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En las solicitudes de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, la existencia de antecedentes penales no son por sí solos impedimento para su concesión

09/01/2015
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Se revoca la resolución denegatoria de la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, al constar que el actor contaba con antecedentes penales vigentes y sin cancelar en el momento de presentar la solicitud, y en el momento de dictarse la resolución recurrida.

Iustel

Declara el TSJ que cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, como ser padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales. La motivación expresada en la resolución denegatoria de la residencia, referida a los antecedentes penales no puede estimarse acertada dado que se está ante un supuesto de los contemplados en el art. 31.3 de la LO 4/2000, y en el art. 124 del RD 557/2011, de tal forma que los antecedentes penales no pueden ser considerados por sí solos, en estos supuestos, circunstancia objetiva para denegar la concesión. En el presente caso consta acreditado por el actor la convivencia con su hijo menor de edad respecto al cual no se puede presumir que no cumpla con sus obligaciones paternofiliales, por lo que se ha de reconocer su derecho a la concesión del permiso de residencia solicitado.

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso

Sede: Madrid

Sección: 10

N.º de Recurso: 359/2014

Procedimiento: CONTENCIOSO – APELACION

Ponente: MARIA DEL CAMINO VAZQUEZ CASTELLANOS

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a 3 de septiembre de 2014.

VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 359/14 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la Letrada doña Juana M.ª Malca Leo, en nombre y representación de don Demetrio, contra la Sentencia de 15 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 34 de los de esta Villa, en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 297/13, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, de 20 de junio de 2013, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la resolución de 20 de febrero de 2013, por la que se denegó la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo realizada por don Demetrio.

Ha sido parte apelada la DELEGACION DEL GOBIERNO, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 15 de enero de 2014, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 34 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 397/12, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:

"1.-Desestimar el recurso contencioso-administrativo PAB número 297/2013, interpuesto por la representación procesal de don Demetrio contra la Resolución de 20 de junio de 2013, de la Delegación del Gobierno en Madrid, desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior Resolución de 20 de febrero de 2013, por la que se denegó la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo formulada por el recurrente.

2.-Todo ello sin realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en este procedimiento.".

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes por don Demetrio, representado y asistido por la Letrada la Letrada doña Juana M.ª Malca Leo, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite, se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación De Gobierno representada y asistida por el Abogado Del Estado.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 23 de julio de 2014, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª. M.ª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 15 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 34 de los de esta Villa, en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 297/13, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Demetrio contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, de 20 de junio de 2013, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la resolución de 20 de febrero de 2013, por la que se denegó la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo a don Demetrio.

Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Demetrio solicitando su anulación de la misma y que se le conceda el permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar que en su día solicitó. En defensa de su pretensión, y en esencia, alega que los antecedentes penales no son motivo suficiente para denegarle el permiso solicitado; que su solicitud la formuló el día 15 noviembre 2012 del Real Decreto 2393/2004 ya que el Real Decreto actualmente vigente es el Real Decreto 557/2011, 20 de abril; que solicitó una residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar del artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011; que si bien es cierto que fue condenado lo fue por un delito contra la seguridad del tráfico y que, tal y como se ha acreditado, la pena se encuentra en la actualidad cumplida conforme acredita mediante certificación de 15 de octubre de 2012; que en este caso procede valorar el tipo de residencia que solicitó y las circunstancias del caso; que no se trata de una aplicación automática de los antecedentes penales; que es padre de un menor español y que toda su familia reside desde hace más de cinco años en España; que la madre del menor también reside en España así como otra hermana del menor;

que en el caso de que no se le dé el permiso solicitado se vulnera el derecho a la familia del menor; lo dispuesto en el artículo 18 de la CE y Tratados Internacionales suscritos por España.

El Abogado del Estado interesa, por su parte, la confirmación de la Sentencia apelada, cuyos acertados Fundamentos deben prevalecer sobre las alegaciones de la contraparte.

SEGUNDO.- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto al considerar conforme a derecho la resolución administrativa recurrida habida cuenta de que consta acreditado que el actor fue condenado por sentencia firme de 28 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Arganda del Rey, por un delito contra la seguridad del tráfico, por lo que el actor tiene antecedentes penales sin cancelar, antecedentes que se encontraban vigentes y sin cancelar en el momento de presentar la solicitud de residencia temporal, y representan un elemento obstativo para la concesión de la autorización solicitada.

El actor no niega que existan los antecedentes penales en su contra ni que los mismos estuvieran vigentes en la fecha de su solicitud, no obstante tener sus responsabilidades penales satisfechas, cuestiones que no deben ser confundidas.

Se centra el apelante y recurrente, tal y como ya hemos reflejado más arriba, en expresar su disconformidad con la valoración realizada por la Administración, y confirmada por el juzgado, de sus circunstancias personales, sobre la base de que se ha dado aplicación a lo dispuesto en el Real Decreto 2393/2004, ya derogado, en lugar de aplicar, como estima que procede, el Real Decreto 557/2011 en vigor, cuestión que pasamos a examinar.

TERCERO.- EL Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, dispone en el artículo 124, relativo a la autorización de residencia temporal por razones de arraigo, lo siguiente:

" Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

1. Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países enque haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.

A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite.

2. Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.

Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:

a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.....

3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.

4. Por Orden del titular del Ministerio de la Presidencia a propuesta de los titulares de los Ministerios del Interior y de Trabajo e Inmigración y previo informe de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, se podrá determinar la aplicación de la situación nacional de empleo a las solicitudes de autorización de residencia temporal por razones de arraigo social." El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, relativo a la situación de residencia temporal, precepto aplicado por la administración demandada, tanto en su redacción vigente hasta el día 30 de junio de 2013 como en su redacción anterior, dispone lo siguiente:

" 1. La residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años. Las autorizaciones de duración inferior a cinco años podrán renovarse, a petición del interesado, atendiendo a las circunstancias que motivaron su concesión. La duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal y de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.

2. La autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo se concederá a los extranjeros que dispongan de medios suficientes para sí y, en su caso, para los de su familia.

Reglamentariamente se establecerán los criterios para determinar la suficiencia de dichos medios.

3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.

En estos supuestos no será exigible el visado.

4. La autorización inicial de residencia temporal y trabajo, que autorizará a realizar actividades lucrativas por cuenta propia y/o ajena, se concederá de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 36 y siguientes de esta Ley.

5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido... " La resolución administrativa recurrida denegó la solicitud realizada por el actor en aplicación de lo dispuesto en los artículos 31.3 y 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 así como en aquel artículo ya citado del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril; también expresa que la decisión denegatoria de la concesión del permiso de resistencia por arraigo solicitado se adopta de conformidad con lo dispuesto en los citados preceptos, reflejando que el recurrente presentó su solicitud el día 15 de noviembre de 2012.

Por tanto, desde un punto de vista estrictamente formal no puede ser aceptada la alegación del recurrente que expresa inaplicación del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que entiende el actor que le resulta más favorable. Cuestión diferente será la relativa a la concreta valoración que se ha realizado de los antecedentes penales del actor como causa única obstativa en la que se apoya la administración para la denegación del permiso de residencia solicitado al entender que tales antecedentes impiden la concesión del permiso de residencia por arraigo familiar solicitada por el actor.

Como más arriba hemos reflejado, y se reitera en el recurso de apelación, resulta que los antecedentes penales del actor se encontraban vigentes al tiempo de presentar su solicitud así como en el momento de dictarse la resolución denegatoria del permiso solicitado. Procederá examinar, por tanto, si constituye un obstáculo para la concesión del mismo, por venir así impuesto en la norma de aplicación o, por el contrario, como sostiene el apelante, la regulación contenida en la Ley 4/2000 y en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, no impide la concesión del permiso de residencia por razones de arraigo familiar a pesar de que el solicitante tenga antecedentes penales.

El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, se refiere en sus distintos apartados a la situación de residencia temporal, y comienza señalando que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, y que la duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal así como de las renovaciones se establecerá reglamentariamente; a continuación, en su apartado segundo, refiere a la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo; en su apartado tercero se refiere la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente; y en su apartado quinto dispone que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia. Dicho artículo 31 de la Ley Orgánica de extranjería se refiere en cada uno de sus apartados a distintas modalidades de residencia temporal en atención a las circunstancias concretas en él contempladas, esto es, en él se cita la autorización inicial de residencia temporal en distinto apartado que la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales. Es el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 el que se refiere a la situación de residencia temporal por razones de arraigo así como por razones de humanitaria o circunstancias excepcionales, y el artículo 31.5 el que se refiere a la autorización de residencia temporal.

Por su parte, el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, vigente hasta el 30 de junio de 2011, regulaba en su artículo 45 las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, refiriéndose, entre otros, a los distintos supuestos en los que por razones de arraigo se podría conceder una autorización de residencia, citando los supuestos de arraigo laboral, y cuando se tratara de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles;

su párrafo tercero venía referido a la autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, en los términos previstos en el artículo 31.3 de su reglamento de aplicación, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado por el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre, y por último también se refería a los casos a los que se refieren los artículos 31.4 y 34.1 del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, así como a la concesión de la residencia temporal por razones humanitarias, así como en los supuestos de colaboración con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. En virtud de su carácter excepcional, se preveía que la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales concedida por los supuestos de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, a diferencia de los demás supuestos, en los que el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización para trabajar en los registros de los órganos competentes para su tramitación.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, como expresan su exposición de motivos refiere el Título IV (artículos 45 y ss.), a la autorización de residencia temporal, y el Título V a la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 123 y ss.), y mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones: por una parte, reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; y, por otra parte, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. En su artículo 46 se refiere a los requisitos necesarios para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, supuesto del cual el extranjero solicitante deberá, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; en el artículo 64 reitera los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En relación a los supuestos de arraigo familiar se dispone en el artículo 124 que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar "Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo", y "Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

No se puede colegir de la normativa legal y reglamentaria a la que nos venimos refiriendo y en relación a los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 que el requisito de que el extranjero solicitante del permiso inicial de residencia carezca de antecedentes penales dado que tanto la Ley Orgánica como el Reglamento 557/2011 se refieren de manera separada a los distintos supuestos en los que se basa la solicitud de residencia para la determinación de los requisitos aplicables de tal manera que cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

En el caso que venimos analizando el actor ha acreditado a través de los documentos por él aportados al expediente administrativo que es padre de un menor a quien se ha atribuido la nacionalidad española con valor de mera presunción (no desvirtuada), y también se ha acreditado que convive con el menor, sin que se pueda presumir, sin prueba alguna al efecto, que el actor no cumple con sus obligaciones paterno filiales, o sin que se pueda interpretar que la mera presentación del certificado de empadronamiento conjunto con su hijo no sea suficiente a los efectos de acreditar la convivencia habida cuenta de que no existe prueba alguna que permita estimar que tal circunstancia no sea cierta.

Por tanto, la motivación expresada en la resolución administrativa denegatoria de la residencia por razón de arraigo familiar solicitada, referida a los antecedentes penales no puede estimarse acertada dado que estamos ante un supuesto de los contemplados en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, y en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011. Si los antecedentes penales no pueden ser considerados como por sí solos, en estos supuestos de residencia por razón de arraigo familiar, circunstancia objetiva para denegar la concesión, y ésta es la única razón en la que se ha apoyado las resolución administrativa denegatoria, y habida cuenta de que en el presente caso consta acreditado por el actor la convivencia con su hijo menor de edad respecto al cual no podemos presumir que no cumpla con sus obligaciones paterno filiales, la consecuencia no puede ser otra que la estimación del presente recurso y reconocer su derecho a la concesión del permiso de residencia por arraigo familiar solicitado.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, no procede imponer las costas de este recurso al recurrente en apelación, al haber sido estimada su pretensión, y no existir motivos que justifiquen su imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

F A L L A M O S

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación número 359/14 interpuesto por don Demetrio, representado y asistido por la Letrada doña Juana M.ª Malca Leo, contra la Sentencia de 15 de enero de 2014, y debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de Delegación del Gobierno en Madrid, de 20 de junio de 2013, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la resolución de 20 de febrero de 2013, por la que se denegó la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo, que se revoca, reconociendo el derecho de don Demetrio a la concesión del permiso de residencia por arraigo familiar solicitado; sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma.

Sra. D.ª. M.ª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de lo que, como Secretaria, CERTIFICO

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