Iustel
El fallo impugnado parte del interés de los menores que se analiza a partir del informe del equipo psicosocial y de lo manifestado por los menores, llegando a la conclusión de que éstos no desean un cambio en su forma de vida, sino mantener la situación actual aunque con mayor contacto con su padre. A ello se une que en el informe se pone de manifiesto que la custodia compartida no es el régimen más idóneo, ya que las divergencias personales entre los padres trascienden a los menores.
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: León
Sección: 1
N.º de Recurso: 137/2016
N.º de Resolución: 146/2016
Procedimiento: CIVIL
Ponente: RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LEÓN
SENTENCIA NÚM. 146/2016
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil n.º 137/2016, en el que han sido partes D. Jeronimo, representado/a por la procuradora D.ª Cristina de Prado Sarabia bajo la dirección de la letrada D.ª María-Isabel Lorenzana Fuciños, como APELANTE, D.ª Estibaliz, representada por el procurador D. José-Ignacio García Álvarez bajo la dirección del letrado D. Enrique C. Fidalgo Trapote, y el MINISTERIO FISCAL, como APELADOS. Interviene como Ponente del Tribunal el ILTMO. SR. D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.
I.-ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En los autos 293/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 y de Familia de LEÓN se dictó sentencia de fecha 9 de diciembre de 2015 en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice así: " Que estimando en los términos que se dirá la demanda presentada por la Procuradora Sra. De Prado Sarabia, en nombre y representación de Don Jeronimo, contra Doña Estibaliz, representada por el Procurador Sr.
García Álvarez, se modifica el régimen de visitas establecido en la sentencia de 18 de marzo de 2012 dictada por este Juzgado en los autos de divorcio 1919/2012, y en el convenio regulador aprobado en la misma, en el único sentido de que manteniendo el régimen fijado en el mismo, el padre podrá estar con sus hijos un tarde entre semana con pernocta desde la salida del colegio hasta el día siguiente en que los reintegrará a su centro escolar. El día concreto a disfrutar, será el que de común acuerdo señalen las partes si el acuerdo es posible y en su defecto, se señala el miércoles de todas las semanas, debiendo el padre recoger a sus hijos a la salida del colegio y permanecerá con ellos hasta el jueves en que los llevara a su respectivos centros escolares. No se hace pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales causada. ".
SEGUNDO.- Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Jeronimo.
Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a los apelados que lo impugnaron en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites y se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.
TERCERO.- Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 7 de marzo de 2016. Por auto de fecha 8 de marzo de 2016 se denegó la prueba solicitada en el recurso de apelación para su admisión en segunda instancia. Tuvieron nuevamente entrada las actuaciones en la UPAD de este tribunal el día 23 de marzo de 2016, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de marzo de 2016. Al omitirse la exploración de los menores, se suspendió la deliberación y se acordó su práctica que tuvo lugar el día 4 de mayo de 2016. Seguidamente se procedió a la deliberación, votación y fallo.
II.-FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso de apelación.
En la demanda inicial del procedimiento se solicita la modificación de la medida referida a la custodia de los menores que se atribuyó a la madre por sentencia de divorcio que homologó las medidas propuestas por las partes en el convenio regulador, y pidió custodia compartida y la supresión de la pensión de alimentos.
La demanda se funda en una modificación sustancial de las circunstancias, entre las que destaca su disponibilidad para el cuidado de los menores por su actual jornada laboral, la disponibilidad de vivienda próxima al domicilio de la madre de los menores y a su centro escolar, la conveniencia de ampliar el contacto del padre con los menores, la estabilidad personal y familiar del padre de los menores para poder atenderlos y, en general, el interés de los menores, manifestado por ellos.
La demandada se opuso a la petición formulada de contrario. En la contestación a la demanda se parte de una valoración inicial: " en ningún momento mi mandante ha manifestado que la hoy actora fuera un mal padre en sentido estricto de la palabra ". Pero sí reprocha al demandante " que nunca se ha preocupado por sus hijos, en los aspectos más básicos y cotidianos; es decir, por su educación, ya que nunca ha asistido a ninguna reunión con tutor [...] alegando siempre motivos laborales ". Alude a un entorno de denuncias que no favorece la relación entre los progenitores, y pone de manifiesto " una actitud hostil y beligerante contra mi representada ". Y, en general, alega que no ha habido modificación sustancial de las circunstancias y que el cambio de custodia no redunda en interés de los menores (todo lo entrecomillado, hasta aquí, son citas de la contestación a la demanda).
La sentencia recurrida deniega la custodia compartida (lo entrecomillado a continuación son citas de la sentencia recurrida):
1.- Con base en lo expuesto en el informe del equipo psicosocial del Juzgado, " en el que, en función de lo observado con ocasión de la pericia desarrollada, se llega a la conclusión de la improcedencia de modificar el sistema de guarda materna ".
2.- " Los desencuentros y desacuerdos entre los progenitores han recaído directamente en las rutinas de los menores y en su relación paternofilial ".
3.- "... lo único que refieren los menores es que desean ver más a su padre, recordando el sistema que tenían, por acuerdo entre sus progenitores, que les permitía ver a su padre alguna tarde con pernocta, además del fin de semana que les correspondía [...] es evidente la debida consideración que ha de tenerse de la voluntad de los hijos de los litigantes, especialmente cuanto tienen cierta edad (en el caso del hijo mayor, cuenta con 12 años y la niña está próxima a cumplir 10 años), como criterio para adecuar las medidas sobre su cuidado a su propio interés. Ciertamente, cabe pensar que los deseos de los menores pueden no coincidir con su propio beneficio. Ahora bien, cuando lo que refieren es razonable y beneficioso para los mismos como es el caso, sus deseos deben ser considerados, especialmente cuando coinciden, además, con las conclusiones del informe psicosocial, y ello con la finalidad de acomodar su situación personal a lo que los niños quieren y manifiestan como forma más adecuada de satisfacer sus intereses y en exclusivo beneficio de los niños".
En el recurso de apelación se insiste en la procedencia de la custodia compartida, se sostiene que operaría en interés de los menores, que es deseo de ellos llegar a este régimen de custodia, y que no existen obstáculos que justifiquen denegarlo.
En la contestación a la demanda se muestra adhesión a los fundamentos de la sentencia recurrida y se insiste en el deseo de los menores y en su interés contradictorio con la custodia compartida solicitada.
SEGUNDO.- Sobre los criterios jurisprudenciales referidos a la custodia compartida.
La Jurisprudencia más reciente ha ido estableciendo unos criterios más definidos sobre la instauración (o denegación) de la custodia compartida. Es pionera la sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo establece en su fallo: " 3.º Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes;
el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ".
Estos criterios doctrinales son reiterados en otras muchas sentencias de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, como las de 4, 9 y 17 de marzo de 2016 y 20 de abril de 2016, por citar las más recientes.
En la sentencia citada no se establecen criterios taxativos ni se pretende introducir una regulación rígida sobre cómo decidir cuándo se ha de establecer la custodia compartida. Solo fija vías útiles para apreciar cuál pueda ser el interés del menor a partir de una premisa básica: " la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar".
Se trata, por lo tanto, de determinar cuál es el interés del menor, y para valorarlo la Jurisprudencia establece unos criterios que podemos sistematizar:
1.- Práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor.
2.- Aptitudes personales de los progenitores.
3.- Deseos manifestados por los menores.
4.- Número de hijos.
5.- Cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales.
6.- Resultado de los informes exigidos legalmente.
7.- Criterio de cierre: cualquier otra circunstancia que permita valorar una vida adecuada para los menores, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
A partir de lo establecido en lo que hemos denominado cláusula de cierre, obtenemos otra conclusión de la jurisprudencia citada: la mayor complejidad o dificultad en el ejercicio de la custodia compartida no puede servir como objeción para arrinconarla o para otorgarle un carácter residual o extraordinario.
TERCERO.- Custodia compartida en el caso concreto.
Ya anticipamos, para evitar entrar a analizar todas las circunstancias concurrentes, que no existe objeción sobre las habilidades parentales de los padres de los menores, como tampoco existen objeciones significativas en cuanto a circunstancias laborales, familiares y personales, en general, que supongan objeción a la custodia compartida. Las objeciones se plantean en relación con el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, que se han de analizar tomando en consideración tanto los informes "exigidos legalmente" como lo manifestado por los menores.
En la sentencia recurrida se parte del interés del menor que se analiza a partir del informe del equipo psicosocial y de lo manifestado por los menores. Del informe extrae como conclusión que los desacuerdos entre los padres han repercutido negativamente en los menores: " resuelven los problemas entre ellos a través de los hijos, recayendo directamente sobre los niños y sus rutinas y relaciones paternofiliales los desacuerdos y desencuentros de sus padres, desencuentros que han transcendido a la pareja actual del padre (con altercados entre esta y la madre de los menores en la calle) y a la familia extensa (en el colegio de los menores, dando lugar a una denuncia contra el hermano del padre por insultos y vejaciones) ". Y a partir de este entorno negativo evalúa las manifestaciones de los menores: "... no es cierto que los menores deseen un cambio en su forma de vida. En concreto, lo único que refieren los menores es que desean ver más a su padre, recordando el sistema que tenían, por acuerdo entre sus progenitores, que les permitía ver a su padre alguna tarde con pernocta, además del fin de semana que les correspondía. La niña menor refiere que ella quiere tener el mismo régimen que su hermano, insistiendo en que le gustaría quedarse alguna tarde con su padre, dormir en casa de éste y seguir con el sistema de custodia materna ". Y establece el alcance y relevancia de dichas manifestaciones porque han de ser situadas en un contexto idóneo: " Debe señalarse, además, que la audiencia de los menores no es un simple trámite formal y sus valoraciones deben ser tomadas en consideración juntamente con las restantes pruebas. En este sentido, en nuestro ordenamiento se hace preciso considerar la voluntad de los niños, sin que como se ha expuesto su audiencia deba quedar reducida a algo formal o testimonial y aunque ello no supone que deba imponerse en todo caso su voluntad, si debe decidirse la situación de los menores en atención a sus deseos cuando los mismos no se muestran como perjudiciales y lo querido por ellos es razonable ". Y el análisis lo proyecta en el caso concreto: " En definitiva, es evidente la debida consideración que ha de tenerse de la voluntad de los hijos de los litigantes, especialmente cuanto tienen cierta edad (en el caso del hijo mayor, cuenta con 12 años y la niña está próxima a cumplir 10 años), como criterio para adecuar las medidas sobre su cuidado a su propio interés. Ciertamente, cabe pensar que los deseos de los menores pueden no coincidir con su propio beneficio. Ahora bien, cuando lo que refieren es razonable y beneficioso para los mismos como es el caso, sus deseos deben ser considerados, especialmente cuando coinciden, además, con las conclusiones del informe psicosocial, y ello con la finalidad de acomodar su situación personal a lo que los niños quieren y manifiestan como forma más adecuada de satisfacer sus intereses y en exclusivo beneficio de los niños ". Y partir de todos estos razonamientos y valoraciones llega a una conclusión: " En este caso, a la luz de la prueba practicada en autos, se considera que al menos en este momento no procede instaurar un régimen de custodia compartida que tampoco se ha revelado como la única o mejor forma de satisfacer los intereses de los hijos de los litigantes o como sistema más beneficioso para ellos. Coinciden en este extremo las manifestaciones de los menores y las conclusiones del informe psicosocial del que resulta que actualmente no resulta adecuado el ejercicio conjunto de la custodia de los menores. Y esta conclusión se comparte en esta resolución habida cuenta de las malas relaciones entre los progenitores que han incidido de forma negativa en los menores ".
Los fundamentos expuestos son adecuadamente fundados y no son desvirtuados por lo expuesto en el recurso de apelación. En relación con este recordamos, como se indica en la sentencia recurrida, que no se cuestiona, en absoluto, la idoneidad del padre o sus habilidades parentales (apartado 2, según la sistemática expuesta en el fundamento segundo de esta resolución). Tanto es así, que la sentencia acuerda ampliar el régimen de visitas, y lo hace sobre la base de los deseos de los menores (apartado 3, según la sistemática expuesta) y por una práctica anterior, de pernoctas intersemanales, que se vino desarrollando y que resulta positiva para los menores (apartado 1, según la sistemática expuesta).
Tampoco se formula objeción alguna a las circunstancias personales, familiares y laborales que concurren en el padre de los menores (apartado 7, según la sistemática expuesta). Y tampoco existe objeción alguna en relación con el número de hijos (apartado 4, según la sistemática expuesta).
Por ello, este tribunal centra la cuestión controvertida al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales (apartado 5, según la sistemática expuesta), que se analiza a partir del informe del equipo psicosocial (apartado 6, según sistemática expuesta) y tomando en consideración las manifestaciones de los menores (apartado 3, según sistemática expuesta).
Para ello, se analizará tanto el informe del equipo psicosocial como la exploración de los menores, y todo ello se situará en el contexto general del resto de las pruebas practicadas:
A) Informe del equipo psicosocial.
El dictamen es muy claro al respecto cuando dice: " En la actualidad, la relación entre los progenitores no es adecuada ". Y lo explica diciendo: " El conflicto se ha extendido a la pareja del padre y a la familia extensa, ha dado lugar a la interposición de una denuncia, los menores están siendo conscientes de dichos altercados familiares, se les está haciendo partícipes de las críticas que cada progenitor hace sobre el contexto del contrario. De hecho, desde la separación los problemas cotidianos o las discrepancias se han resuelto, según señalan los progenitores, a través de los menores, no a través de una relación más o menos cordial y normalizada entre ellos. Los desencuentros y desacuerdos entre los progenitores han recaído directamente en las rutinas de los menores y en su relación paternofilial ".
Estas afirmaciones no son gratuitas, y se explican debidamente: " Pese a las múltiples diferencias interparentales, tras la segunda y definitiva separación, ambos progenitores llegaron a un acuerdo, según el cual se fue cumpliendo un régimen de visitas superior al contemplado en el acuerdo firmado ". Sin embargo esta situación más o menos controlada y contenida tiene fin: " A partir de septiembre de 2014, tras un desencuentro entre los progenitores ". Es decir, los desacuerdos, con una cierta relevancia, no tienen lugar desde un primer momento sino que resultan de una crisis interpersonal que desemboca en la estricta aplicación de lo dispuesto en el convenio regulador. Con total objetividad, en el informe no se "culpabiliza" a ninguno de los padres, y en él solo se cita el motivo que cada uno de ellos alega: " El padre considera que los problemas comenzaron a raíz de iniciar él una relación con su actual pareja; sin embargo la madre considera que ha sido el comportamiento del padre el que ha dado lugar a los conflictos entre ellos, ya que considera que ha intentado hacer un control excesivo tanto hacia ella como hacia los menores ".
Lo cierto es que ese conflicto, como se indica en el informe, trasciende a la familia extensa y a la pareja actual del padre, " dando a lugar a que se produzcan altercados entre ésta y la madre en la calle y con la familia, en el colegio de los menores, dando lugar a que la madre denunciara Al hermano del padre por insultos y vejaciones " (denuncia esta que finalizó con sentencia condenatoria por injurias, de la que obra copia en los autos).
Llegados a este punto hemos de detenernos, aunque sea brevemente, en el informe presentado con la demanda.
En él se observa un análisis parcial de la situación (no parcial por parcialidad subjetiva, sino porque no examina el problema desde todos los enfoques precisos). Se efectúa el informe sin participación activa de la madre de los menores, que se opone a la labor efectuada por la autora del informe, como así consta en él.
Sin embargo, y de manera acrítica, emite un juicio de complacencia favorable al padre: " Y por último, cabe destacar que la situación personal de D. Jeronimo es de gran estabilidad emocional y familiar. Su relación con Genoveva es muy positiva [...] ya que ha mostrado ser una persona equilibrada, realista y muy afectiva con los hijos de D. Jeronimo... ". A partir de entrevistas llega a conclusiones muy positivas de aquellos a quienes entrevista y, sin embargo, de que quien no entrevista dice: " Que Dña. Estibaliz ha hecho partícipes a sus hijos [...] de aspectos poco apropiados y muy negativos sobre su padre [...] Aspectos todos ellos negativos, y que apuntan hacia una utilización de los menores para resarcir problemas pasados entre los progenitores ". Estas afirmaciones contrastan con lo expuesto en el informe del equipo psicosocial y con lo expuesto por los menores, tanto en la exploración que tuvo lugar en primera instancia (como así se indica en la sentencia recurrida) como en la que ha tenido lugar ante este tribunal. Ni en el informe del equipo psicosocial ni por los menores se alude a dato alguno que revele manipulación por parte de ninguno de los padres; sí se alude a desencuentros entre ellos que trasciende a los menores.
Si el desencuentro fundamental se produce a partir de septiembre de 2014, como se indica en el informe presentado con la demanda, y también en el informe del equipo psicosocial, la razón de ese desencuentro no pudo ser la nueva relación sentimental del demandante con su actual pareja porque, como también se indica en el informe presentado con la demanda, comenzó en enero de 2013. Si la relación sentimental hubiera sido tan determinante no se entiende por qué las controversias no comienzan a suscitarse hasta septiembre de 2014. Es más, en el informe presentado con la demanda se dice: " Al margen del convenio, D. Jeronimo había disfrutado de miércoles, jueves o viernes alternos con pernocta y llevada al colegio por la mañana, pero en el mes de septiembre de 2014 debido a un incidente con una boda a la que Dña. Estibaliz quería acudir con los niños mientras estaban con su padre [...] pero Dña. Estibaliz se enfadó y le retiró el miércoles alterno...". Si el motivo inicial de las desavenencias fue el antes indicado, es obvio que no guarda relación con un eventual malestar de la madre de los menores por la nueva relación sentimental del demandante.
Por todo lo expuesto, este tribunal, al igual que se indica en la sentencia recurrida, no otorga eficacia probatoria a un informe encargado por el demandante, elaborado sin intervención de la demandada (y con su oposición), en el que se proyectan muchos de los reproches que aquel hace a la madre de los menores pero no se evalúan las actitudes del padre, aunque solo fuera para realizar un análisis crítico (por positivo que pudiera ser), y en el que imputa a la madre manipulación de los menores sin indicar concretamente por qué; se alude a manifestaciones, cartas que se aportan y conversaciones de Facebook que deberían mantenerse en el ámbito de la privacidad, y sin concretar tampoco de qué pasajes o hechos relatados se infieren las conclusiones, con un pequeño razonamiento de por qué entender que de tales datos o hechos se llega a la conclusión de la manipulación; manipulación que no aprecia el equipo psicosocial ni tampoco resulta -ni remotamente- de las manifestaciones de los menores.
B) Exploración de los menores.
Se dice en la sentencia recurrida que " no es cierto que los menores deseen un cambio en su forma de vida ". Esta es la misma conclusión a la que llega este tribunal después de la exploración judicial. Más bien todo lo contrario; quieren mantener su situación actual aunque también desean mantener mayor contacto con su padre, como también apreció la Juez de 1.ª Instancia y así lo reflejó en la sentencia.
Como también se expone en la sentencia recurrida, la opinión de los menores debe de ser debidamente analizada porque la literalidad de sus expresiones no siempre conduce a comprender sus deseos y, sobre todo, a poner de manifiesto qué es lo que puede ser de su interés. Para ello hay que distinguir entre la mera comodidad o el temor a una situación novedosa para ellos y aquello que les resulte importante y altamente conveniente.
Los menores no han convivido en custodia compartida, y eso puede generar en ellos una cierta desconfianza más basada en el temor a los cambios que en su verdadero interés personal. Ahora bien, en el caso que nos ocupa lo que los menores manifiestan no es contrario a la comunicación con su padre, sino todo lo contrario, por lo que su deseo de mantener un régimen residencial más estable con la madre no es fruto de desconfianza hacia una mayor relación con su padre, sino todo lo contrario. Por ello, cuando muestran reticencias a la custodia compartida no es por rechazo hacia su padre sino por su propio y personal convencimiento.
Si este deseo claro de los menores fuera en contra del informe del equipo psicosocial, este tribunal otorgaría una menor relevancia al deseo de los menores (sin negarla por completo). Pero al no ser la custodia compartida el régimen considerado, en estos momentos, como el más idóneo en el informe indicado, el deseo de los menores de mantener el régimen actualmente vigente cobra mayor relevancia.
C) Valoración del tribunal en relación con el resto de las pruebas.
Ya hemos indicado nuestra posición favorable al informe del equipo psicosocial, y su eficacia probatoria preeminente frente al presentado con la demanda. Al respecto únicamente añadiremos que tanto los antecedentes como las conclusiones de este último tienen un sustento parcial, porque toma como referencias los datos que facilita quien realiza el encargo y su entorno familiar y afectivo. Por ello, sin negar rigor profesional a la labor realizada, no puede ofrecer un resultado tan fiable como el que realiza quien sí tiene en cuenta tanto lo que afirma uno como lo que dice el otro y, por supuesto, lo que dicen los menores.
Las divergencias personales entre los padres no pueden servir para negar un régimen de custodia compartida, pero sí cuando trascienden a los menores, como ocurre en este caso, y así se pone de manifiesto en el informe del equipo psicosocial.
Ambos cónyuges se cruzan reproches acerca de quién y por qué se generan las desavenencias, pero, con independencia de tales consideraciones, lo que sí es evidente es que se mantienen y no parecen ponerles fin los padres de los menores.
En el informe del equipo psicosocial se dice que el padre achaca las desavenencias al inicio de su relación con su actual pareja, pero, como ya hemos indicado, esa relación se inició en el año 2013 en tanto que la confrontación sobre la comunicación con los menores se inició en septiembre de 2014. En dicho informe se indica que la madre achaca el conflicto a " que considera que ha intentado ejercer un control excesivo tanto hacia ella como hacia los menores ". Es el propio apelante el que pone de manifiesto la realidad del conflicto, aportando, con profusión, comunicaciones mantenidas con la apelada por "Wassapp", comunicaciones de la apelada con una amiga por "Facebook" y por correo ordinario. Y tanto en el escrito de demanda, como en el escrito que presentó después de haberse señalado la exploración judicial, el apelante pone de manifiesto ese conflicto que se ha de superar consiguiendo un razonable sosiego. Y a partir de lo todo lo expuesto este tribunal comparte la reflexión que se indica en la sentencia recurrida: " En todo caso, parece oportuno recordar a los litigantes que por encima de sus intereses están los de sus hijos y que no pueden hacer descansar en los menores la resolución de los problemas existentes entre ambos, debiendo, asimismo, abstenerse de efectuar, al menos en presencia de los niños, valoraciones sobre el contexto familiar del otro ".
En la demanda se dice: " Que las relaciones con la demandada siempre fueron complicadas... Que la demandada ha iniciado una "cruzada" contra mi mandante... " Y en el escrito presentado directamente ante este tribunal pone en conocimiento un hecho que, aun siendo perturbador (sin entrar a analizar a quién imputar la perturbación), no tendría mayor trascendencia con un mayor grado de tolerancia de ambos padres, o incluso de alguno de ellos. Pero sí es paradigma de lo que se expone en la sentencia recurrida: las divergencias entre los padres que trascienden a los hijos, ya que hasta disputan por quién ha de llevarlos ante este tribunal para la práctica de la exploración judicial.
No es labor del tribunal -ni tampoco le corresponde- " buscar culpables ", porque aunque sea alguno de los padres en concreto quien tense más la relación, el otro debe de tener el suficiente sosiego como para no entrar en disputas. Desde el momento en que uno realiza un comportamiento -digamos- "irregular" y el otro reacciona con disputa, ambos sitúan a los menores como centro de la discordia. Este tipo de disputas corroboran lo indicado en el informe del equipo psicosocial acerca de las divergencias entre los padres y, lo que es más importante, su repercusión en relación con los menores; en este caso concreto, el menor se encuentra con que sus padres discuten hasta acerca de quién le va a llevar a la exploración judicial, y por ambos se magnifica la divergencia hasta el extremo de que el menor le dice al padre: "vale pero quiero seguir yendo contigo "; la disputa sobre quién va a ir con él hace que se sienta conmovido. Insistimos en que no culpabilizamos a nadie, pero de todo lo actuado se infiere un grado de confrontación que no facilita una custodia compartida, y aunque uno de ellos pudiera ser quien genere en mayor medida la divergencia (y lo decimos solo de manera hipotética) el otro no ofrece un razonable grado de tolerancia para favorecer el entendimiento.
Hacemos alusión a este incidente sobre la base de lo dispuesto en el artículo 752 de la LEC, apartados 1 y 3, pero del desarrollo general de la actividad probatoria conduce al mismo resultado, y así se refleja en el informe del equipo psicosocial y en la sentencia recurrida.
Por todo ello, este tribunal comparte la conclusión de la sentencia dictada en primera instancia: " resulta que actualmente no resulta adecuado el ejercicio conjunto de la custodia de los menores".
La ampliación del régimen de visitas será un instrumento valioso para comprobar que ninguno de los padres somete al otro a un control desmedido (sean cuales sean la causas que lo motiven) o que cualquiera de ellos reaccione manteniendo la confrontación, lo que permitirá relajar la situación con un mayor grado de tolerancia, y también ver cómo interactúan los padres y si los menores, progresivamente, se van adaptando a una situación que pueda hacer aconsejable la custodia compartida. En este sentido se resuelve en la sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2016 (recurso 2129/2014 ): “ Se constata que el Tribunal, tras valorar las pruebas practicadas, considera que objetivamente no existiría inconveniente para conceder la guarda y custodia compartida solicitada por el recurrente, pero, sin embargo, con sensibilidad orientada al interés del menor, y consciente de la doctrina de esta Sala, entiende que “por el momento” se le crea al menor un problema de lealtades que le provoca ansiedad y preocupación, desfavorable para su estabilidad emocional, y de ahí que, partiendo de sus deseos, concluya como más favorable para él un régimen amplio de relación con el padre y la nueva familia de éste, cercano a la custodia compartida, pero sin que la madre, que no tiene nueva familia, pierda su custodia. De este modo el Tribunal de apelación, y así también lo entiende el Ministerio Fiscal, considera que el interés del menor queda más beneficiado, por ahora, conciliándose los dos deseos que expresa respecto de la relación y comunicación con sus progenitores “.
Es fundamental, para la custodia compartida, " la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad " ( STS, Sala 1.ª, 12 de abril de 2016 (recurso 1225/2015, entre otras). Y por ello este tribunal no considera aconsejable, tal y como se indica en el informe del equipo psicosocial, el cambio a una custodia compartida. E insistimos en que nos encontramos ante meras desavenencias personales entre los padres, sino ante una confrontación que dificulta la fluidez de las relaciones interparentales y que trasciende a los hijos.
En el mismo sentido que aquí se resuelve, y salvando algunas referencias a impulsividad y descontrol que no se acreditan en este caso, la sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (recurso 2443/2015 ) dice: " En la sentencia recurrida después de loar lo que de favorable menciona el informe psicosocial, en torno al padre, acaba concluyendo que: “Ya que no consta de momento que sea lo más beneficioso para los menores...se encuentran en estado evolutivo saludable, tienen buena adaptación escolar, buen estado de salud y un proceso de desarrollo normalizado". Y que, a mayor abundamiento, el extenso régimen de visitas se amplía más, y permite "asegurar una presencia sólida de la figura paterna indispensable para la formación integral de los hijos”. La postura de la sentencia recurrida se basa en la propuesta del informe psicosocial, pues de dicha prueba pericial se deduce que era necesario un período de adaptación, con el nuevo sistema, antes de afrontar el sistema de custodia compartida. En base a ello en la sentencia recurrida, se llega a la conclusión de que, por ahora, era más favorable ampliar el régimen de visitas del padre [...] Esta postura es reflejo de la evaluación psicológica en la que se califica al padre por su impulsividad, descontrol, falta de flexibilidad y por implicar a los menores en el conflicto entre los padres. A ella la define el informe por su impulsividad, variaciones de carácter e inflexibilidad en las negociaciones con el otro progenitor. Por lo expuesto, en la sentencia recurrida no se cuestiona la doctrina jurisprudencial sobre custodia compartida, dado que no se dan las circunstancias necesarias, por ahora, para poder adoptarla, sin perjuicio de que pueda reevaluarse como indica el informe pericial, para lo cual sería deseable la implicación flexible, serena y ponderada de los progenitores, siempre en beneficio de sus hijos ( art. 92 del C. Civil)".
CUARTO.- Costas.
Según criterio de este tribunal de apelación, el principio de vencimiento objetivo que ha de regir en relación con el pronunciamiento sobre el pago de las costas del proceso se atenúa en aquellos que versan sobre separación, nulidad o divorcio (extensivo, aunque con matices, a los supuestos de modificación de medidas), por la especial naturaleza de las cuestiones debatidas cuando se vinculan al interés del menor (custodia, régimen de visita, pensión de alimentos). En estos casos, salvo clara improcedencia de los fundamentos del recurso, se puede entender que concurren serias dudas de hecho que justifican no condenar a la parte recurrente al pago de las costas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la LEC.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
FALLAMOS
Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por D. Jeronimo contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2015, dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, se CONFIRMA íntegramente, sin expresa condena de ninguna de las partes al pago de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.
Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legalmente previsto.
Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.
MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación.
Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación y por infracción procesal, en su caso, se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.
El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.
Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
