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  • EDICIÓN DE 31/07/2015
 
 

La advertencia de abandonar el territorio nacional que conlleva la imposición de multa carece de sentido cuando el sancionado ha regularizado su situación

31/07/2015
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El TSJ de Madrid declara haber lugar al recurso interpuesto y anula la orden de expulsión decretada contra la recurrente. Afirma que, siendo necesario examinar cada supuesto concreto, valorando especialmente la posibilidad de regularizar la situación en cada uno de ellos, y las circunstancias concurrentes, no siendo motivo suficiente para la imposición de la expulsión el hecho de que no conste sello de entrada en España cuando no existe otro dato negativo, en este caso procede sustituir la expulsión por una sanción de multa.

Iustel

Y es que consta que la recurrente ha obtenido una tarjeta de residente como familiar de ciudadano de la UE, sin que haya de imponerse la obligación de abandonar el territorio nacional que conlleva la multa, al carecer de sentido.

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso

Sede: Madrid

Sección: 6

N.º de Recurso: 26/2015

N.º de Resolución: 113/2015

Procedimiento: Recurso de Apelación

Ponente: CRISTINA CONCEPCION CADENAS CORTINA

Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil quince.

VISTO por la Sala el presente recurso de apelación núm. 26/2015, interpuesto por la Letrada Sra. Saiz Mogorrón en defensa de DOÑA Virginia representado en esta apelación por la Procuradora Sra. Villaescusa Sanz contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 12 de Madrid de fecha 8 de julio de 2014 dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 309/2013, habiendo comparecido, como parte apelada, la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 8 de julio de 2014 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de los de Madrid dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 309/2013 cuya parte dispositiva desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Virginia declarando ajustada a Derecho la resolución de 2 de julio de 2013 de la Delegada del Gobierno en Madrid, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional de la recurrente con la consiguiente prohibición de entrada en España durante tres años, sin hacer imposición de costas.

SEGUNDO.- La recurrente en dicho procedimiento interpuso contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido. De dicho escrito se dio traslado a la Administración demandada, cuyo representante procesal formuló escrito de oposición en los términos que constan en las actuaciones.

TERCERO. - El Juzgado de instancia elevó los Autos a esta Sala señalándose, para la votación y fallo del recurso de apelación, la audiencia del día 17 de marzo de 2015, teniendo así lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Cristina Cadenas Cortina, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El objeto del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado número 12 estaba constituido por la resolución de 2 de julio de 2013 de la Delegada del Gobierno en Madrid, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional de la recurrente con la consiguiente prohibición de entrada en España durante tres años. Tal resolución justificaba la expulsión en la circunstancia de que la recurrente no disponía de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España, no constando dato alguno sobre su situación en general, y por no figurar tampoco datos sobre su entrada en España y si lo hizo por puesto habilitado.

La Sentencia recurrida, por su parte, considera que la resolución está suficientemente motivada y que expulsión es proporcionada por cuanto consta en las actuaciones que la recurrente se hallaba ilegalmente en España careciendo de documentación acreditativa de su situación, y no consta en su pasaporte la manera de entrada en el espacio comunitario europeo ni se acredita arraigo alguno considerando insuficiente el empadronamiento en Fuenlabrada, Madrid, y entiende que no se acredita arraigo social ni familiar. Considera proporcionada la sanción de expulsión y entiende que no procede la de multa, pues no consta cuando ni por dónde entró en territorio nacional, y no consta arraigo.

En el escrito de apelación se hace referencia a que la sanción de expulsión es gravosa y desproporcionada y además entiende que no está motivada la decisión, y considera que se vulnera el art. 57.6 de la LOEX.

El Abogado del Estado se opone al recurso y solicita la confirmación de la Sentencia.

SEGUNDO.- El tema objeto de esta apelación se centra en definitiva en si la situación de la recurrente da lugar a la procedencia de la sanción de expulsión en su momento interpuesta Analizando los datos aportados, consta que la interesada, nacional de la República Dominicana, con pasaporte en vigor aunque no lo presentara en el momento de la detención, figura empadronada en España, en concreto en Fuenlabrada desde agosto de 2011 conviviendo con una prima y dispone de tarjeta sanitaria.

No constan datos negativos al respecto y ésta es la situación que debe examinarse al objeto de decidir la procedencia de la sanción impuesta. La estancia irregular es evidente. Ahora bien, el tema concreto se centraría en si es o no procedente la sanción de expulsión como adecuada para la infracción cometida. El escrito de apelación insiste en que no se ha tenido en cuenta la situación individualizada, y en que se infringe el principio de proporcionalidad.

El TS se centra en considerar que de la regulación de la Ley de Extranjería se deduce:

" 1.º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30.1 y 2 de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53.a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53.a) sino también del artículo 63.2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna ( artículo 63.2) o puede no proceder ( artículo 63.3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53.a), es decir, de la permanencia ilegal. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa" (dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión. 2.º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional". 3.º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa. 4.º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora." Con ese criterio general ha de ser examinado este asunto, teniendo en cuenta que la Ley Orgánica reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España, regula en su art. 53 1 a) considera infracción grave el encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia. Por otro lado, el art. 242 del RD 557/2011, aplicable en este caso establece que:

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 57.5 y 6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, cuando el infractor sea extranjero y realice alguna o algunas de las conductas tipificadas como muy graves o conductas graves de las previstas en las letras a ), b ), c ), d ) y f) del apartado 1 del art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español. Asimismo, constituirá causa de expulsión la condena, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

Por tanto, la expulsión es una sanción prevista para la estancia ilegal, pero es una facultad de la Administración la imposición de esa sanción en lugar de la de multa, valorando las circunstancias del caso concreto.

TERCERO.- Por tanto, debe analizarse puntualmente cada supuesto. En este caso, se desprende de la documentación aportada que la recurrente se encontraba ilegalmente en España cuando fue incoado el expediente y cuando se dictó la Sentencia; tiene pasaporte en vigor, y no constan actividades negativas, ni detenciones ni sanciones anteriores. Asimismo, está empadronada y cuenta con tarjeta sanitara.

Por tanto, la Sala entiende que en estos supuestos la sanción más adecuada a la infracción es la de multa y no la expulsión, puesto que para la imposición de ésta es preciso que se acredite la concurrencia de otros factores más allá de la mera estancia ilegal y los datos que se detallan en la misma.

Sin perjuicio de que la Sentencia argumenta sus conclusiones y en modo alguno puede considerarse inmotivada, entiende la Sala que es preciso examinar cada supuesto concreto, valorando especialmente la posibilidad de regularizar la situación en cada uno de ellos, y las circunstancias que concurren. No es motivo suficiente el hecho de que no conste sello de entrada en España para motivar la sanción de expulsión, cuando por lo demás no existe otro dato negativo.

La apelante aduce que no se motiva la decisión, pero la Sentencia detalla las razones por las cuales entiende que procede la sanción de expulsión, y si bien este criterio no es compartido por esta Sección, lo cierto es que no está inmotivada en modo alguno, como se alega. Tampoco se admite el argumento de nulidad radical por vulneración de derechos susceptibles de amparo constitucional. Como se ha explicado la Sentencia examina los datos aportados, y entiende que existe suficiente motivación para la sanción que impone que es la e expulsión. No se vulnera ningún derecho por esta decisión, que se motiva sobre la base de los datos aportados, y con una valoración que, se insiste, no se comparte por esta Sección pero ello no significa en modo alguno que sea inmotivada. La Sentencia valora los datos y establece las conclusiones de manera correcta, si bien la valoración que realiza no se comparte, por entender esta Sección que el principio de proporcionalidad exige en estos casos la imposición de la pena de multa y no la de expulsión, lo que en modo alguno implica vulneración de derechos en la Sentencia que se impugna.

Por tanto, el recurso ha de ser estimado en parte, siendo procedente la sanción de multa de 501 euros puesto que en el momento de la resolución la recurrente se encontraba ilegalmente en España. En este caso, consta que ha regularizado su situación posteriormente, lo que evita la eventual obligación de abandonar el territorio nacional que conlleva la imposición de la multa, dado que tal como consta ha regularizado su situación posteriormente puesto que con el escrito de apelación se aporta una tarjeta de residente como famular de ciudadano de la UE con validez hasta el 28 de enero de 2019. Por tanto, la advertencia de abandonar el territorio nacional carecería de sentido, pero sí procede la multa puesto que la resolución administrativa se dictó cuando estaba irregularmente en España, por lo que el recurso se estima en parte, revocando la Sentencia en cuanto confirma la sanción de multa, y anulando la resolución administrativa, procediendo sanción de multa de 501 euros, mínimo que procede en estos supuestos.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas en base a lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA, en relación con el art. 398.1 y 394.1 de la LEC, puesto que la cuestión sometida a este Tribunal presentaba dudas de Derecho.

F A L L A M O S

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Letrada Sra. Saiz Mogorrón en defensa de DOÑA Virginia representado en esta apelación por la Procuradora Sra. Villaescusa Sanz contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 12 de Madrid de fecha 8 de julio de 2014 dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 309/2013, sentencia que revocamos en parte.

En consecuencia, estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto en su momento contra la resolución de la Delegada del Gobierno de Madrid de fecha 2 de julio de 2013, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional de la recurrente con la consiguiente prohibición de entrada en España durante tres años, anulando dicha resolución por ser contraria a Derecho e imponiendo en su lugar a la recurrente, por la infracción grave de hallarse irregularmente en territorio español en su momento, la sanción de multa de QUINIENTOS UNO (501.00 ) euros.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones originales al órgano de procedencia con certificación de la presente Sentencia, que se notificará conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso de Apelación 26/2015 PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/ a Ponente D./Dña. Cristina Cadenas Cortina, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 18 de marzo de 2015 de lo que, como Secretaria, certifico.

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