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  • EDICIÓN DE 05/02/2015
 
 

En el delito de estafa si las relaciones entre víctima y defraudador se han valorado para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no se puede valorar de nuevo para la aplicación del subtipo agravado

05/02/2015
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Se revoca la sentencia que condenó a la actora por un delito de estafa agravado por abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, y se le impone la pena en aplicación del tipo básico. Ha quedado acreditado que la condenada entró a trabajar en el domicilio del matrimonio perjudicado para que se encargara de su cuidado personal y de las labores cotidianas del domicilio.

Iustel

Sin consentimiento ni conocimiento de los empleadores, se apoderó de una tarjeta de crédito y realizó determinadas operaciones obteniendo un total de 6.000 euros. A juicio del TS la pena de prisión impuesta vulnera el principio de proporcionalidad, pues ha sido consecuencia de una aplicación errónea del subtipo agravado del art. 250.1.6 del CP. Señala que, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado, y esta doble valoración es lo que ha efectuado la Sala “a quo”.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 658/2014, de 16 de octubre de 2014

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 548/2014

Ponente Excmo. Sr. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil catorce.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Yolanda, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección I, por delitos de apropiación indebida y robo con fuerza en las cosas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Nieto Bolaño; siendo parte recurrida Nicanor, representado por la Procuradora Sra. Esteban Guadalix.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción n.º 4 de Aranjuez, incoó Procedimiento Abreviado n.º 1868/2011, seguido por delitos de apropiación indebida y robo con fuerza en las cosas, contra Yolanda, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección I, que con fecha 30 de Enero de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que, a principios del mes de septiembre 2011, la acusada Yolanda, a la sazón de cuarenta y tres años de edad, fue contratada por Nicanor, nacido el NUM007 -1920, y su esposa Carlota, nacida el NUM008 -1924, para que se encargara tanto del cuidado personal de ambos como de las labores cotidianas propias de su domicilio, sito en la CALLE000 n.º NUM009, NUM010, de Aranjuez, dada la avanzada edad de los dos y por la necesidad de suministrar insulina a la mujer.- En día no determinado pero antes del 8 de noviembre de 2011, con un indiscutible ánimo de ilícito enriquecimiento, y aprovechándose de esa relación personal con sus empleadores, sin el conocimiento ni consentimiento de su titular Nicanor o de su esposa Carlota, la encartada se apoderó de la tarjeta de crédito GAS NATURAL FENOSA ORO n.º NUM011, y obteniendo sui número secreto o PIN, también sin conocimiento ni consentimiento de ninguno de los dos, los días 8, 9, 10, 11, 12, 18, 26, 28 y 29 de noviembre, y 2, 6 y 14 de diciembre, de 2011, realizó una operación de reintegro en efectivo de 500 E cada día, de la cuenta corriente NUM012 de la entidad CAJA DE CASTILLA LA MANCHA, titularidad del marido, obteniendo así un total de 6.000 E que hizo suyos.- La acusada no ha devuelto cantidad alguna a sus propietarios.- Cada uno de los reintegros originó unos gastos de comisión de 20 E. Total 240 E". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO: I. ABSOLVEMOS a la acusada Yolanda del delito de robo con fuerza en las cosas por el que venía siendo enjuiciada a instancias de la Acusación particular, declarándose de oficio al respecto la mitad de las costas de este juicio.- II. CONDENAMOS a la acusada Yolanda como autora de un delito continuado de estafa ya referenciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: -TRES AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- MULTA de NUEVE MESES y UN DÍA con una cuota diaria de SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.- A que indemnice a Nicanor y a Carlota en la cantidad de 6.240,00 E, más los intereses del art. 576 LEC.- Expresa imposición de la mitad de las costas de este juicio, incluidas las de la Acusación particular.- Abónese a la acusada el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.- Finalícese la pieza de responsabilidad civil en legal forma". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Yolanda, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 849 n.º 1.º de la LECriminal.

SEGUNDO: Al amparo del art. 849 n.º 1.º y 2.º de la LECriminal.

TERCERO: Al amparo del art. 851.1.3.º de la LECriminal por Quebrantamiento de Forma.

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 9 de Octubre de 2014.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- La sentencia de 30 de Enero de 2014 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a Yolanda como autora de un delito de estafa agravado por abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador a las penas de tres años, seis meses y un día de prisión y nueve meses y un día de multa con cuota diaria de seis euros.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que la condenada, a principios del mes de Septiembre de 2011 fue contratada por el matrimonio formado por Nicanor y Carlota para que se encargara tanto del cuidado personal de ambos como de las labores cotidianas del domicilio, dada la avanzada edad de los dos.

En día no determinado pero antes del 8 de Noviembre de 2011, con ánimo ilícito de enriquecimiento y aprovechándose de esa relación personal con sus empleados, sin conocimiento ni consentimiento del matrimonio empleador, se apoderó de la tarjeta de crédito de Gas Natural cuyo titular era Nicanor y tras obtener el número secreto PIN en los días indicados en el factum --nueve días en Noviembre y tres días en Diciembre-- realizó otras tantas operaciones de reintegro en efectivo por importe de 500 E cada uno contra la c/c de Nicanor en la Caja de Castilla La Mancha, obteniendo así un total de 6.0000 E que hizo suyos y que no ha devuelto.

Cada uno de los reintegros originó gastos por 20 E, en total 240 E.

La condenada ha formalizado recurso de casación que lo desarrolla a través de tres motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo.- El motivo primero encauzado --incorrectamente-- por la doble vía del error iuris del art. 849-1.º de la LECriminal y también por la infracción del derecho constitucional, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia, que, en definitiva, es la denuncia que vertebra todo el motivo.

No será ocioso recordar que en el marco del recurso de casación, tal denuncia exige de esta Sala la verificación de una triple comprobación o juicio.

a) En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1065/2009, 1333/2009, 104/2010, 259/2010 de 18 de Marzo, 557/2010 de 8 de Junio, 854/2010 de 29 de Septiembre, 1071/2010 de 3 de Noviembre, 365/2011 de 20 de Abril, 1105/2011 de 27 de Octubre, 1039/2012 de 20 de Diciembre, 33/2013 de 24 de Enero, 663/2013 de 23 de Julio, 82/2014 de 13 de Febrero ó 181/2014 de 13 de Marzo, entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar.

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3.º de la C.E., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Desde esta doctrina pasamos a dar respuesta a la denuncia. En la argumentación en un totum revolutum se acumulan cuestiones distintas, se dice que la sentencia omite toda referencia a como la condenada pudo hacerse con el PIN de la tarjeta para poder efectuar los reintegros, afirmación que, curiosamente entra en flagrante contradicción al reconocer Yolanda que, en efecto, hizo los reintegros pero por encargo de sus empleadores, en concreto de la esposa, para ayudar al nieto de éstos, que asimismo esta versión de la recurrente no ha sido tenida en cuenta y concluye con una referencia al principio in dubio pro reo y al principio de proporcionalidad de las penas estimando que la pena impuesta traspasa lo que pudiera entenderse como una versión acorde al hecho delictivo.

Como ya es sabido, todo enjuiciamiento se desarrolla en la contradicción de tesis, versiones y pruebas contradictorias debiendo el Tribunal, tras la valoración de toda la prueba --de cargo y de descargo-- concretar y especificar los porqués de la credibilidad que concede a las pruebas de cargo --como es el caso-- sobre la de descargo, es decir, debe motivar y razonar el convencimiento que haya alcanzado.

Pues bien, tal actividad aparece cumplidamente efectuada por el Tribunal sentenciador.

En efecto, el Tribunal sentenciador no acepta la tesis exculpatoria de la condenada, de que efectuó los reintegros por indicación de D.ª Carlota porque ella, al igual que su marido Sr. Nicanor, titular de la tarjeta de crédito negó tal versión, no solo lo negó sino que además, el Tribunal contó con otras pruebas de cargo que le permitieron corroborar y reforzar la credibilidad de los testimonios del matrimonio empleador.

De entrada, la sentencia se refiere a la lectura en el Plenario de la declaración del Sr. Nicanor efectuada en la instrucción a presencia del letrado de la recurrente, y por tanto con efectiva contradicción. Tal lectura fue correcta al amparo del art. 730 LECriminal ante la imposibilidad de que pudiera comparecer al Plenario dado su estado físico. Fue acordado por el Tribunal a instancia del Ministerio Fiscal con adhesión de la Acusación Particular y sin opinión de la defensa.

Pues bien, de la lectura de dicha declaración efectuada el 29 de Febrero de 2012, a presencia del letrado de la recurrente --insistimos-- retenemos que el declarante nunca le permitió a Yolanda sacar dinero con la tarjeta, y su mujer tampoco, que desconoce el número PIN, que pudo apuntarlo en algún lugar, que su nieto ha estado sin trabajo un tiempo pero no ha tenido apuros económicos, que no ha tenido discusiones con su mujer por la cuestión de ayudar o no a su nieto, que su tarjeta la guarda en la chaqueta y en casa se la quita y la deja en la habitación.

En igual sentido se pronunció su esposa Carlota, cuya declaración en el Plenario también es analizada en la sentencia con detenimiento, pero es que, además, la versión del matrimonio ha sido corroborada por otras probanzas.

En concreto por el nieto que negó que su abuela le entregara cantidades importantes de dinero, a lo sumo 5 euros para sus hijos ni que hubiera colaborado en el pago de los gastos de la primera comunión de su hijo.

El testigo Lázaro (yerno de las víctimas) explicó al Tribunal como se dieron cuenta de los reintegros y ello porque el Sr. Nicanor le pidió que fuera al banco para aclarar un cargo de tres mil euros a través de las explicaciones recibidas se les facilitó las fotografías obtenidas en el momento de extracción del dinero en los que se podía identificar a la acusada. El testigo informó que el Director del Banco, en una sola ocasión, recibió una llamada de D.ª Carlota advirtiéndole que la acusada iría a por dinero pero tal situación no se volvió a repetir.

El conocimiento del número secreto de la tarjeta, concluye el Tribunal que era fácil para la acusada quien se movía libremente por el domicilio por lo que pudo apoderarse de la tarjeta y ver el documento en el que el banco informa el número PIN.

Considera esta Sala Casacional que la recurrente lejos de proclamar la inexistencia de pruebas efectúa una valoración propia y en tanto que estimamos que la llevada a cabo por el Tribunal sentenciador es acertada ya que se asienta en una motivación completa del material probatorio, así como lógica y razonable --f.jdco. primero--, llegando a la convicción de que el matrimonio narró al Tribunal la verdad de lo acaecido.

En conclusión, la denuncia de vacío probatorio de cargo no es admisible, la condenada lo fue en virtud de prueba obtenida con todas las garantías, que fue introducida en el Plenario y sometida a los principios que lo vertebran de inmediación, oralidad y contradicción, prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente motivada.

En relación al principio in dubio pro reo, en su aspecto procesal se integra por un mandato al juzgador para que en aquellos casos en los que tras la valoración crítica de toda la prueba no puede alcanzar el axiomático juicio de certeza de naturaleza incriminatoria "....debe optar por la tesis más beneficiosa para el acusado....".

En el presente caso resulta patente que no dudó de la certeza del juicio alcanzado, y verificamos en este control casacional, que el Tribunal sentenciador hizo bien en no dudar a la vista de las informaciones obtenidas de las pruebas de cargo. -- SSTS 1317/2009; 855/2010; 1591/2011 ó 1018/2013, entre otras--.

En cuanto a la quiebra del principio de proporcionalidad en relación a la pena impuesta a la recurrente --tres años, seis meses y un día y multa-- nos remitimos a esta cuestión posteriormente.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero.- El motivo segundo, con igual carencia de técnica casacional acumula dos cauces casacionales en el mismo motivo, el del error iuris del art. 849-1.º LECriminal, y el del error facti del art. 849-2.º LECriminal.

En relación al error iuris, tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto a los hechos probados, ya que el debate que se permite queda reducido a la subsunción del hecho probado --que se admite totalmente--, pero discrepándose de la calificación jurídica que hace el Tribunal. El recurrente ignora el respeto de este presupuesto en la medida que vuelve a cuestionar la testifical valorada por el Tribunal, por lo que se incurre en inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación.

En relación al error facti del art. 849-2.º LECriminal supone la existencia de documentos en el sentido que tiene este término en sede casacional, --por todas STS de 10 de Noviembre de 1995 --.

La recurrente no cita documento alguno acreditativo del error en el que se supone que incurrió el Tribunal sentenciador en la valoración de la prueba.

También se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Procede el rechazo del motivo.

Cuarto.- El tercer motivo, por la vía del Quebrantamiento de Forma del art. 851-3.º LECriminal denuncia contradicción en los hechos probados.

El recurrente manifiesta que no ha quedado acreditado que Yolanda hiciera suyo el dinero que tuvo el encargo de retirar ni que hubiera podido apoderarse de la tarjeta de crédito y de su PIN.

Debemos recordar que es constante, consolidada y pacífica doctrina jurisprudencial que la contradicción prevista como motivo de casación en el art. 851.1.º, inciso segundo LECriminal, no es otro que la de naturaleza gramatical o semántica que puede existir entre términos o frases de la propia declaración de hechos probados, contradicción que, si se produce, da lugar a un insubsanable vacío en el relato como consecuencia de la afirmación de dos hechos antitéticos que se destruyen entre sí, sin que quepa asimilar a dicha contradicción la que el recurrente crea advertir entre los hechos probados y los razonamientos del Tribunal o entre los propios razonamientos, defectos que, en su caso, podrían hacerse valer en un motivo de casación sobre el fondo.

La recurrente no ha sido capaz de concretar contradicción alguna en el relato fáctico de la sentencia.

En consecuencia quedando extramuros del ámbito del motivo formalizado la denuncia, debe esta ser rechazada.

A lo anterior, debe añadirse que como ya tiene declarado esta Sala, el desconocimiento del destino de las cantidades defraudadas por el autor del delito, no constituye un elemento del tipo del delito de estafa, que solo exige la acreditación y cuantificación del perjuicio como se patentiza con la sola lectura del art. 248 Cpenal que se refiere a "un acto de disposición sin perjuicio propio o ajeno". En tal sentido, se puede citar la reciente STS 343/2014 de 30 de Abril que declara:

"....Que no se conozca el destino dado a los reintegros efectuados, ello no impide la realidad del engaño y el perjuicio causado, y al respecto debe recordarse que en los delitos de estafa lo relevante es el perjuicio, no el destino dado a la cantidad defraudada....", citándose al respecto las SSTS 488/2004; 1016/2013 ó 99/2014.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto.- Lejos de lo que pudiera parecer, no queda concluido el estudio del recurso con el rechazo de los tres motivos formalizados.

Ya hemos dicho que en el primero de los motivos, se alega también la quiebra del principio de proporcionalidad de las penas al estimar que la pena impuesta a la recurrente de pena de prisión de tres años, seis meses y un día y multa de nueve meses y un día, no responde a tal principio.

Es doctrina de la Sala que el principio de proporcionalidad, aunque no expresamente reconocido en la Constitución, debe ser considerado como el eje definidor de cualquier decisión judicial y singularmente de la individualización judicial de la pena que debe efectuarse teniendo en cuenta el grado o nivel de culpabilidad y la gravedad de los hechos, elementos que operan como la medida de la pena a imponer. SSTS 747/2007 ó 33/2013, entre las más recientes.

A lo dicho debe añadirse que la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. II-109 del Tratado VI, BOE de 21 de Mayo 2005, reconoce expresamente el principio de proporcionalidad de los delitos y penas "....la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción....".

En el presente caso la desproporción de la pena es patente porque la pena impuesta, ya indicada, lo ha sido por una estafa de 6.000 euros.

Dicha pena ha sido consecuencia de una aplicación errónea del subtipo agravado del n.º 6 del art. 250.1.º Cpenal "....abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador....".

Ciertamente esta errónea aplicación del aludido subtipo agravado no ha sido denunciada por el recurrente, pero ello no va a impedir a esta Sala en su labor de último intérprete de la legalidad penal ordinaria de efectuar la correcta interpretación de tal tipo agravado cuya indebida aplicación por el Tribunal de instancia, además de haber supuesto una quiebra del principio de proporcionalidad, ha supuesto, también, una vulneración del principio non bis in idem.

En efecto, la doctrina de esta Sala en relación al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, tiene declarado que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima.

En lo referente a las relaciones personales, se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad --en tal sentido STS 343/2014 --.

Dicho de otra forma, la estafa opera en una situación de "engaño genérico" que dada la naturaleza relacional de la estafa, porque perjudicado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado, que le lleva al perjudicado a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio. Por ello cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinto so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondrá un bis in idem. Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado.

Esta situación o doble valoración es lo que ha efectuado el Tribunal sentenciador, porque ha concretado el engaño antecedente, causante y bastante en el hecho de que la autora prestara su trabajo como asistenta doméstica en el domicilio de sus empleadores, y luego ha vuelto a valorar esta situación de confianza depositada en la acusada por las víctimas como cuidadora y asistenta de las labores hogareñas, donde "andaba con total libertad" para aplicar el subtipo agravado.

La sentencia dice que "....las relaciones personales le permitieron sustraer la tarjeta y su número secreto para perpetrar su aviesas intenciones....", lo que supone que de un lado en el juicio de relevancia típica del engaño ya se tuvo en cuenta la relación del trabajo doméstico que desarrollaba la recurrente, para luego, volver a tener en cuenta esas relaciones personales para la aplicación del subtipo agravado.

Es patente la violación del principio non bis in idem, situación que debe ser corregida en este control casacional de acuerdo con la teoría de la voluntad impugnativa -- SSTS 1252/98; 306/2000; 213/2001; 1025/2006; 1121/2009 ó más recientemente 867/2012; 26/2014 y 410/2014, que permite a esta Sala Casacional corregir en beneficio del recurrente cualquier error de derecho suficientemente constatado aunque no haya sido denunciado por aquél.

En el presente caso, además de la corrección jurídica se consigue una efectiva reparación de la vulneración de la proporcionalidad de la respuesta punitiva denunciada por la recurrente.

Procede eliminar la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1-6.º Cpenal debiéndose calificar los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa tipo básico del art. 248 Cpenal, ya que en definitiva, la teoría que se sostiene en la sentencia vendría a suponer que todo engaño producido en un entorno doméstico por el empleado, sería una estafa agravada, tesis que por su automatismo no es admisible, y menos en este caso en el que la recurrente entró a prestar un servicio en casa de los perjudicados a principios del mes de Septiembre de 2011 y fue a partir del 8 de Noviembre del mismo año cuando ella fue efectuando los reintegros con la tarjeta de crédito, es decir un mes después aproximadamente, tiempo excesivamente corto para estimar aplicable el subtipo agravado.

Sexto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Yolanda, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección I, de fecha 30 de Enero de 2014, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 658/2014, de 16 de octubre de 2014

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 548/2014

Ponente Excmo. Sr. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción n.º 4 de Aranjuez, Procedimiento Abreviado n.º 1868/2011, seguida por delitos de apropiación indebida y robo con fuerza en las cosas, contra Yolanda, mujer, con DNI n.º NUM013, nacida en Madrid, el NUM014 -1968, y por tanto mayor de edad, hija de Ángeles y de Dionisio, con domicilio en Aranjuez, Madrid, CALLE001 n.º NUM015, NUM016, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- De acuerdo con los razonamientos del f.jdco. quinto de la sentencia casacional, los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de estafa continuado de los arts. 248 y 249 Cpenal con aplicación del art. 74. A la hora de individualizar la pena, teniendo en cuenta el abanico punitivo del delito de estafa tipo básico, pena de seis meses a tres años de prisión, y teniendo en cuenta la continuidad delictiva procede imponer la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, el mínimo de la mitad superior del tipo, pena que estimamos adecuada al grado de culpabilidad de la recurrente y a la gravedad del hecho.

III. FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Yolanda como autora de un delito de estafa, tipo básico continuado, a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada no afectados por la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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