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  • EDICIÓN DE 13/04/2015
 
 

El TSJ de La Rioja resuelve la cuestión relativa al cálculo de la pensión de jubilación cuando se parte de un contrato verbal a tiempo parcial

13/04/2015
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Se plantea en el recurso cuál es el importe de la pensión de jubilación a percibir por el actor que prestó sus servicios a tiempo parcial para el INSALUD, en la condición de docente de la Escuela de Enfermería, y, posteriormente, en virtud de la transferencia de funciones y servicios a la Comunidad Autónoma de La Rioja, al SERIS, habiéndose iniciado la relación laboral de forma verbal hasta que fue plasmada por escrito.

Iustel

Para resolver la cuestión la Sala parte de que el contrato controvertido no puede considerarse a jornada completa en aplicación del art. 12.4 a) del ET, como pretende el recurrente, pues existe prueba que acredita el carácter parcial de los servicios y, por tanto, con retribución proporcional a esa jornada; en este aspecto desestima el recurso en cuanto se pretendía el aumento de la pensión en base a que la empresa debería haber cotizado en función de la retribución correspondiente a la jornada completa. Sí estima sin embargo la pretensión relativa a que las bases de cotización para el cálculo de la pensión han de determinarse en función de la retribución que corresponde a la condición del actor como trabajador del Grupo A, fijada en el Convenio Colectivo de aplicación a la relación laboral, pero sólo respecto de las bases de cotización del periodo comprendido desde que el SERIS asumió la relación laboral hasta su extinción, y ello conforme a lo resuelto judicialmente con efecto de cosa juzgada.

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Sede: Logroño

Sección: 1

N.º de Recurso: 130/2014

N.º de Resolución: 147/2014

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

Ponente: CRISTOBAL IRIBAS GENUA

Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SENTENCIA

En Logroño, a dos de octubre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y EN NO MBRE DEL REY Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación n.º 130/14 interpuesto por D. Leopoldo asistido por el Letrado D. Pablo Arregui Erbina, contra la sentencia n.º 112/14 del Juzgado de lo Social n.º Uno de La Rioja de fecha veintiséis de mayo de dos mil catorce y siendo recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, SERVICIO RIOJANO DE SALUD asistido por el Letrado de la Comunidad Autónoma de La Rioja e INGESA, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. DON Cristóbal Iribas Genua.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Leopoldo se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social n.º UNO de La Rioja, contra INGESA, SERVICIO RIOJANO DE SALUD, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de PENSION DE JUBILACION.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha veintiséis de mayo de dos mil catorce cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS:

PRIMERO. El actor, D. Leopoldo, nacido el NUM000 de 1.945, con DNI n.º NUM001 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM002, solicitó con fecha de 29 de junio de 2.012 pensión de jubilación, reconociéndose por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 10 de agosto de 2.012 una prestación en cuantía mensual de 666'01 euros, resultado de aplicar el 103% a una base reguladora de 646'61 euros. En anexo a dicha resolución se incluyen las bases de cotización computadas desde mayo de 1.997 hasta abril de 2.012, teniéndose en cuenta las cotizaciones al Régimen General de la Seguridad Social, por un total de 15.448 días de cotización, incluidos los de bonificación por tiempo parcial: desde el 3 de octubre de 1.997 al 31 de marzo de 2.002 en la empresa Insalud-Hospital San Millan, y desde el 1 de abril de 2.002 hasta el 30 de junio de 2.012 en el Servicio Riojano de Salud, en virtud de contrato indefinido a tiempo parcial ordinario, con un coeficiente del 59'5%.

En el periodo comprendido entre mayo de 1.997 y diciembre de 2.006 las empresas para las que trabajaba el actor realizaron cotizaciones solo en los meses en que se prestaba servicio, dichas bases se han sumado por años y dividido por 12 meses.

SEGUNDO. Disconforme con la anterior resolución, el actor presenta reclamación previa, la cual fue desestimada por Resolución de 2 de noviembre de 2.012.

TERCERO. El actor, en virtud de sucesivos contratos verbales, ha venido dando clases en la Escuela Universitaria de Enfermería de La Rioja, centro docente cuya titularidad correspondía al antiguo INSALUD, estando integrada en el Complejo Hospitalario San Millán-San Pedro de La Rioja, desde el curso 1977/78, dentro de la actividad normal del centro docente. En concreto, a lo largo del tiempo, el actor ha impartido las siguientes asignaturas: en la titulación referente a Ayudante Técnico Sanitario, Psicología de Segundo Curso (Cursos 77/78 y 78/79); en la titulación correspondiente a Diplomado Universitario en Enfermería, Ciencias de la Conducta en Primer y Segundo Curso (Cursos 80/81 hasta 96/97); la asignatura de Enfermería Psicosocial de Primer Curso correspondiente a un nuevo plan de estudios (Curso 96/97); las asignaturas de Enfermería Psicosocial de Primer curso, Psicología del Individuo Enfermo de Segundo curso y Ciencia de la Conducta de Segundo curso (Cursos 97/98 y 98/99).

Al actor se le ha venido retribuyendo trimestralmente por unidad de tiempo, es decir, por clase impartida, siendo el valor de la hora teórica de 4.000 pesetas hasta el 1 de enero de 1.996, de 5.442 pesetas desde el 1 de enero de 1.996 hasta el año 1.998, y de 5.566 pesetas en el año 1.998 y en el 1.999.

CUARTO. El actor interpuso demanda sobre reconocimiento de derecho, solicitando que se declare que su relación con la Escuela Universitaria de Enfermería de La Rioja es de naturaleza laboral indefinida, dando lugar a los autos n.º 178/99 seguidos ante el Juzgado de lo Social n.º 1 de Logroño, en los que por Sentencia de 21 de febrero de 2.000 se estimó la demanda presentada por D. Leopoldo frente al Instituto Nacional de la Salud de La Rioja, declarando que la relación que une al actor con la entidad gestora, en su condición de docente de la Escuela Universitaria de Enfermería de La Rioja desde el curso 1977/1978, es de carácter laboral e indefinida, con todas las consecuencias inherentes a este pronunciamiento. Dicha Sentencia fue posteriormente confirmada en suplicación por Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de La Rioja de fecha de 20 de junio de 2.000, rec. 197/2000.

QUINTO. Con fecha de 17 de abril de 2.001 se suscribió entre el actor, D. Leopoldo y el INSALUD, contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, al amparo del Real Decreto Ley 5/2001, de 2 de marzo, como Profesor Colaborador, con una jornada anual de 98 horas en relación al curso escolar 200/2001, a los folios 204 y 205 de las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido. En dicho contrato, en su cláusula quinta, se pacta que las retribuciones que percibirá por las horas impartidas serán las que correspondan de acuerdo a la cuantía que en cada momento esté vigente para el valor "hora de la clase teórica", asignado para retribuir estas actividades del profesorado de las Escuelas Universitarias de Enfermería dependientes del Instituto Nacional de la Salud, que con carácter anual se fija por la Dirección General del Insalud.

SEXTO. Con fecha de 21 de diciembre de 2.010, en autos de despido n.º 675/2010, se dicta Sentencia por el Juzgado de lo Social n.º 3 de Logroño, por la que estimando la demanda promovida por D. Leopoldo frente a la Consejería de Administraciones Públicas y Política Local del Gobierno de La Rioja, declara la improcedencia del despido. En el Hecho Probado 1.º de la citada Sentencia se establece: "Que D. Leopoldo, con DNI NUM001, presta sus servicios por cuenta y dependencia de la demandada desde el día 3 de octubre de 1.977, con la categoría profesional de profesor, realizando funciones docentes en la Escuela Universitaria de Enfermería de Logroño, e impartiendo como Profesor de Enfermería Psicosocial, asignatura de Primer Curso de Diplomatura en Enfermería, y de Psicología del Individuo Enfermo, asignatura de Segundo Curso de Diplomatura en enfermería, mediante contrato a tiempo parcial del 59'50% de la jornada". Dicha Sentencia fue confirmada por la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de La Rioja de 14 de abril de 2.011, rec. 135/2011.

En dicha Sentencia se fija como salario regulador el de 16.436'7 euros anuales, 1.369'72 euros mensuales con prorrata de pagas extraordinarias, que era el mínimo convencionalmente garantizado para un trabajador del grupo A con una jornada del 59'5%, y por ello el que el demandante tenía derecho a percibir.

SÉPTIMO. Con fecha de 24 de enero de 2.012, en autos n.º 243/11 seguidos ante el Juzgado de lo Social n.º 2 de Logroño, se dicta Sentencia por la que estimando la demanda sobre reclamación de cantidad interpuesta por D. Leopoldo contra la Consejería de Administraciones Públicas y Política Local del Gobierno de La Rioja, condena a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de 7.524'03 euros más intereses del 10% anual.

En los Hechos Probados de la citada resolución se establece:

"Primero. Mediante Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 (Autos 178/99) el 21/02/00 se declaró que la relación que unía al actor, D. Leopoldo, con el INSALUD en su condición de docente de la Escuela de Enfermería de La Rioja desde el curso 1977/1978 era de naturaleza laboral e indefinida con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

La anterior sentencia fue confirmada por otra de la Sala del TSJ de La Rioja de 20/06/00 (Rec. 197/00 ).

Segundo. En cumplimiento de la anterior sentencia entre el demandante y el INSALUD se concertó contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial en el que se contienen las siguientes cláusulas:

- El trabajador prestará servicios como profesor colaborador de las asignaturas de "Enfermería Psicosocial" y "Psicología del Individuo Enfermo" que le serán asignadas por la Secretaría de la Escuela y el profesor responsable de la asignatura.

- Como profesor colaborador desempeñará las funciones establecidas en el artículo 35 del reglamento Interno de la Escuela aprobado por resolución de 25 de abril de 2.000 de la Presidencia Ejecutiva del INSALUD.

- La duración del contrato será indefinida iniciándose la relación laboral con fecha 3/10/77 según sentencia 232/2000 de la Sala de lo Social del TSJ de La Rioja /rec. 197/2000 ), sin que la prestación de servicios que conlleva la ejecución del contrato suponga derecho alguno a acceder a la titularidad de la plaza.

- La duración y distribución de la jornada de trabajo será la establecida en el Anexo en el que para el curso 2000-2001 (de octubre a junio) es de 98 horas lectivas.

- Las retribuciones que percibirá por las horas impartidas serán las que correspondan de acuerdo a la cuantía que en cada momento esté vigente para el valor "hora de la clase teórica", asignado para retribuir estas actividades del profesorado de las Escuelas Universitarias de Enfermería dependientes del Instituto Nacional de la Salud, que con carácter anual se fija por la Dirección General del Insalud.

- Para el percibo del importe correspondiente a la actividad docente realizada el profesor cumplimentará su correspondiente declaración de clases impartidas, la cual deberá estar conformada por el Coordinador del Área Formativa y tener el visto bueno de la Secretaría de Estudios de la Escuela.

- En lo no previsto en este contrato se estará a la legislación vigente que resulte de aplicación, y particularmente, a lo dispuesto en el ET.

Tercero. Como consecuencia de la transferencia a la Comunidad Autónoma de La Rioja de las funciones y servicios del INSALUD con efectos desde el 1/01/02, la Escuela Universitaria de Enfermería quedó integrada en el Servicio Riojano de Salud, pasando el demandante a quedar integrado en su plantilla desde el 1/04/02.

Cuarto. Tanto durante el periodo de vinculación laboral al INSALUD como el de relación contractual con el SERIS dichos organismos le dieron de alta en la Seguridad Social por la prestación de servicios con un porcentaje de jornada del 59'5%.

(...)".

OCTAVO. Durante el periodo controvertido, el actor se encontraba dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

NOVENO. Con fecha de 9 de septiembre de 1.999 se emite certificado por el Director gerente de Atención Especializada del Área de Salud de La Rioja del INSALUD, a petición del Juzgado de lo Social n.º 1 de Logroño, por el que se señala:

"(...) Que los profesores a tiempo completo, que tienen la condición de personal estatutario con plaza en propiedad y en situación de excedencia especial en activo, el sistema de reconocimiento de antigüedad y las cantidades que se abona en dicho concepto se calcula de conformidad con el R.D. Ley 3/1987, de 11 de septiembre, sobre retribuciones del Personal estatutario del Insalud artículo 1.º b) los trienios consisten en una cantidad igual para cada uno de los grupos de clasificación, por cada tres años de servicio y antes de esta fecha, las cuantías se calculaban sobre el porcentaje de sueldo base que a cada profesional le correspondía.

Que el personal Académico vinculado funcionalmente a la Escuela Universitaria de Enfermería que complementa en áreas de conocimiento específico las tareas docentes. La naturaleza de dicho vínculo es de tipo funcional, sin tener carácter contractual con la escuela. Su denominación es exclusiva para la Escuela Universitaria de Enfermería y no homologable con la de otras instituciones docentes sin tener vinculación formal de empleo con la misma, tratándose de un colaborador habitual de ésta. Por lo que no se les abona ninguna cantidad en concepto de antigüedad, Que D. Leopoldo está encuadrado en este tipo. (...)".

DÉCIMO. Con fecha de 15 de octubre de 1.999 se expide por el Director gerente del Complejo Hospitalario San Millan-San Pedro de Logroño certificado sobre retribuciones percibidas por el actor durante los años 1.997, 1.998 y 1.999, con el siguiente contenido:

"Que D. Leopoldo, Profesor por horas de la Escuela Universitaria de Enfermería, se le retribuye por cada una de las horas de clase teóricamente impartidas y percibió los emolumentos que se relacionan a continuación en los ejercicios referenciados:

- Año 1.997: enero, n.º horas: 5, importe 27.260; febrero, n.º horas: 13, importe 70.876; marzo, n.º horas:

15, importe 81.780; abril, n.º horas: 6, importe 32.712; mayo, n.º horas: -, importe -; junio, n.º horas: 3, importe, 16.356; julio, n.º horas: -, importe -; agosto, n.º horas: -, importe -; septiembre, n.º horas: -, importe -; octubre, n.º horas: 39, importe 212.628; noviembre, n.º horas: 23, importe 125.396; diciembre, n.º horas: 8, importe 43.616.

Totales: 610.624.

- Año 1.998: enero, n.º horas: 8, importe 43.616; febrero, n.º horas: 4, importe 23.176; marzo, n.º horas:

-, importe -; abril, n.º horas: -, importe -; mayo, n.º horas: -, importe -; junio, n.º horas: 5, importe, 27.830; julio, n.º horas: -, importe -; agosto, n.º horas: -, importe -; septiembre, n.º horas: -, importe -; octubre, n.º horas: 35, importe 194.810; noviembre, n.º horas: 36, importe 200.376; diciembre, n.º horas: 15 importe 83.490. Totales:

573.298.

- Año 1.999: enero, n.º horas: 11 importe 61.226; febrero, n.º horas: 8, importe 44.5286; marzo, n.º horas:

-, importe -; abril, n.º horas: -, importe -; mayo, n.º horas: -, importe -; junio, n.º horas: 4, importe, 22.264; julio, n.º horas: -, importe -; agosto, n.º horas: -, importe -; septiembre, n.º horas: -, importe -; octubre, n.º horas: -, importe -; noviembre, n.º horas: -, importe -; diciembre, n.º horas: -, importe -. Totales: 128.018".

UNDÉCIMO. Con fecha de 2 de abril de 2.001 se emite certificado por la Directora de la Escuela Universitaria de Enfermería de La Rioja en el que se detallan los servicios prestados por D. Leopoldo, profesor colaborador, no vinculado, del Centro, con los siguientes datos:

"Tal y como consta en los Archivos del Centro el Curso Académico 1977/78 comenzó el día 3 de octubre en el cual el citado profesor impartía dos horas semanales durante todos los años hasta 1.980. De 1.980 a 1.990 consecutivamente 4 horas semanales.

En la actualidad imparte dos asignaturas cuatrimestrales en primer y segundo curso que comenzaron en Octubre y finalizaron en Enero de 2.001.

- Curso Académico 1992/93:

Del 14/10 al 18/12, Asignatura Ciencias de la Conducta I, 3 horas semanales.

Del 11/01 al 07/04, Asignatura Ciencias de la Conducta I, 3 horas semanales.

Del 5/10 al 6/11, Asignatura Ciencias de la Conducta II, 4 horas semanales.

Del 15/02 al 18/03, Asignatura Ciencias de la Conducta II, 4 horas semanales.

Del 3/05 al 4/06, Asignatura Ciencias de la Conducta II, 4 horas semanales.

- Curso Académico 1994/95:

Del 5/10 al 22/12, Asignatura Ciencias de la Conducta I, 3 horas semanales.

Del 9/01 al 12/04, Asignatura Ciencias de la Conducta I, 3 horas semanales.

Del 4/10 al 2511, Asignatura Ciencias de la Conducta II, 4 horas semanales.

Del 27/01 al 12/04, Asignatura Ciencias de la Conducta II, 4 horas semanales.

- Curso Académico 1996/97:

Del 1/10 al 24/01, Asignatura Enfermería Psicosocial (plan nuevo), 3 horas semanales.

Del 1/10 al 19/11, Asignatura Ciencias de la Conducta II (plan viejo), 4 horas semanales.

Del 17/02 al 15/04, Asignatura Ciencias de la Conducta II (plan viejo), 4 horas semanales.

- Curso Académico 1998/99:

Del 30/09 al 27/01, Asignatura Enfermería Psicosocial, 3 horas semanales.

Del 30/09 al 20/11, Asignatura Psicología del Individuo Enfermo, 5 horas semanales.

- Curso Académico 2000/01:

Del 30/09 al 25/01, Asignatura Enfermería Psicosocial, 3 horas semanales.

Del 28/09 al 17/11, Asignatura Psicología del Individuo Enfermo, 5 horas semanales".

F A L L O : Desestimando la demanda formulada por D. Leopoldo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, el INGESA y el Servicio Riojano de Salud, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Confirmar las Resoluciones de fecha de 10 de agosto y 2 de noviembre de 2.012 de la Dirección Provincial del INSS de La Rioja.

2. Absolver a los organismos demandados de todas las pretensiones realizadas en su contra." TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Leopoldo, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que ha desestimado la pretensión de la demanda de incrementar al importe de 1.287,84 euros la pensión de jubilación del actor, se interpone por la representación letrada del mismo recurso de suplicación que articula a través de dos motivos destinados a la censura jurídica al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.- Previamente a la resolución de los motivos ha de reseñarse que el recurso contiene en su súplica una petición principal, "se declare que la base de cotización que le corresponde al actor es de 1.287,84 #" (que se entiende referida al importe de la pensión), y a continuación una petición subsidiaria de intrincada construcción y de no claro significado por la que solicita "que se efectúe la revisión del cálculo de la pensión de jubilación teniendo en cuenta que la jornada del actor en el período comprendido entre el 01/01/1997 y el 15/04/2001 lo era a tiempo completo, y que en todo el período que ha durado su relación laboral con el organismo codemandado se deben de tener en cuenta, no las bases mínimas, sino las bases que corresponden a la cantidad percibida por el actor o bien la cantidad que efectivamente debió de percibir el actor, según los convenios de aplicación".

Tal confusa petición subsidiaria --que no queda aclarada por el contenido del recurso-- en la que parece, como así ponen de manifiesto las partes impugnantes del recurso, que se introducen cuestiones nuevas no planteadas en la instancia, o peticiones que no son sino una reiteración en otros términos de la pretensión principal, ha de ser obviada por esa falta de claridad, que no permite conocer con exactitud lo que mediante ella se pretende, de manera que el recurso ha de resolverse atendiendo a la petición principal que en él se formula, que es la reclamada en la demanda, de que se reconozca al actor la pensión de jubilación en la cuantía de 1.287,84 #, superior a la reconocida, por considerar, en síntesis, que las bases de cotización correspondientes al período de 1997 a 2006 deben de cuantificarse en distinto importe al reconocido por el INSS en atención a que hasta el 15/04/02 la retribución del actor debió de ser la de un trabajador a tiempo completo, y desde esa fecha la correspondiente a un trabajador a tiempo parcial con jornada del 59,5% de la completa, sobre lo cual ha recaído lo debatido en la instancia.

TERCERO.- En el primero de los motivo aduce la parte recurrente que en el período de 01/01/1997 a 15/04/2001 en el que el actor prestó servicios para el INSALUD en virtud de contrato verbal, tal contrato debe considerarse celebrado a tiempo completo en aplicación de lo establecido por el artículo 12.4.a) del Estatuto de los Trabajadores -que exige la formalización por escrito del contrato a tiempo parcial presumiéndolo, en otro caso, celebrado a tiempo completo salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicioslo que determina, sigue afirmando, que al no haberse destruido esa presunción en el caso presente, el contrato se tiene que considerar celebrado a jornada completa y por tanto que la empresa debió haber cotizado en el citado período controvertido, de 01/01/1997 a 15/04/2001, como si la jornada lo fuese a tiempo completo, infringiendo así la sentencia recurrida el citado precepto al haber confirmado la decisión del INSS que no sigue dicho criterio.

La cuestión planteada en el motivo (única sobre la que puede resolver esta Sala) se contrae por tanto exclusivamente a determinar si la relación laboral del actor iniciada de forma verbal y hasta el día 15/04/2001, anterior al de suscribirse el contrato a tiempo parcial, debe considerarse a jornada completa en virtud de lo establecido por el artículo 12.4.a) del Estatuto de los Trabajadores de que el contrato celebrado sin forma escrita se presume celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

Resolviendo lo planteado en el motivo, el mismo no puede ser objeto de estimación pues de los indiscutidos hechos probados que expresa la sentencia recurrida cabe resaltar que el actor ha mantenido desde el curso 1977/1978, en la condición de docente de la Escuela de Enfermería, una relación de prestación de servicios con el INSALUD (realizada y retribuida en los términos que expresan los hechos décimo y undécimo de la sentencia de instancia) que por sentencia firme de 21/02/2000 fue declarada, a instancias del actor, de naturaleza laboral y de carácter indefinido desde el curso 1977/1978, y, en su cumplimiento o consecuencia, se suscribió entre las partes el 17/04/2001 un contrato de trabajo indefinido y a tiempo parcial, en el que se fijó como fecha de inicio de la relación laboral el 03/10/1977, una jornada de trabajo para el curso 2001-2002 de 98 horas lectivas y una retribución por hora impartida en el valor vigente en cada momento para la "hora de la clase teórica"; siendo posteriormente sustituido el INSALUD (hoy INGESA) en la posición empleadora desde el 01/04/2002, como consecuencia de la transferencia de funciones y servicios a la Comunidad Autónoma de La Rioja, por el SERIS cuya decisión de jubilar forzosamente al demandante al cumplir la edad de 65 años adoptada al amparo de lo previsto en el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la CA de la Rioja, fue declarada despido improcedente por sentencia firme de 21/12/2010 en la que se declaró probado que el actor prestaba servicios desde el 03/10/1977 y "mediante contrato a tiempo parcial del 59'50% de la jornada", fijando el salario regulador del despido en la cantidad de 1.369,72 euros mensuales brutos con prorrata de pagas extras correspondiente al salario establecido por el Convenio Colectivo del Personal de la CA de La Rioja para un trabajador del grupo A con una jornada del 59'50%. Y por posterior sentencia, también firme, de 24/01/2012, fue condenado el Gobierno de La Rioja a satisfacer al actor la diferencia entre el salario abonado y el correspondiente a un trabajador del Grupo A con jornada del 59'50% devengada en el período no prescrito de enero a julio de 2010.

Los hechos expresados ponen de relieve que jurídicamente la relación de prestación de servicios entre las partes, aunque desenvuelta en principio inicialmente mediante sucesivos contratos verbales, ha sido única, comenzada en octubre del año 1977, siendo desde su inicio de naturaleza laboral e indefinida, como así establece, con efecto de cosa juzgada positiva, la sentencia de 21/02/2000. Y asimismo también se desprende de los hechos probados con total nitidez que la relación laboral nunca se ha configurado ni mantenido como una relación a jornada completa sino a jornada reducida o a tiempo parcial pues aunque en su inicio no existiese una específica regulación del contrato a tiempo parcial nada impedía en tal momento la celebración de un contrato de trabajo con jornada inferior a la completa y, por tanto, con retribución proporcional a esa jornada, como así en este caso se desenvolvió la relación laboral desde su inicio, de manera que la suscripción por las partes del contrato de trabajo realizada en 17/04/2001 que se efectuó para plasmar por escrito la relación laboral en los términos judicialmente establecidos de ser de naturaleza laboral y de duración indefinida, e incorporando su carácter de contrato a tiempo parcial (derivado de los términos en que se desenvolvía la relación) no supuso el inicio de una nueva relación distinta y desligada de la hasta entonces mantenida o con diferentes caracteres, sino que únicamente vino a recoger por escrito los términos de la relación laboral que ya existía calificándola, conforme se derivada de esos términos, a tiempo parcial, de manera que no es posible asumir que la relación deba considerarse en algún momento a tiempo completo pues la presunción de considerarse como tal, por falta de forma escrita, a esa única relación hasta la fecha de suscripción del contrato quedó totalmente destruida y desvanecida por la firma del contrato que no consta que alterase los términos de la relación, máxime cuando, como indica la sentencia recurrida, de los datos acreditados relativos a las horas de clase y a la retribución que percibía el actor se deduce claramente que su jornada de trabajo nunca pudo ser a tiempo completo durante el período controvertido y que no viene sino a poner de relieve que la relación lo era a tiempo parcial. En consecuencia, la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción de la norma ( art. 12.4.a ET ) que fundamenta el motivo porque haya considerado que la relación laboral lo ha sido siempre a tiempo parcial aunque no se haya formalizado temporalmente de forma escrita, lo que impide apreciar, como pretende el recurrente, que la empresa hubiera debido cotizar, en el período controvertido de 01/01/1997 a 15/04/2001 y en la presunción de que en el mismo el actor trabajó a jornada completa, sobre unas bases de cotización correspondientes a la retribución de esa jornada con la consiguiente incidencia en el importe de la pensión, lo que, en definitiva, da lugar a la desestimación del motivo.

CUARTO.- En el segundo motivo, con alegación de infracción del artículo 109 de la Ley General de la Seguridad Social, viene a aducir el recurrente que las bases de cotización para el cálculo de la pensión de jubilación han de determinarse en función de la retribución que corresponde a la condición del actor como trabajador del Grupo A, fijada en los sucesivos convenios colectivos que considera de aplicación a su relación laboral (del Personal Laboral de la Administración General del Estado y del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de La Rioja) en el importe que corresponde a una jornada completa hasta el 15/04/2001, en el que se suscribió el contrato a tiempo parcial, y en el 59,50% a partir de esa fecha, resultando así una pensión mensual de 1.287,84 #.

Como ya se ha expresado en el anterior fundamento de derecho el contrato de trabajo del actor no puede considerarse celebrado en algún momento a jornada completa sino a tiempo parcial y, por tanto, las bases de cotización correspondientes al período de 01/01/1997 a 15/04/2001, que intervienen en la determinación de la base reguladora de la pensión, no se cuantifican en el importe de la retribución correspondiente a una jornada completa.

Asimismo, tampoco cabe acoger la pretensión de que las bases de cotización hasta el 01/04/2002, en el que el SERIS asumió la posición de empleador sucediendo al INSALUD, se cuantifiquen en función del 59,5% de la retribución establecida por el Convenio Colectivo Único de la Administración General del Estado de 1998, puesto que hasta esa fecha de 01/04/2002 la entidad empleadora era el INSALUD y el personal laboral como el demandante, profesor de la Escuela Universitaria de Enfermería, estaba excluido del ámbito de aplicación de dicho Convenio Colectivo (artículos 1 y 4-2.º), lo que ya por sí solo impide acoger dicha pretensión al no ser la retribución establecida por ese Convenio Colectivo la que correspondía percibir al actor. A lo que cabe añadir que la retribución que al INSALUD le correspondía satisfacer al profesorado de las Escuelas Universitarias de Enfermería bajo su dependencia venía determinada en función del valor de la "hora de clase teórica", fijada en las sucesivas Instrucciones dictadas por la Dirección General del INSALUD (o por el órgano posterior que asumió sus competencias), como así se recogió en el contrato escrito suscrito por el actor con dicha Entidad que establecía ese modo de retribución. De manera que al haber percibido el actor su retribución, mientras dependió del INSALUD, en esos términos (es decir, en razón de las horas de clase impartidas y del valor/hora establecido en cada momento, como así resulta de lo que se da por acreditado en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida), la cotización realizada sobre esa retribución no puede estimarse incorrecta ni infractora de lo dispuesto por el artículo 109 LGSS en tanto que las bases de cotización aparecen conformadas sobre esa retribución, sin que proceda fijarlas, como pretende el actor, sobre la retribución de mayor cuantía que el recurrente no acredita que hubiera tenido derecho a percibir.

A lo expresado cabe además añadir que la declaración que efectuó la sentencia de 21 de febrero de 2010 de que la retribución del actor venía determinada en el 59,5% de la establecida para un trabajador del Grupo A del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de La Rioja, no vincula al INSALUD por el efecto de cosa juzgado, por cuanto no fue parte en el proceso en el que se dictó dicha sentencia (lo que excluye respecto de ella ese efecto -por todas, STS 22/01/2003; rec. 2468/2002 -), y, asimismo, tampoco le vincula lo que haya realizado su sucesora en la relación laboral respecto a la categoría profesional del actor y al convenio de aplicación, máxime cuando la retribución por él realizada aparece cumplidora del sistema establecido en el INSALUD para retribuir a los profesores de las Escuelas Universitarias de Enfermería, sin que se justifique por el recurrente que fuese otro el efectivamente procedente. Todo lo cual da lugar a que no pueda concluirse que el INSALUD haya incumplido su obligación de cotizar, y por tanto, ninguna responsabilidad puede atribuirse al INGESA, en cuanto sucesor del INSALUD, en el pago de la pensión de jubilación del actor.

QUINTO.- Solución distinta ha de efectuarse respecto a las bases de cotización correspondientes al período comprendido desde que el SERIS asumió la relación laboral el 01/04/2002 hasta el final de 2006, respecto de las cuales ha acogerse la pretensión del recurrente de que se cuantifiquen tales bases en el 59,50% de la retribución correspondiente a un trabajador del Grupo A, encuadrado en el ámbito funcional del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de La Rioja para el periodo 2004-2007 (BOR, 04/08/05), y ello porque dicha entidad, por su condición de empleadora sucesora del INSALUD o por ser parte en el correspondiente proceso, queda directamente vinculada por el efecto de cosa juzgada a lo ya resuelto por las sucesivas sentencias, antes expresadas, relativas a la relación laboral -la cosa juzgada en sentido positivo alcanza a las cuestiones planteadas que ya quedaron resueltas de forma directa o prejudicial por una anterior sentencia firme, como, por ejemplo, ocurre con la declaración de existencia de relación laboral o cuando en la causa por despido se controvirtió el salario a tener en cuenta y el Convenio Colectivo aplicable al efecto ( STS 02/02/2014; Rec. 541/2013 )-, de manera que en el referido período, y conforme a lo ya resuelto judicialmente con el efecto de cosa juzgada respecto del SERIS, que supone que la relación era de naturaleza laboral, indefinida y a tiempo parcial con una jornada del 59'50% de la completa y sometida al Convenio Colectivo del Personal de la Comunidad Autónoma de La Rioja con encuadramiento del actor como trabajador del grupo A, la retribución que debió percibir el demandante mientras prestó servicios para el SERIS fue por tanto la establecida por dicho Convenio Colectivo para un trabajador del grupo A con una jornada del 59'50%.

A partir de lo expresado, la aplicación de lo dispuesto por el artículo 109 LGSS determina que las bases de cotización del expresado período de 04/2002 a 12/2006, ambos meses incluidos, deban de cuantificarse conforme a la retribución mensual que el actor debió percibir en ese tiempo, al objeto de establecer la base reguladora de la pensión de jubilación, y no en relación con la retribución inferior efectivamente percibida.

En consecuencia, al resultar del computo de esas bases de cotización una pensión de superior cuantía a la reconocida, así como una indebida cotización por la empresa, por insuficiencia de la misma, durante el período referido, la aplicación de lo dispuesto por el artículo 126 LGSS y de la jurisprudencia que lo interpreta (por todas, ST 10/03/2009, rec. 4016/2007), da lugar a que el INSS, siendo responsable del pago de la pensión en la cuantía que ha reconocido, queda obligado a anticipar la diferencia hasta la cuantía que corresponde al nuevo importe de la pensión, y a que el SERIS, por su insuficiente cotización, sea responsable del pago de dicha diferencia.

En cuanto a la retribución mensual que el actor debió percibir en ese período de 4/2002 a 12/2006, ambos meses incluidos, y que constituye el importe de las bases de cotización de la pensión durante ese período, ha de estarse al importe que reclama el demandante en su demanda y que no es objeto de discusión, que asciende a 897 euros en los meses de abril de 2002 a diciembre de 2003, y a 912,26 euros mensuales en los años 2004 a 2006; sobre las cuales habrá de aplicarse el correspondiente índice de actualización para cuantificar la base reguladora de la pensión.

SEXTO.- En razón a todo lo anteriormente expuesto el recurso ha de ser parcialmente acogido y, consecuentemente, con previa revocación de la sentencia recurrida, procede estimar parcialmente la pretensión de la demanda al objeto de reconocer al actor la pensión de jubilación en el importe -que, en su caso, deberá concretarse en ejecución de sentencia- que resulta de cuantificar las bases de cotización del período de 4/2002 a 12/2006, ambos meses incluidos, en las cantidades antes expresadas y con las responsabilidades respecto a su pago y anticipo también señaladas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Leopoldo, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de La Rioja, de fecha 26 de mayo de 2014, dictada en autos 937/2012, seguidos a instancia del recurrente frente el INSS, TGSS, INGESA, y SERIS. Revocamos dicha sentencia y, en su lugar, estimamos parcialmente la pretensión de la demanda y declaramos el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación que tiene reconocida en el importe que resulta de incrementar las bases de cotización del período de 4/2002 a 12/2006 a los importes de 897 euros en los meses de abril de 2002 a diciembre de 2003, y a 912,26 euros mensuales en los años 2004 a 2006. En consecuencia, condenamos a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, y al SERVICIO RIOJA NO DE SALUD a abonar el importe de la diferencia entre la cuantía de la pensión que ahora se reconoce y la de la ya reconocida, así como al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a anticipar el pago de dicha diferencia, con independencia de su responsabilidad de abonar la pensión en la cuantía por ellas reconocida. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el n.º 2268-0000-66-0130-14 del BANESTO, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./

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