Diario del Derecho. Edición de 14/12/2017
  • Diario del Derecho en formato RSS
  • ISSN 2254-1438
  • EDICIÓN DE 01/03/2016
 
 

Procede la suspensión y no la extinción del subsidio por desempleo que venía recibiendo una trabajadora que prestó servicios como camarera un domingo sin comunicarlo al SEPE

01/03/2016
Compartir: 

Es objeto de impugnación la sentencia que confirmó la sanción impuesta a la recurrente de extinción del subsidio por desempleo, con reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, por la comisión de una infracción muy grave. La sanción fue impuesta por realizar un trabajo por cuenta ajena, lo cual es incompatible con la percepción del subsidio por desempleo.

Iustel

Declara la Sala que no siempre y en todo caso ello conlleva la extinción de la prestación, pues, de conformidad con lo establecido en el art. 221.1 de la LGSS, la prestación de servicios por cuenta ajena es casusa de suspensión del subsidio cuando el mismo no tiene una duración superior a los 12 meses y causa de extinción cuando supera tal duración. En el presente caso la recurrente trabajó como camarera en un restaurante un solo día, por lo que se trata de un trabajo puntual, sin que quepa presumir, en perjuicio de la trabajadora, que se tratara de una contratación a tiempo completo o parcial y duración indefinida. En consecuencia, se está ante una infracción grave del art. 25 del Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, que comporta, en este caso concreto, no la sanción de extinción del subsidio por desempleo sino su suspensión durante tres meses.

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Sede: Murcia

Sección: 1

N.º de Recurso: 172/2015

N.º de Resolución: 812/2015

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

Ponente: RUBEN ANTONIO JIMENEZ FERNANDEZ

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

Sala Social

SENTENCIA

En MURCIA, a dos de Noviembre de 2015 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por Candelaria, contra la sentencia número 0175/2014 del Juzgado de lo Social número 8 de Murcia, de fecha 15 de Mayo, dictada en proceso número 0298/2013, sobre DESEMPLEO, y entablado por Candelaria frente a SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: "PRIMERO.- En fecha 01-08-12 fue practicada acta de infracción núm. NUM000 por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia, en virtud de visita girada el 27-05-12 (domingo), a las 12,45 horas, al centro de trabajo de la empresa DIRECCION000, C.B., sito en DIRECCION001, NUM001, de El Esparragal-Murcia, dedicado a la actividad de restaurante, en base a los siguientes hechos constatados de manera personal y directa por los inspectores actuantes: En fecha lugar y hora indicados, prestaba trabajo, entre otros, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa mencionada más arriba, en el centro de trabajo visitado, el trabajador titular de la presente Acta, Candelaria, NUM002, con domicilio en DIRECCION002, NUM003 -Alquerías- Murcia. Se encontraba preparando mesas, en el comedor del establecimiento. Según figura en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, consultada al efecto (de lo que se guarda copia en el expediente), es beneficiaria del Subsidio por Desempleo, desde el día 01/02/2012 y su Alta en el Régimen General de la Seguridad Social, fue tramitada el 28/05/2012, a las 20:22 h., con fecha de inicio del día de la visita, con posterioridad, por tanto, al inicio de la relación laboral, sin que conste que haya solicitado su baja en prestaciones por desempleo, como exige el articulo 231.1.e) del Texto Refundido de la Ley Genera de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE del 29 de junio), ya que la misma se produjo -de forma automática- al ser mecanizada el Alta, tramitada por la empresa. SEGUNDO.- Por resolución del S.P.E.E. de fecha 23-11-12 se acordó confirmar la sanción inicialmente propuesta en el Acta de extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde 27-05-12 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas. TERCERO.- Disconforme con la anterior resolución, la actora interpuso reclamación previa contra la misma que fue desestimada por otra de 27-02-13; quedando así agotada la vía administrativa previa a la judicial. CUARTO.- El subsidio cuyo reintegro es objeto de esta litis asciende a 908,80 # y corresponde al periodo 27- 05-12 a 30-07-12"; y el fallo fue del tenor siguiente: "Que desestimando la demanda planteada por D.ª Candelaria, frente al S.P.E.E., debo absolver y absuelvo a este último de los pedimentos deducidos en su contra".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Graduado Social don Antonio Muñoz Juárez, en representación de la parte demandante, con impugnación del Letrado del Servicio Público de Empleo Estatal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

FUNDAMENTO PRIMERO.- La sentencia de fecha 15 de mayo del 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Murcia en el proceso 298/2013, desestimó la demanda deducida por Dña Candelaria contra el Servicio Publico de Empleo Estatal, en virtud de la cual impugnaba resolución de la Dirección provincial del SPEE de fecha 23/11/2012, por la que se confirmaba la imposición de una sanción consistente en la extinción del derecho al subsidio por desempleo desde el 27/5/2012 y se le reclamaba el reintegro de las cantidades indebidamente percibiditas..

Disconforme con la sentencia, la actora interpone contra la misma recuso de suplicación, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados como la revocación de la sentencia, para que se dicte otra estimatoria de la demanda, por la vulneración de los artículos 221.1 y 231.1e) de la LGSS, en relación con los artículos 15.1b ) y 28 del RD 625/1985 y 26.2 del RDL 5/2000.

La Abogacía del Estado se opone al recurso, habiéndolo impugnado.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- El apartado Primero de los hechos declarados probados refiere: "En fecha 01-08-12 fue practicada acta de infracción núm. NUM000 por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia, en virtud de visita girada el 27-05-12 (domingo), a las 12,45 horas, al centro de trabajo de la empresa DIRECCION000, C.B., sito en DIRECCION001, NUM001, de El Esparragal-Murcia, dedicado a la actividad de restaurante, en base a los siguientes hechos constatados de manera personal y directa por los inspectores actuantes: En fecha lugar y hora indicados, prestaba trabajo, entre otros, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa mencionada más arriba, en el centro de trabajo visitado, el trabajador titular de la presente Acta, Candelaria, NUM002, con domicilio en DIRECCION002, NUM003 -Alquerías- Murcia. Se encontraba preparando mesas, en el comedor del establecimiento. Según figura en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, consultada al efecto (de lo que se guarda copia en el expediente), es beneficiaria del Subsidio por Desempleo, desde el día 01/02/2012 y su Alta en el Régimen General de la Seguridad Social, fue tramitada el 28/05/2012, a las 20:22 h., con fecha de inicio del día de la visita, con posterioridad, por tanto, al inicio de la relación laboral, sin que conste que haya solicitado su baja en prestaciones por desempleo, como exige el articulo 231.1.e) del Texto Refundido de la Ley Genera de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE del 29 de junio), ya que la misma se produjo -de forma automática- al ser mecanizada el Alta, tramitada por la empresa".

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita su revisión proponiendo redacción alternativa que difiere de la judicial, en adicionar un ultimo párrafo que exprese: "no consta que la trabajadora pudiera comunicar al Servicio Publico de Empleo Estatal su contratación en fin de semana. Consta así mismo en la vida laboral aportada a los autos que la trabajadora ha prestado servicios para diversas empresas tan solo uno o dos días en fin de semana, mientras disfrutaba de la prestación por desempleo". La ampliación solicitada no puede prosperar: En cuanto a reflejar que "no consta que la trabajadora pudiera comunicar al Servicio publico de Empleo Estatal su contratación en fin de semana", por tratarse de un hecho negativo y ser compatible con la versión judicial que no establece lo contrario; en lo que se refiere a dejar constancia de "consta así mismo en la vida laboral aportada a los autos que la trabajadora ha prestado servicios para diversas empresas tan solo uno o dos días en fin de semana, mientras disfrutaba de la prestación por desempleo", porque del examen de la vida laboral aportada no se puede legar a tal conclusión.

FUNDAMENTO TERCERO.- La sentencia recurrida ha confirmado la sanción impuesta (extinción de la prestación por desempleo y reintegro de lo percibido indebidamente) al trabajador por el SPEE al estimar que la conducta que se describe en los hechos declarados probados es constitutiva de la infracción muy grave que s e contempla en el artículo 26.2 del RDL 5/2000. de tal criterio discrepa la autora del recurso, alegando que fue contratada para prestar servicios un Domingo y que, por ser festivo, no pudo comunicarlo a la entidad gestora.

En un principio, de conformidad con los términos del artículo 221.1 de la LGSS, la percepción del subsidio por desempleo es incompatible con el trabajo prestado por cuenta ajena, estableciéndose como excepción la del trabajo a tiempo parcial, en cuyo caso lo que procede es la reducción del subsidio, proporcional a tiempo trabajado. La prestación de servicios por cuenta ajena es causa de suspensión del subsidio, cuando el mismo no tiene una duración superior a los 12 meses y causa de extinción, cuando supera tal duración ( artículos 212 y 213 de la LGSS ). En relación a tal incompatibilidad, el artículo 231 de la LGSS establece dos tipos de obligaciones del trabajador: Una, la d e proporcionar documentación e información a la entidad gestora, en los términos que reglamentariamente se determinen, en relación a las causas de extinción o suspensión; otra es la de solicitar la baja en la percepción de las prestaciones por desempleo, cuando se produzcan situaciones s de suspensión o extinción. El incumplimiento de tales obligaciones puede dar lugar a la comisión de infracciones tipificadas en el RDL 5/2000 de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social y en relación a tal incumplimiento: a) El artículo 24 tipifica como infracción grave la de "efectuar trabajos por cuenta propia o ajena durante la percepción de prestaciones, cuando exista incompatibilidad legal o reglamentariamente establecida,"(apartado 1 ) y la de "no comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de la suspensión o extinción del derecho, o cuando se dejen de reunir los requisitos para el derecho a su percepción cuando por cualquiera de dichas causas se haya percibido indebidamente la prestación, siempre que la conducta no esté tipificada como infracción leve en el artículo 24.4.b) de esta ley " (apartado 3); b) El artículo 26 contempla como infracción muy grave, la de "compatibilizar la solicitud o el percibo de prestaciones o subsidio por desempleo con el trabajo por cuenta ajena, salvo en el caso del trabajo a tiempo parcial en los términos previstos en la normativa correspondiente"(apartado 2).

Esta Sala discrepa del criterio del Juzgador de instancia, partiendo de que la interpretación y aplicación de las normas limitativas de derechos debe de hacerse con carácter restrictivo.

En un principio los hechos constatados por la Inspección de Trabajo se limitan a hacer constar que la actora estaba prestando servicios, propios de camarera, en un establecimiento de hostelería (restaurante) el domingo día 27 de mayo del 2012, por lo que parecería mas correcta su inclusión en la infracción grave que se contempla en el artículo 25, dado que se trata de un trabajo puntual en un solo día, en tanto que l a infracción tipificada en el artículo 26.2 hace referencia a una situación continuada de percepción de la prestación, simultaneándola con el trabajo; así mismo dado que la citada fecha (domingo del mes de mayo) se corresponde con periodos de mayor actividad de las empresas dedicadas a tal tipo de actividad, para hacer frente a la cual es practica habitual contratar los servicios puntuales de camareros, no cabe presumir, en perjuicio de la trabajadora, que se tratara de una contratación a tiempo completo o parcial y duración indefinida,( máxime si por el empresario no se llego a formalizar tal contratación por escrito) es por ello que no cabe calificar la conducta denunciada como de infracción muy grave contemplada en el artículo 26.2. Los hechos denunciados por la Inspección, en un principio, pueden incardinarse, tanto en la infracción grave que contempla el apartado 1 del artículo 25 (Efectuar trabajos por cuenta propia o ajena durante la percepción de prestaciones, cuando exista incompatibilidad legal o reglamentariamente establecida), como en el apartado 3 del mismo precepto (no comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de la suspensión o extinción del derecho, o cuando se dejen de reunir los requisitos para el derecho a su percepción cuando por cualquiera de dichas causas se haya percibido indebidamente la prestación, siempre que la conducta no esté tipificada como infracción leve en el artículo 24.4.b) de esta ley). Dado que, de conformidad con los términos del artículo 47.2 de la L 5/2000, atendiendo a que no cabe presumir que la contratación de la actora lo fuera por tiempo superior al domingo y su domicilio en el medio rural que dificulta la comunicación a la entidad gestora de la prestación por desempleo, esta Sala estima que los hecho declarados probados son constitutivos de la falta grave, prevista en el artículo 25.1 de la L 5/2000, a la que, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 47.b) del mismo cuerpo legal, corresponde una sanción de 3 meses de suspensión del subsidio, por lo que procede, la estimación parcial del recurso, la revocación de la sentencia recurrida, para, en su lugar, estimar en parte la demanda, revocar la sanción impuesta y, en su lugar, imponer a la demandante la sanción de perdida durante tres meses del derecho al subsidio por desempleo.

F A L L O

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de mayo del 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Murcia en el proceso 0298/2013, revocarla y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda deducida por D.ª Candelaria contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, anular y dejar sin efecto la sanciones impuestas y que se relacionan en la resolución impugnada de la Dirección Provincial del SPEE de fecha 23/11/2012 y, en su lugar, imponer a la citada demandante la sanción de perdida de tres meses del derecho al subsidio por desempleo.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: ES553104000066017215, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número ES553104000066017215, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Comentarios

Escribir un comentario

Para poder opinar es necesario el registro. Si ya es usuario registrado, escriba su nombre de usuario y contraseña:

 

Si desea registrase en www.iustel.com y poder escribir un comentario, puede hacerlo a través el siguiente enlace: Registrarme en www.iustel.com.

  • Iustel no es responsable de los comentarios escritos por los usuarios.
  • No está permitido verter comentarios contrarios a las leyes españolas o injuriantes.
  • Reservado el derecho a eliminar los comentarios que consideremos fuera de tema.

Revista El Cronista:

Revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho

Lo más leído:

Secciones:

Boletines Oficiales:

 

© PORTALDERECHO 2001-2017

Icono de conformidad con el Nivel Doble-A, de las Directrices de Accesibilidad para el Contenido Web 1.0 del W3C-WAI: abre una nueva ventana