del C.P.

En relación al delito del artículo 156 bis del C.P. (delito de promoción, favorecimiento o facilitación de trasplante ilegal de órganos humanos ajenos, y en concreto de un órgano principal como es el riñón):

Ninguna duda existe, en primer término, acerca del carácter de órgano principal de un riñón. Baste para fundamentarlo ahora la interpretación jurisprudencial que viene haciendo de estos términos el T.S. en los delitos de lesiones. De este modo el T.S. ha considerado que órgano principal es "aquel que posea actividad funcional independiente y relevante para la vida, para la salud o para el normal desenvolvimiento del individuo, independientemente de que se trate de órganos dobles en cuanto que la pérdida de uno de ellos se traduce en una minusvalía anatómica y fisiológica importante" -entre otras STS 1330/2004 de 11 de noviembre -.

Sobre su autoría, la misma ha resultado acreditada por la siguiente actividad probatoria:

En primer término, recordemos que Gumersindo es el padre del receptor, y que ha asumido un papel activo además de resultar ser el "director" de la trama creada para que su hijo Isidro obtuviera el órgano que precisaba.

Manifiesta que el donante era amigo de la familia, pero lo cierto es que ni siquiera en el acto del Plenario fue capaz de recordar su nombre. E incluso en las conversaciones se refería a él como "el moro". Siendo la realidad que le encargó a Leandro que encontrara a una persona y que fué el propio Leandro quien les presentó al donante.

Pero es que además, Gumersindo estaba al tanto y dirigía todo pues é les quien habría de pagar los 6000 euros (recordemos la conversación a la que antes hicimos referencia cuando Isidro, su hijo, le decía a Leandro que hasta que su padre no viniera de la boda en otro país, no podría pagarle porque el dinero lo controlaba su padre). Y por si ello no resultare bastante, también se ha acreditado que Gumersindo asistía a las visitas médicas donde fueron informados de los aspectos medicos y también legales que se precisaban para realizer un trasplante de riñón. Baste con volver a recordar ahora las manifestaciones del testigo, Don. Leoncio.

Además de disponerse de las intervenciones telefónicas que le incriminan en la ilícita conducta: Por ejemplo, la llamada del 7de enero de 2015 a las 10:52 horas (folios 1.909 y 1.910) en la que Gumersindo habla con un amigo ubicado en Bélgica y le dice "...tengo grandes problemas...los dos riñones los tiene rotos..." preguntado su interlocutor qué van a hacer responde Gumersindo que "encontré gente, voy a pagar...he pagado mucho dinero para los donantes, van a coger de la gente...le tienen que operar...el viernes le llevo allí, que irá con él que le va a donar el riñón...le van a operar, encontré donador...tienes que esperar donador con los años..." preguntado por su interlocutor si iba a buscar en Yugoeslavia responde "encontré un payo aquí...encontré un payo aquí con el mismo grupo". Su interlocutor insiste "mira aquí, aquí los gitanos han traído gente de Yugoeslavia por 5 mil y 6 mil...".

O, también la llamada del 9 de enero de 2015 a las 15:51 horas (folios 1.910 y 1.911) en la que Gumersindo habla con Mariana desde el móvil de su mujer Virginia y preguntado sobre qué dicen los médicos acerca de su hijo, responde Gumersindo: "estamos esperando donador, le encontré un payo, lo voy a pagar, le va a dar eso que le hace falta...¿entiendes? le va a dar un riñón...".

Como ya hemos dicho, Gumersindo es quien decide cuánto y cuándo se paga, ni su hijo Isidro tiene control sobre este aspecto: Así se infiere de la llamada entre Isidro y Leandro del día 21de enero de 2015 a las 12:55 horas (folios 1.913 y 1.914) en la que Leandro le dice a Isidro que le dé algo al donante, que se lo descuente de los 6.000 euros... a lo que Isidro responde "ya sabes que yo no tengo hasta que no vuelva mi padre....en dos días si mi padre vuelve le dará sin problema, mi padre se lo ha dicho...".

O, la llamada entre Isidro y Leandro del 25 de enero de 2015 a las 17:34 horas (folios 1.914 y 1.915) en la que insiste Leandro en que le den algo al donante y Isidro es tajante "se lo daremos como ha dicho mi padre, le doy una vez que empecemos a hacer esto, le daremos una parte y una parte cuando se termine...él sabe cómo le ha dicho mi padre a él...el propio Plácido le dice en esta llamada a Isidro "tu padre que sabe todo".

En relación al delito de coacciones del artículo 172 n.º1 del C.P.:

Los hechos del día 24 de abril de 2015 se produjeron en la vivienda de Gumersindo, si bien tuvieron su origen en la casa ocupada por Plácido cuando lo introdujeron a la fuerza en el vehículo MERCEDES VITO y se lo llevaron al domicilio del procesado. Allí, tal y como ha referido el testigo donante en el acto del Juicio Oral, fue durante aproximadamente media hora sometido a gritos, insultos, e incluso agresiones por Federico y Gumersindo para conseguir doblegar su voluntad cuando ya había optado por negarse a seguir adelante con la operación. "Me pegaron y dieron golpes en la cabeza, en los hombros, en la cara". Lo declaró el testigo y se ha confirmado con elementos periféricos (como antes referimos) entre los que se encuentra el Ata de Vigilancia y control policial obrante a los folios 1.838 y 1.839 uno de cuyos agentes participantes, con carnet profesional NUM014 ha prestado testimonio en el plenario.

Dicho agente y testigo vino a reiterar lo que declaró ante el Juzgado de Instrucción Número 4 de L'Hospitalet de Llobregat en la prueba preconstituida en cuanto a lo ocurrido en el interior del domicilio de Gumersindo. Allí se le llamó "perro", se le dijo que "valía menos que una hormiga", allí se le dijo "que sí o sí iba a terminar lo que había comenzado", y se le dijo por Gumersindo "que iba a sacar su pistola", que finalmente el donante manifiesta no haber visto.

En relación a la falta de lesiones del artículo 617 n.º1 del C.P.:

Dicha falta ha quedado acreditada en base a la declaración del testigo (donante) confirmando este extremo. Así como del reconocimiento por todos los procesados de que hubo una discusión, habiendo añadido Leandro en Instrucción (folio 190) que hubo un forcejo. Y de la existencia del informe forense de Plácido del folio 185, (medico forense del Juzgado de Instrucción 4 de Hospitalet) que visitó al denunciante muy pocos días después de los hechos y que sólo pudo evidenciar una cervicalgia izquierda leve sin limitación de función de la que tardó en sanar 5 días.

En relación al procesado Federico.

En relación al delito del artículo 156 bis del C.P. (delito de promoción, favorecimiento o facilitación de trasplante ilegal de órganos humanos ajenos, y en concreto de un órgano principal como es el riñón):

El procesado Federico tuvo conocimiento desde el primer momento de la ilícita conducta que se iba a llevar a cabo para obtener su hermano Isidro un riñón al margen de la ley, aprovechando las circunstancias de extrema necesidad de un ciudadano marroquí, indigente. Y lo supo y se aprovechó colaborando en todo aquello que su familia necesitara para lograr el éxito de dicha operación ilícita.

En primer lugar Don. Leoncio reconoció en el plenario, identificándolo de viva voz ("el de la camisa rosa" dijo), que Federico asistió a una de las consultas con los demás miembros de su familia.

También este procesado estaba informado, al igual que sus otros hermanos, de forma puntual sobre la marcha del trasplante ilegal así al folio 1.911 consta llamada del 14 de enero de 2015 en la que Isidro llama a Federico para decirle que ya han llamado los del hospital y le anuncia que "es compatible" respondiendo " Federico: ¿es compatible? está bien entonces".

Pero es que además, Federico le facilitaba a su hermano Isidro su documentación para poder recibir asistencia en la seguridad social en los términos que más adelante se dirán por integrar otro delito (el de usurpación del estado civil).

Y además Federico contribuye como brazo ejecutor, como hombre con fuerza física -frente a su padre de mayor edad o su hermano Isidro, limitado por el problema renal- a coaccionar al donante para que no se negara a entregar su órgano -en los hechos que sucedieron el día 24 de abril de 2015, llevándose a la fuerza al donante de su domicilio, introduciéndolo en una furgoneta alquilada a su nombre y trasladándolo a la vivienda de su padre para proceder allí, sometido bajo inferioridad numérica, a insultos, amenazas y agresiones que Plácido (el donante) atribuyó en el Juicio Oral a Federico y Gumersindo.

Los gritos que escucharon los funcionarios de policía NUM015 y NUM014 y que se consignaron en el acta vigilancia de los folios 1.838 y 1.839 evidencian además que durante la discusión y agresión al donante se habló de dinero relacionado con la operación, habiendo admitido Federico estar presente en dicho momento y lugar.

Esta conducta, tiene acogida en el delito que castiga el artículo 156 bis del C.P.

En relación al delito de usurpación del estado civil del artículo 401 del C.P.

Federico conocía y consentía la utilización por Isidro, su hermano, de su documentación. En efecto, si bien en el acto del Plenario en contra de lo manifestado en el juzgado de instrucción (folio 245) donde dijo "que el declarante facilitó a su hermano su tarjeta médica para las visitas médicas" indicó que "desconocía dicho extremo. Que quizás Isidro cogió su tarjeta sanitaria del domicilio de su padre dando la misma explicación a la pregunta de si entregó su carta de identidad francesa a su hermano para usarla en la notaría".

Pero resulta que dicha afirmación decae ante las intervenciones telefónicas.

En efecto, Isidro usó la tarjeta sanitaria de Federico desde octubre de 2014, ya en Reus en el centro de diálisis y al folio 1.918 de las actuaciones consta una llamada de su madre Carla a Federico del día 10 de febrero de 2015 en la que ésta le dice que Isidro necesita los papeles para mañana (recordemos que efectivamente hubo una cita el 1 1 de febrero 2015) respondiéndole Federico que "se los iba a dar esa misma noche".

Federico facilitaba la tarjeta sanitaria a su hermano cuando éste se la pedía, recuperándola para si mismo.

Corroborándose todo lo anterior por las manifestaciones del director del Hospital y de la numerosa documentación médica.

Es una conducta que se desarrolló durante todo el proceso de análisis de compatibilidad y de pruebas preparatorias para el trasplante, lo que determina (tal y como antes se indicó al exponer las notas de este delito) que haya de ser considerada la de este procesado, como una conducta típica.

En relación al delito de coacciones del artículo 172 n.º1 del C.P.

Baste ahora con traer aquí y reproducer lo que antes dijéramos para este delito en realación al procesado Gumersindo. En efecto, Federico no solo intervino en la fuerza empleada para conducer al donante desde la casa ocupada en la que vivía hasta el domicilio de su padre Gumersindo, sino que una vez en éste, colaboró en los golpes, en los insultos y en las acciones que tendieron a conseguir que el donante cambiase su criterio y se doblegase para la entrega de su riñón.

En relación a la falta de lesiones del artículo 617 n.º1 del C.P.

Dicha falta ha quedado acreditada en base a la declaración del testigo (donante) confirmando este extremo. Así como del reconocimiento por todos los procesados de que hubo una discusión, habiendo añadido Leandro en Instrucción (folio 190) que hubo un forcejo. Y de la existencia del informe forense de Plácido del folio 185, (medico forense del Juzgado de Instrucción 4 de Hospitalet) que visitó al denunciante muy pocos días después de los hechos y que sólo pudo evidenciar una cervicalgia izquierda leve sin limitación de función de la que tardó en sanar 5 días.

En relación al procesado Isidro.

En relación al delito del apartado 2.º del artículo 156 bis del C.P.: es decir, el delito cometido por el receptor del órgano:

Isidro conocía el carácter ilegal de la donación del riñón que iba a recibir. Sabía que se le iba a pagar un dinero al donante por dicho órgano. Y, pese a lo manifestado por el procesado, no era amigo del donante.

Ciertamente Isidro conocía que se iba a pagar un dinero a Plácido. Las intervenciones telefónicas así lo acreditan: Por ejemplo, la llamada del 21 de enero de 2015 a las 12:55 horas (folios 1.913 y 1.914) en la que Leandro pide a Isidro dinero para el donante, diciéndole que "le calme con 50 ó 100 euros y se lo descuente....repite que se lo descuente...que le ha dicho si me dan 6.000 euros, que me den 5.900, que me descuenten todo lo que me han dicho...". O, la llamada del 25 de enero de 2015 a las 17:34 horas (folios 1.914 y 1.915) en la que nuevamente Leandro le dice a Isidro que "le de 5 euros para comprar Tabaco" -al donante- respondiendo Isidro que "no tiene..." a lo que insiste Leandro en que "cuando venga tu padre dile que me llame, hablamos con el chico para que le de 200 ó 300 euros o lo que sea para descontarle" enfadándose Isidro y poniéndose firme diciéndole " Leandro tú tienes que entender, que yo no puede darle 200 ó 300 euros hasta que no vamos al hospital...se lo daremos como ha dicho mi padre, le doy una vez empecemos a hacer ésto, le daremos una parte y una parte cuando se termina...".

En relación al delito de usurpación del estado civil del artículo 401 del C.P.:

Isidro hizo constantemente uso de la tarjeta sanitaria de su hermano Federico, accediendo así a la prestación sanitaria gratuita del Servei Català de Salut desde octubre de 2014 hasta el 27 de abril de 2015 (fecha de las detenciones).

Isidro inició en octubre de 2014 un tratamiento de hemodiálisis en el Centro de Diálisis de Reus "FRESENIUS MEDICAL CARE", y posteriormente en el Hospital de Bellvitge de Hospitalet de Llobregat, en el que recibió consulta por vez primera el 22 de diciembre de 2014 en la enfermería del Servicio de Nefrología, siendo practicado al mismo - siempre bajo el nombre y datos sanitarios de su hermano Federico - todo el conjunto de pruebas y asistencias descritas al detalle en los folios 2.105 a 2.108 del TOMO VIII:

-pruebas analíticas, ecocardiogramas, estudio de aptitud para el trasplante renal de donante vivo, asistencia en la unidad de vacunación del servicio de medicina preventive, asistencia y análisis en el servicio de enfermedades infecciosas del Hospital de Bellvitge, percepción de vacunación y seguimiento al evidenciarse que había padecido hepatitis con riesgo de contagio al donante, TAC de contraste para descartar reacciones alérgicas, estudio por parte del servicio de microbiología y parasitología del servicio de enfermedades infecciosas, asistencia y estudio por parte de los servicios de urología y anestestesiología del hospital.

Tal y como ha aclarado Don. Leoncio, siendo además por todos conocida esa práctica.

El paciente Federico (es decir, Isidro ) hubo de hacer uso de la tarjeta sanitaria para todas y cada una de las consultas y pruebas médicas a las que fue sometido. Como así ha manifestado también el referido testigo Doctor.

Y no sólo ésto, sino que Isidro hizo uso del documento de identidad de su hermano Federico concretamente de su Carta Nacional de Identidad de la República Francesa con Número NUM010 en la que él mismo o una persona a su ruego insertó la fotografía de Isidro, manteniendo los demás datos de identidad (como fecha de nacimiento de Federico ) para identificarse ante la Notaria de Miami Platja- en Tarragona, a fin de proceder a elaborar la declaración jurada de la supuesta amistad entre el procesado y el donante. Documento que obra por fotocopia al folio 1.888, entre la documental que remitió la reseñada Notaría a requerimiento del Juzgado.

El procesado se hizo pasar por su hermano Federico, utilizando tanto la Carta de identidad Francesa de éste -recordemos que Isidro también es nacido en Francia, por tanto ciudadano europeo con idéntidos derechos desde el punto de vista médico en nuestro país- como su tarjeta sanitaria, una vez sustituida la fotografía del titular por la suya en el primer caso, prolongándose dicho uso de la tarjeta sanitaria -al menos, en lo que está acreditado en el presente procedimiento con la documentación médica obrante en autos- desde el 14 de octubre de 2014, hasta la fecha de la detención el 27 de Abril de 2015.

No puede dejarse de lado, por otra parte, que la razón que subyace en la usurpación que Isidro hace de la identidad de su hermano es sin duda mantenerse oculto de los requirimientos que las autoridades judiciales alemanas habían emitido tanto respecto del mismo como de su padre, el también procesado Gumersindo.

Por tanto Isidro, con la necesaria colaboración de su hermano Federico, se arrogó los derechos inherentes al estado civil de éste en no pocas ni menos importantes de sus manifestaciones usando de ellos como si fueren propios, suplantando de facto y en definitiva una personalidad ajena.

Isidro, lejos de incurrir en una ficción esporádica, se apropió de la identidad de su hermano y de los derechos que le son inherentes, concretamente de los derechos de asistencia sanitaria en nuestro país. Y lo hizo no de forma esporádica sino al menos durante 6 meses en diversos centros médicos, y ante diversos facultativos.

En relación al procesado Leandro.

En relación al delito del artículo 156 bis del C.P. (delito de promoción, favorecimiento o facilitación de trasplante ilegal de órganos humanos ajenos, y en concreto de un órgano principal como es el riñón):

El papel de Leandro respecto de dicho ilícito penal ha sido protagonista. A pesar de que su defense mantiene que su labor ha sido la de mero intérprete, que acudió a la consulta primera por las limitaciones de idioma que presentaba "no para entender pero sí para expresarse".

Sin embargo las pruebas practicadas revelan todo lo contrario.

El Procesado Leandro era una persona de confianza de los Federico Torcuato Isidro Gumersindo, que les prestaba los servicios más diversos y facilitaba su ilícito proceder:

Él mismo admitió en el Plenario que hizo gestiones policiales ante la detención. Explicó por qué figuraba como segundo conductor habilitado del contrato de alquiler de la MERCEDES VITO (folio 1.832).

El testigo agente del Cuerpo Nacional de Policía que instruyó los atestados, se ratificó en los mismos y manifestó que todo sucedió como se relataba en ellos. Así, en el Oficio de 3 de junio de 2014, folios 811 a 838 -en el que se describe al detalle el papel de colaborador de Leandro con la familia Federico Torcuato Isidro Gumersindo.

También, a los folios 818 y 819 donde se consigna llamada entre Leandro y Isidro del día 27 de abril de 2014 en la que Isidro le dice a Leandro que cree que pueden tener los teléfonos pinchados.

O, al folio 829 donde se consigna una fotografía en la que Leandro acude al cumpleaños de un niño del clan, Santiago, el NUM016 de 2014.

Otro Atestado de gran importancia para entender la vinculación de Leandro con la familia, es el Oficio de 5 de septiembre de 2014, (folios 1.065 a 1.092). En el mismo, Leandro actúa como informador de la familia, tanto dentro como fuera de España sobre qué está pasando en las comisarías...

Y, en los folios 1.78 a 1.080, Leandro localizar vehículos de alquiler para usar el clan, incluso se mueve por Alemania, Dinamarca...etc.

Por tanto, ninguna duda queda sobre su integración en el "clan" familiar de los Federico Torcuato Isidro Gumersindo.

Y, en concreto, sobre su papel en el delito de trasplante ilegal de órganos no podemos olvidar que fué precisamente Leandro quien presentó al donante a la familia:

Así lo reconoció Plácido (el propio donante) en la prueba preconstituida celebrada el día 28 de abril de 2015 que consta grabada en el sistema ARCONTE cuando dijo literalmente "que a la persona que ha identificado en la rueda la conoce como Elias, que hubo un intermediario, Leandro que fue quien el presentó a Elias hace unos 5 ó 6 meses".

Pero además, el propio Leandro en su declaración en el juzgado de instrucción concretamente al folio 189 dijo que "el declarante ayudó a buscar un donante de riñón" negando dicho extremo en el Plenario y siendo dicha contradicción puesta de manifiesto por el Ilmo. Representante del Ministerio Fiscal.

Además la conducta de Leandro durante todo el proceso fue de auténtico control del donante, fue siempre el intermediario entre los Federico Torcuato Isidro Gumersindo y dicho donante, y era quien manejaba y controlaba las citas médicas, asistía a las consultas e incluso hizo ver a la familia que Plácido no se fiaba de ellos si él no estaba presente.

Leandro era el titular de los dos teléfonos que se le asignan en las conversaciones telefónicas (transcritas a los folios 1.905 a 1.922) NUM008 y NUM009.

El primer número lo reconoció como suyo en el juzgado de instrucción (folio 189).

Resulta además que en la diligencia de detención de Leandro del día 27.4.2015 se hace constar (folio 85) que tenía en su poder los dos teléfonos contenedores de dichas líneas y al folio 91 constan dichas dos tarjetas SIM adjuntas.

Pues bien, las llamadas que le implican como autor del delito tipificado y penado en el artículo 156 bis del C.P. no han podido ser más incriminatorias para Leandro:

LLamada del 1 de diciembre de 2014 a las 12:36 horas (folio 1.908) Leandro llama al hospital de Bellvitge y se hace pasar incluso por Isidro preguntando por una cita.

Nueva llamada del 1 de diciembre de 2014 a las 12:47 horas (folios 1.908 y 1.909) en la que nuevamente Leandro se hace pasar por Isidro diciendo, por ejemplo "quería preguntarle si tengo ese día que presentarme con el chico que me va a donar el riñón o tengo que esperar...le pregunta su interlocutora que para qué esa la cita y sigue Leandro "a ver.. me la dieron del hospital de REUS porque yo estoy haciendo diálisis, me mandaron a Barcelona y he recibido un aviso por correo a casa....más adelante "he recibido un aviso de una citación en Barcelnoa sobre un trasplante de riñón, y quería preguntar si me tengo que presentar con el donador, el que me va a donar el riñón".

LLamada de Plácido a Leandro del 18 de enero de 2015 a las 17:44 horas (folios 1.911 y 1.912) que además revela que MJID no conoce a Gumersindo en los términos que ha querido defender la familia, sino más bien al contrario dice MJID "hoy ese vino a mi casa preguntando por mí" ¿quién? pregunta Leandro respondiendo MJID "el serbio" ¿quién? insiste Leandro, Apolonio...".

LLamada de Leandro a Gumersindo del 19 de enero de 2015 a las 13:45 horas (folio 1.912) en la que Leandro le dice que "ya me mandaron la citación para tu hijo" concretando al patriarca que las citas serán "el día 4, el día 5, el 25, muchas citas me mandaron, es lo que tienen que hacer todo él y el otro chico...".

LLamada del 19 de enero de 2015 a las 13:48 horas (folio 1.912) de Leandro a Isidro en la que Leandro informa a Isidro que "ya le mandaron sus citas por correo, y se las dicta...".

LLamada del 20 de enero de 2015 a las 14:34 horas (folios 1.912 y 1.913) en la que Plácido habla con Leandro y le pregunta "si no han llegado todavía las cartas- con la cita-" Leandro dice "que no".

LLamada del 21 de enero de 2015 a las 12:55horas (folios 1.913 y 1.914) en la que Leandro le pide a Isidro que "dé un adelanto al donante con descuento sobre los 6.000 euros pactados". Además en esta llamada se evidencia que ya hubo al menos un momento anterior en el que Plácido se habría echado atrás, recomendando a Isidro que "le den dinero al donante para que no vuelva a ocurrir".

LLamada del 25 de enero de 2015 a las 17:34 horas (folios 1.914 y 1.915) en la que Leandro insiste en que "den dinero al donante, que lo hagan con cargo a la cantidad prometida..." Isidro se enfada y le recuerda los términos de lo acordado y le exige a Leandro "que se ponga Plácido al teléfono...". nuevamente en esta llamada se evidencia que en contra de lo afirmado Isidro no conoce al donante, ni siquiera sabe en qué idioma habla....dice Isidro "pásamelo que hablo yo con él" Leandro dice "que no te va a entender Isidro, cuando hablas con él no te va a entender"...pregunta Isidro "¿no entiende español o qué?". "Él no entiende español" contesta Leandro, insiste Isidro "¿entiende francés?...".

Nueva llamada del día 1 de febrero de 2015 a las 21:27 horas (folio 1.916) en la que Leandro y Isidro siguen hablando de nuevas citas. Se evidencia que el que tiene mayor control del proceso es el propio Leandro quien ha de explicarle incluso al receptor para qué son las citas....

LLamada del día 8 de febrero de 2015 a las 18:44 horas (folios 1.917 y 1.918) Leandro llama a Isidro nuevamente...hablan de las citas nuevamente, en esta conversación se evidencia que Leandro está interesado en hacer siempre de mediador e incluso transmite a Isidro que Plácido no se fía de la familia "el día 11 yo no puedo ir porque tengo que llevar a mi mujer al hospital...va el solo -refiriéndose al donante- para cualquier cosa que me llame, que él tiene mi teléfono"...añade Leandro "no quiere hacer nada sin que se lo diga yo sabes, no se fía de que le quites el corazón o algo, le quites la polla o algo sabes?.

LLamada del 10 de febrero de 2015 a las 19:41 horas (folios 1.918 y 1.919) Leandro habla con el donante y le explica en qué consiste la cita que tendrán al día siguiente. Le dice "te van a hacer una radiografía, no van a hacer análisis de sangre ni de orina, para mirar si el tamaño de tu riñón se parece al suyo"... Leandro le insiste en que no puede ir con ellos a esa cita del día 11 y le indica "cuando llegues me llamas y ya está"....diciéndole además que les pida a la familia 50 euros...

Leandro desea saber qué pasó en esa cita del día 11 a la que no pudo acudir, y por ello, la llamada del día 11 de febrero de 2015 a las 18:05 (folio 1.919) en la que llama al donante para quedar él (existiendo constancia de dicho encuentro además con el ACTA DE VIGILANCIA del día 11 de febrero de 2015 obrante a los folios 29 y 30, con fotografía de Leandro incluída y sobre la que se ha ratificado la funcionaria de policía NUM017 en el plenario).

Pero es que además de las conversaciones al folio 353 consta un escrito enviado al Juzgado de Instrucción 4 L'h por el legal representante del Hospital de Bellvitge en el que se nos indica que los contactos del hospital en el tema del trasplante eran (además de otros: Leandro con teléfono NUM008 (uno de los intervenidos) que era la persona con la que contactaban para localizar al donante.

Haciendo constar que "no tenía el teléfono del donante por lo que el receptor les dijo que tenían que ponerse en contacto con el amigo, es decir Leandro, lo que evidencia el control que sobre los hechos mantenía este procesado. Y siendo así, es que además Leandro ofreció su correo " DIRECCION000 " al que, se habría de remitir documentación, (por ejemplo folio 381) correo de la Sra. Lourdes adjuntando una carta sobre la programación para urología y anestesia de donante y receptor.

Más aún, Leandro sería el testigo necesario, junto a su esposa Guillerma ante la Notaria de Miami Platja acerca de la pretendida amistad íntima entre las partes, así como de la gratuidad y libre y consentida donación. Documentación de la notaría (folios 1.887 a 1.894) de la que llama la atención que el teléfono que se indica como del donante (al folio1.888 vuelta) es el de Leandro terminado en 577. Y que la dirección que se hace constar para el donante (folio 1.890) es la AVENIDA000 NUM018, Casa NUM019 de Miami Platja que no es otra que la dirección de Guillerma (mujer de Leandro, como resulta de su permiso de residencia del folio 1.889).

Queda pues más que evidente el papel de control y de necesaria actividad (su coautoría, en definitiva) para llevar a cabo la comisión del delito, que jugaba y representaba el procesado Leandro.

DÉCIMO:- SOBRE LAS PENAS A IMPONER.

El artículo 156 bis apartado primero del C.P. castiga a los autores del delito consumado con las penas de 6 a 12 años de prisión cuando se tratare de órganos principales. Así pues ésta es la horquilla legal en la que habremos de movernos para los autores de este tipo penal ( Gumersindo, Federico, y Leandro ). Si bien es cierto que a tenor de lo dispuesto en el artículo 66 apartado primero del C.P. cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, los Tribunales aplicarán la pena en la mitad inferior. Y siendo así que concurre como hemos dicho, la atenuante de reparación del daño, procederá imponer la pena en a horquilla que abarca desde los 6 años de prisión a los 9 años de prisión. Aplicando ahora la Sala la pena mínima de 6 años de prisión y accesorias legales para cada uno de los citados.

El artículo 156 bis, apartado segundo del C.P. castiga al autor del delito anteriormente expuesto, cuando se tratare del receptor del órgano con las penas antedichas, si bien rebajadas en uno o dos grados atendiendo a las circunstancias del hecho y del culpable. En este caso concreto, el Tribunal ha tenido en cuenta la actividad por la que los acusados tenían emitidas órdenes de busca y captura extranjeras a las que ya hemos hecho mención a lo largo de esta nuestra Resolución. Así como la capacidad económica de todos los procesados que consta en el informe policial de investigación al que también hemos hecho ya mención. Y también al carácter de "clan" que presentaban todos los procesados que actuaron de mutuo acuerdo en todo momento. Por lo que la pena se impondrá en la rebaja de tan sólo un grado. Lo que supone una horquilla legal de entre 3 y 6 años de prisión. A lo que habrá de anudarse la concurrencia de la atenuante de reparación del daño ya referida, y que implica que la pena abarque desde los 3 años de prisión hasta los 4 años y 6 meses de prisión. Por lo que la Sala entiende ahora proporcionada y ajustada a derecho la pena de 4 años de prisión y las accesorias legales para el autor de este delito, el procesado Isidro.

En relación al delito de usurpación del estado civil del artículo 401 del C.P., la pena que prevé el Legislador es la de prisión de 6 meses a 3 años. Por lo que entrando en juego la atenuante de reparación del daño, abarcará la mitad inferior, esto es, la pena de 6 meses a 1 año y 9 meses de prisión. Imponiéndose la pena mínima de 6 meses de prisión y accesorias legales a los procesados autores. Es decir, a Isidro, y Federico.

En relación al delito de coacciones del artículo 172 n.º1 del C.P., del que son autores los procesados Isidro y Federico, la pena prevista en el Código Penal es de 6 meses a 3 años de prisión o multa de12 a 24 meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados. Y tomando en consideración que al donante se le fue a buscar a la casa ocupada en la que vivía, que fue introducido por la fuerza en una furgoneta, que fue trasladado hasta el domicilio del procesado Gumersindo, que estuvo sometido a presiones ante no pocas personas, que fue golpeado y que fue sometido con insultos que se escuchaban desde la calle (testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía), entendemos ahora que la pena a imponer ha de ser de prisión. Si bien con la atenuación de la reparación del daño. Por lo que la franja en la que habremos de movernos es la prisión de 6 meses a 1 años y 9 meses de prisión. Aplicándose en la mínima para ambos. Esto es, la pena de 6 meses de prisión y accesorias legales para los dos procesados, Gumersindo y Federico.

En relación a la falta de lesiones del artículo 617 n.º1 del C.P., la pena legalmente prevista es la de localización permanente de 6 a 12 meses o multa de 1 a 2 meses. Imponiéndose ahora la mínima de multa de 1 mes. Y tomando en consideración su capacidad económica (que el propio Gumersindo reconoció en el derecho a la última palabra cuando dijo "si fuera por el dinero me hubiera ido a comprar el riñón a Yugoeslavia u otro país, dando a entender que el dinero no es un problema para ellos), y también en base al informe policial ya referido con anterioridad (folios 493 a 579), que han sido corroborados por el testigo agente del Cuerpo Nacional de Policía con número de carnet profesional NUM012 de donde se deducen sus capacidades económicas, es por lo que se acuerda que la cuota diaria de la multa sea de 15 euros, (450 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

UNDÉCIMO:- SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LAS COSTAS.

Ha resultado acreditado que se han producido daños no sólo físicos, sino también morales al donante Plácido, siendo las lesiones físicas (de las que tardó en sanar 5 días según el informe emitido por el Médico Forense) evaluadas en la cuantía de 200 euros, y el daño moral (no discutido en ningún momento) fijado en la suma de 10.000 euros. Debiendo de ser indemnizado conjunta y solidariamente por los cuatro procesado Gumersindo, Isidro, Federico, y Leandro en la suma total de 10.200 euros.

Por su parte, las costas procesales deben ser impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 123 del Código Penal en relación con los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo ser satisfechas por los acusados en la forma que legalmente se prevé. Y que será la siguiente: Gumersindo deberá de satisfacer 3/10 partes de las costas procesales. Isidro deberá de satisfacer 2/10 partes de las costas procesales. Federico deberá de satisfacer 4/10 partes de las costas procesales. Leandro deberá de satisfacer 1/10 parte de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo y en nombre de Su Majestad el Rey.

FALLAMOS

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a:

Gumersindo,

como autor responsable de un delito consumado de TRÁFICO ILEGAL DE ÓRGANOS PRINCIPALES HUMANOS del Art. 156 bis. N.º1 del Código Penal, con la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

como autor responsable de un delito consumado de COACCIONES del Art. 172 n.º1 del Código Penal, con la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena,

como autor responsable de una falta consumada de LESIONES del artículo 617 n.º1 del C.P. con la atenuante de reparación del daño, a la pena de MULTA DE 30 DÍAS CON CUOTA DIARIA DE 15 EUROS Y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación por cada dos cuotas no satisfechas.

Así como al pago del 3/10 partes de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil deberá de indemnizar conjunta y solidariamente con el resto de los procesados condenados a Plácido por las lesiones causadas y el daño moral ocasionado, con la cantidad de 10.200 euros. A tal cuantía le será de aplicación el interés legal correspondiente con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a,

Isidro

como coautor responsable de un delito consumado de TRÁFICO ILEGAL DE ÓRGANOS PRINCIPALES HUMANOS EN EL SUBTIPO ATENUADO DE SER EL RECEPTOR del artículo 156 bis n.º2 del Código Penal, con la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

como autor responsable de un delito consumado de USURPACIÓN DEL ESTADO CIVIL del Art. 401 del Código Penal, con la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena,

así como al pago de 2/10 partes de las costas procesales ocasionadas.

En concepto de responsabilidad civil deberá conjunta y solidariamente indemnizar a Plácido por las lesiones causadas y el daño moral sufrido, con la cantidad de 10.200 euros. A tal cuantía le será de aplicación el interés legal correspondiente con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUE DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS a,

Federico

Como autor responsable de un delito consumado de TRÁFICO ILEGAL DE ÓRGANOS PRINCIPALES HUMANOS del Art. 156 bis. N.º1 del Código Penal, con la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

como autor responsable de un delito consumado de COACCIONES del Art. 172 n.º1 del Código Penal, con la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena,

como autor responsable de un delito consumado de USURPACIÓN DEL ESTADO CIVIL del Art. 401 del Código Penal, con la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena,

como autor responsable de una falta consumada de LESIONES del artículo 617 n.º1 del C.P. con la atenuante de reparación del daño, a la pena de MULTA DE 30 DÍAS CON CUOTA DIARIA DE 15 EUROS Y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación por cada dos cuotas no satisfechas.

Así como al pago de las 4/10 partes de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil deberá de indemnizar conjunta y solidariamente con el resto de los procesados condenados a Plácido por las lesiones causadas y el daño moral ocasionado, con la cantidad de 10.200 euros. A tal cuantía le será de aplicación el interés legal correspondiente con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUE DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS a,

Leandro

como autor responsable de un delito consumado de TRÁFICO ILEGAL DE ÓRGANOS PRINCIPALES HUMANOS del Art. 156 bis. N.º1 del Código Penal, con la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

Así como al pago de 1/10 parte de las costas procesales originadas.

En concepto de responsabilidad civil deberá de indemnizar conjunta y solidariamente con el resto de los procesados condenados a Plácido por las lesiones causadas y el daño moral ocasionado, con la cantidad de 10.200 euros. A tal cuantía le será de aplicación el interés legal correspondiente con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

A todos los procesados les será abonable el tiempo que hubieren estado privados de libertad como preventivos.

Mandando el Tribunal que la pena sea cumplida en España.

Debiéndose de dar cuenta en su momento a la Autoridad Gubernativa correspondiente.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las defensas de los condenados, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, en el plazo legal desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, en nombre de S.M. El Rey la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.

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