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Declaración de independencia: el día después; por Javier García Fernández, catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad Complutense de Madrid

05/12/2014
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El día 5 de diciembre de 2014, se ha publicado en el diario El País, un artículo de Javier García Fernández, en el cual el autor opina que la eventual proclamación parlamentaria en Cataluña posee una densidad jurídica limitada.

DECLARACIÓN DE INDEPENDENCIA: EL DÍA DESPUÉS

Uno de los autores más representativos del realismo jurídico escandinavo, el danés Alf Ross, publicó en 1952 una obra titulada ¿Por qué democracia? (Madrid, 1989) donde definía la democracia política, que conlleva un sentido jurídico, como una forma de gobierno en donde triunfa la idea de la mayoría frente a aquellas formas de gobierno donde se recurre a la violencia y triunfa el más fuerte. Esta contraposición explica que el jurista danés se planteara el problema del empleo de la fuerza en democracia. Señalando que el valor democrático más importante consiste en la discusión pacífica en lugar de la fuerza, Ross afirmaba que, a diferencia de la autocracia, la democracia sólo recurre a la fuerza para defenderse de ataques violentos. Otro gran filósofo de la política, el estadounidense John Rawls, publicó en 1971 su obra más conocida, Teoría de la justicia (México, D. F., 1979), donde reflexionaba sobre la tolerancia hacia los intolerantes. Después de plantearse si la justicia permite tratar con tolerancia al intolerante, Rawls llegaba a la conclusión de que los hombres pueden ponerse de acuerdo en el principio de igual libertad para todos. Pero, añadía, es posible que la libertad del intolerante se tenga que limitar para preservar la libertad bajo una Constitución justa.

Estas reflexiones de dos grandes pensadores del siglo XX ayudan a situar los problemas jurídicos que pueden surgir si el Parlamento de Cataluña declarara la independencia de esta comunidad. Quizá pueda parecer alarmista o precipitada esta reflexión pero tras su conferencia del 25 de noviembre Mas, como escribía Vidal-Folch en este diario, ha atravesado el Rubicón. Ya sólo piensa en unas elecciones no partidistas en las que si triunfa, su Gobierno comunicaría al español y a la Unión Europea la intención de constituir un Estado independiente y prepararía “estructuras de Estado” para celebrar después elecciones constituyentes proclamando la independencia. Todo ello conforme al documento El proceso constituyente elaborado por el Consejo Asesor para la Transición Nacional donde se explica cómo constituir un Estado independiente en un escenario de no colaboración con el Estado español, mediante una declaración del Parlamento autonómico.

La conferencia revela que Mas “va en serio” a pesar de que su independentismo sólo es apoyado, en el mejor de los casos, por un tercio de los electores catalanes. Habrá que esperar a ver los resultados de las candidaturas apartidistas pero los independentistas están mejor organizados y más motivados que los no independentistas y el primer partido no independentista del actual Parlamento, el PSC, no puede, con su doble lenguaje, constituir un referente rotundo frente a Mas. En todo caso, la posibilidad de un triunfo electoral de las candidaturas independentistas está ahí y hay que afrontarla. Es posible incluso que, con la astucia que pregona Mas, ni siquiera haya una declaración parlamentaria de independencia para que no pueda recurrirse ante el Tribunal Constitucional.

Antes de avanzar conviene decir que el Estado está legitimado para actuar ante acciones más o menos formalizadas que comportan de facto la declaración de independencia de una comunidad autónoma. Desde un punto de vista filosófico, como decía Ross, si la democracia puede recurrir a la fuerza para defenderse de ataques, a fortiori podrá dictar normas y aplicar actos jurídicos que ni siquiera conllevan violencia física para impedir que se consoliden las “estructuras de Estado”. Y desde el punto de vista del Derecho positivo, la Constitución ha previsto mecanismos para hacer frente a situaciones excepcionales (artículos 117 y 155), además de las previsiones del Código Penal.

¿Qué hacer el día de la declaración de independencia o el día en que, sin esa declaración, el Gobierno catalán se dirija al Gobierno de la Nación y a los órganos comunitarios expresando su intención de constituir el nuevo Estado? La declaración parlamentaria de independencia es un acto jurídico que, por sí solo, posee una densidad jurídica limitada y bastará con su impugnación ante el Tribunal Constitucional para suspenderla. Pero, con declaración parlamentaria o con una mera comunicación, Mas intentará crear estructuras de Estado, y es ahí donde se debe intervenir.

Habrá quien piense que son las Fuerzas Armadas las que deben intervenir. Hasta hace pocas semanas, parecía que esa opción era impensable, dada la conciencia democrática y la apoliticidad de las actuales Fuerzas Armadas. Pero las palabras de ciertos generales obligan a ponerse en guardia. Los Gobiernos conservadores, a diferencia de los Gobiernos socialistas, simpatizan con un cierto nivel de autonomía de las Fuerzas Armadas y en ese caldo de cultivo pueden surgir ideas y debates sobre una eventual intervención militar en una Cataluña declarada independiente. Mejor olvidarlo. En primer lugar, porque una intervención militar provocaría muy posiblemente una reacción violenta, por minoritaria que fuese. En segundo lugar, porque la historia demuestra que cuando un Estado se pone bajo de la protección de los ejércitos, es difícil liberarse de esa tutela.

Pero excluir rotundamente una intervención militar no quiere decir que el Estado democrático se cruce de brazos. Como dice el documento El proceso constituyente, la declaración de independencia ha de ir acompañada de la “desconexión del sistema institucional y jurídico español”. Ahí, sin acuerdo con el Estado, ya tendríamos un delito de rebelión si no le faltara el requisito de la violencia (artículo 472.5.º del Código Penal), pero el hecho de que no encaje en el tipo penal no significa que el Estado deba contemplar pasivamente la situación.

Si el Gobierno catalán actúa, habrá que impedir que organice esas estructuras estatales que tanto gustan a los independentistas. Las Fuerzas de Seguridad de la comunidad autónoma no pueden ser utilizadas como fuerza premilitar y habrá que ponerlas bajo la dependencia del Delegado del Gobierno. La Hacienda autonómica no debe financiar la Administración rebelde. Igualmente, las entidades locales no deben ser la red periférica del proto-Estado. Además, entre las competencias atribuidas a Cataluña por su Estatuto de Autonomía, encontramos algunas (cajas de ahorro, protección civil, infraestructuras de transporte y comunicaciones, mercados de valores, sistema penitenciario, etcétera) que pueden consolidar el nuevo Estado. El Gobierno tiene instrumentos constitucionales para reaccionar respetando la autonomía catalana pues los ciudadanos catalanes no deben ser castigados por las aventuras desestabilizadoras de una minoría intolerante. Tales instrumentos son la legislación propia del Estado en materia de Fuerzas de Seguridad, Hacienda y régimen local más los artículos 150.3 y 155 de la Constitución.

El artículo 150.3 prevé que el Estado podrá dictar leyes de armonización de la normativa autonómica cuando lo exija el interés general. Es un precepto que sólo se aplicó una vez, con la LOAPA de 1982, declarada inconstitucional por la sentencia 76/1983, de 5 de agosto. Desde entonces la jurisprudencia y la doctrina han sido escasas. Como son leyes excepcionales, aparece la duda de si podrían dictarse para una sola comunidad autónoma. A mi juicio, si la ley definiera el interés general de hacer frente a la independencia de una comunidad autónoma, sólo se aplicaría en el ámbito espacial donde se dé ese supuesto de hecho. La segunda posibilidad es el artículo 155. Es un precepto inaplicado que permite al Gobierno, previa aprobación del Senado, adoptar las medidas necesarias cuando una comunidad autónoma incumpla sus obligaciones. Tiene una ventaja sobre las leyes armonizadoras: que con un solo acto jurídico se podrían adoptar todas las medidas necesarias. Finalmente, no vendría mal replantearse el artículo 472.5.º del Código Penal, pues el desafío de Mas nos muestra que se puede intentar declarar la independencia en parte del territorio nacional sin alzarse violentamente.

Todo esto no impide negociar con Mas y con el PSOE para llegar a una reforma constitucional y estatutaria que frene el independentismo minoritario. Pero ya dijo Maquiavelo que Moisés, Ciro, Teseo y Rómulo no habrían podido hacer guardar mucho tiempo sus constituciones si hubiesen estado desarmados, como lo estaba Savanarola (El Príncipe, VI). Con el derecho la democracia se arma ante los Savanarolas.

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