Diario del Derecho. Edición de 15/12/2017
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  • EDICIÓN DE 19/11/2014
 
 

Se condena al acusado por un delito de abandono temporal de su hijo de 3 años de edad al dejarlo solo en su domicilio durante dos horas, tiempo en el niño logró subirse a una silla para tratar de salir al exterior

19/11/2014
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En el presente caso ha quedado acreditado que la conducta del acusado es subsumible en el delito de abandono temporal de un menor previsto en el art. 230 del CP, por cuanto dejó solo en su domicilio a su hijo de tan sólo tres años de edad, por espacio de, al menos, dos horas; el hecho de que cuando aquél se marchó del domicilio el menor pudiese estar dormido, no excluye la tipicidad de su conducta, pues era previsible que un niño de esa edad se despertase, se levantase y comenzase a andar sólo por la casa en busca de un adulto, lo que así efectivamente sucedió, hasta el punto de que el niño logró subirse a una silla para tratar de salir al exterior, quedando expuesto a una situación de peligro manifiesta y evidente.

Iustel

A pesar de ser incuestionable la comisión del delito imputado al recurrente, sin embrago la Sala rebaja la pena impuesta en la sentencia recurrida, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y carecer el acusado de antecedentes penales.

Sección: 1

N.º de Recurso: 156/2013

N.º de Resolución: 123/2014

Ponente: INOCENCIA EUGENIA CABELLO DIAZ

AUDIENCIA PROVINCIAL PENAL DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

SENTENCIA

En Las Palmas de Gran Canaria, a seis de junio de dos mil catorce Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria el Rollo de Apelación n.º 156/2013, dimanante de los autos del Juicio Rápido n.º 62/2012 del Juzgado de lo Penal número Dos de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito de abandono temporal de menores contra don Camilo, representado por el Procurador don Eduardo Briganty Rodríguez y defendido por la Abogada doña María del Pilar Santana Rodríguez; en cuya causa, además, ha sido parte, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. doña Cristina Coterón Romero.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de de Las Palmas de Gran Canaria en los autos del Juicio Rápido n.º 62/2012 en fecha veintitrés de octubre de dos mil doce se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

"ÚNICO.- De la prueba practicada queda acreditado y así se declara que Camilo, sin antecedentes penales, sobre las 5:00 horas del día 14 de Octubre de 2012, en el domicilio sito en la CALLE000 n.º NUM000 , EDIFICIO000, NUM001 de esta capital, dejó a su hijo Eugenio, de 3 años de edad, ausentándose del domicilio por espacio de al menos desde las 05:00 hasta las 07:00 horas durante la cual el niño se subió a una silla y se asomó a una ventana." SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a Camilo como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de abandono temporal de menores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y todo ello con la imposición de las costas derivadas del presente procedimiento." TERCERO.- Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado con las alegaciones que constan en el escrito de formalización del recurso de apelación, no solicitándose la práctica de nuevas pruebas. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo la representante del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, correspondió el conocimiento del recurso, por turno de reparto, a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación n.º se registró el presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente y, no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día y hora para deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La representación del recurrente se alza frente a la sentencia de instancia al objeto de que se absuelva al acusado del delito de abandono temporal de menores previsto y penado en el artículo 230 del Código Penal, pretensión que sustenta en los siguientes motivos de impugnación:

1.º) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, dado que se sostiene que en los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada no se hace referencia a la prueba en base a la cual la juez de Instancia considera acreditado que el niño se subió a una silla, considerando, además, la referida representación procesal que en la declaración de Hechos Probados de dicha resolución se omite toda mención a la voluntad deliberada de abandono y de incumplimiento de las obligaciones de vigilancia asumidas por su el recurrente hacia el menor, ni la interrupción maliciosa de los cuidados que precisaba al objeto de considerar acreditado el elemento subjetivo del delito de abandono temporal de menores del artículo 230 del Código Penal, tipo penal éste que no admite la comisión culposa.

2.º) Vulneración del principio de legalidad proclamado en el artículo 25.1 de la Constitución Española, por indebida aplicación de los artículos 229.1 y 230 del Código Penal, al no concurrir en la conducta del acusado todos los elementos precisos para la integración del tipo penal.

SEGUNDO.- En relación al alcance del derecho a la presunción de inocencia y a las comprobaciones que ha de efectuar el Tribunal cuando en el proceso penal se alega por vía de recurso la vulneración de dicho derecho fundamental, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 1.088/2007, de 26 de diciembre, a propósito del recurso de casación, declaró lo siguiente:

"1. El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y es respetuosa con las máximas de experiencia y con los conocimientos científicos y no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o errónea.".

En el presente caso, la declaración de hechos probados de la sentencia apelada se sustenta en auténticas pruebas de cargo aptas para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así:

En primer término, la juzgadora de instancia analiza la declaración del acusado, quien no ofrece una explicación satisfactoria acerca de las razones que le llevaron a dejar a su hijo sólo en casa (pues, sostuvo que había bajado un momento a la calle para ayudarle a un amigo a arreglar el coche, sin proponer prueba al respecto), resultando contradicha su versión acerca del período de tiempo durante el cual el menor quedó sólo en casa (media hora, según él), con la prueba testifical práctica, de la que se desprende un período de tiempo bastante superior, y, de, al menos, dos horas.

Y, en segundo lugar, la juez analiza la prueba testifical, de la que resultan las circunstancias y el período de tiempo durante el cual el menor quedó sólo. A saber, las declaraciones de doña Virginia y don Julián , quienes al pasar por la calle, sobre las 05:00 horas, escucharon al niño llorando y asomado a la ventana, permaneciendo aquéllos a la espera de que llegasen los agentes de la Policía, las declaraciones prestadas por éstos, quienes acudieron a las 05:45 horas y llamaron a las puertas de varios vecinos del inmueble (entre ellos, doña Almudena, que corrobora tal extremo y la hora de llegada de aquéllos), llamando, asimismo, los agentes a los bomberos para acceder al interior de la vivienda, lo cual no fue preciso ya que, finalmente, el acusado y padre del menor llegó a su casa sobre las 07.00 de la mañana.

Ciertamente, que en la sentencia de instancia se omite toda referencia al medio de prueba del que resulta acreditado que el menor, cuando estaba asomado a la ventana, estaba subido sobre una silla, sin embargo, la existencia de tal dato consta desde el inicio de la causa, pues los agentes actuantes hicieron constar en el atestado que, al entrar en la vivienda, junto a la ventana en la que había estado el menor, había una silla, extremo éste corroborado en el juicio oral, según se hace constar en el acta, por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional n.º NUM002, quien no sólo hizo referencia a que al lado de la ventana había una silla, sino, además, a que dicha ventana estaba abierta, lo cual, por otra parte, ha de ponerse en concordancia con los juguetes que los dos primeros testigos citados (doña Virginia y don Julián ), a su llegada, vieron tirados en la calle, junto a la ventana, dato revelador de que los juguetes habían sido arrojados por el niño a través de la ventana.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del motivo analizado.

TERCERO.- Igualmente, hemos de rechazar el motivo de impugnación por el que se denuncia la infracción de los artículos 229.1 y 230 del Código penal, puesto que los hechos descritos en el factum de la sentencia de instancia son claramente subsumibles en el delito de abandono temporal de menores descrito en el artículo 230 del Código Penal.

Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 1.772/2011, de 4 de octubre, con motivo del recurso de casación interpuesto contra sentencia en la que la Audiencia Provincial de Madrid condenó a los recurrentes como autores de un delito de abandono temporal de un menor del artículo 230, en relación con el artículo 229.1 del Código Penal, declaró lo siguiente:

"SEGUNDO.- Formaliza un primer motivo en el que denuncia para la acusada Filomena, madre del menor, la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia argumentando que "ha quedado probado en todo momento que la madre no abandonó, sino que lo dejó al cuidado de una mayor de edad", en referencia a su hija, hermana del menor, también condenada por los hechos en la sentencia.

El tipo penal de abandono de menor de edad es un delito cuyo bien jurídico trata de proteger al menor al que debe dispensarse los cuidados necesarios que requiere y que aparecen relacionados en la legislación protectora sobre el menor, básicamente recogidas en el Código civil y la ley de protección jurídica del menor.

La conducta típica consiste en la realización de una conducta, activa u omisiva, provocadora de una situación de desamparo para el menor por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos en la normativa aplicable. La situación de desamparo, concepto normativo del tipo penal, aparece definida en los estudios de protección a la infancia que refieren tal situación, en síntesis, a supuestos en los que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores. El Código civil, en su art. 172, refiere la situación de desamparo a la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

Esta situación de desamparo ya supone un riesgo para el menor por lo que el ordenamiento jurídico protector de la infancia dispone medidas de protección mediante intervenciones de carácter administrativo que las leyes protectoras regulan y los profesionales de los servicios sociales han de aplicar.

El abandono en los términos señalados supone una acción u omisión, provocadora de la situación de desamparo. Cuando esa situación es provocada y alcanza una singular relevancia la conducta se subsume en el tipo penal del abandono, arts. 229 y 230, tipicidad compatible con las medidas administrativas pues en tanto las autoridades administrativas adaptan medidas de protección del menor, constituyendo éste el objeto de su actuación, el Código penal interviene para reprochar una conducta provocadora de la situación de desamparo.

Cuando el riesgo aparece concretado en una situación de peligro para un bien jurídico del menor, como pudiera ser el recogido en el hecho probado, podremos encontrarnos con un delito intentado que, en este caso, no ha sido objeto de acusación. El hecho descrito en el relato fáctico es claro en la descripción de una situación de riesgo para el menor que fue abandonado a su suerte.

Los recurrentes no discuten el presupuesto típico del delito de abandono temporal. Su concurrencia aparece probada por las periciales realizadas y las testificales de quienes asistieron al menor. Así resulta que el menor, de 23 meses de edad, se encontraba en el rellano de la escalera, desnudo, hambriento y en deplorables condiciones higiénicas, siendo diagnosticado por los médicos de maltrato infantil por omisión de cuidados. Concurre, pues, la situación de abandono y la situación de riesgo inminente derivado de la conducta de las acusadas." Entendemos que la conducta del acusado es subsumible en el delito de abandono temporal de un menor previsto en el artículo 230 del Código Penal, por cuanto dejó solo en su domicilio a su hijo de tan sólo tres años de edad, por espacio de, al menos, dos horas, y, el hecho de que cuando aquél se marchó del domicilio el menor pudiese estar dormido, no excluye la tipicidad de su conducta, pues era previsible que un niño de esa edad se despertase, se levantase y comenzase a andar sólo por la casa en busca de un adulto, lo que así efectivamente sucedió, hasta el punto de que el niño logró subirse a una silla (desconociéndose quien la colocó previamente junto a la ventana) para tratar de salir al exterior, quedando expuesto a una situación de peligro manifiesta y evidente, que sólo encontraría concreción en función de lo que al menor se le ocurriese hacer. En tal sentido, no puede desconocerse que esa situación de riesgo disminuiría de haber tenido el niño una edad inferior, en la que por sus condiciones físicas no pudiese levantarse y caminar, o, incluso, varios años más, en los que, contando con desarrollo psicológico mayor, muy posiblemente se habría percatado de que lo aconsejable era permanecer expectante en el interior de la casa a la espera de que llegase su padre y no alertar a terceros de la ausencia de éste.

CUARTO.- No obstante lo anteriormente expuesto, procede la estimación parcial del recurso de apelación precisamente por uno de los motivos invocados por el recurrente, la infracción de los artículos 229.1 y 230 del Código Penal, si bien por razones distintas a las esgrimidas por la representación procesal del apelante.

En efecto, no puede pasar desapercibida para este Tribunal la infracción de tales preceptos al aplicarse la pena, pues la impuesta, doce meses de prisión, no se ajusta a la degradación en un grado que previene el artículo 230 del Código Penal.

Así es, el artículo 230 del Código Penal dispone que "El abandono temporal de un menor de edad o de un incapaz será castigado, en sus respectivos casos, con las penas inferiores en grado a las previstas en el artículo anterior." El artículo 229.1 del Código Penal sanciona con pena de prisión de uno a dos años el abandono temporal de un menor de edad o un incapaz por parte de la persona encargada de su guarda.

Y, la pena inferior en grado a la prevista en el artículo 229.1 del Código Penal es de seis meses de prisión a once meses y veintinueve días, conforme a lo dispuesto en la regla 2.ª del artículo 70.1 del Código Penal (precepto, según el cual "La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer) Por tanto, dado que en la sentencia de instancia se impone la pena interesada por el Ministerio Fiscal, sin hacerse mención a concretos criterios de individualización de la pena, conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1.6.ª del Código Penal, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, constando, por el contrario, que el acusado carece de antecedentes penales, procede la imposición de las penas en la cuantía mínima prevista legalmente, esto es, seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

TERCERO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere ( artículos 239 y 240.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS:

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador don Eduardo Briganty Rodríguez, actuando en nombre y representación de don Camilo contra la sentencia dictada en fecha veintitrés de octubre de dos mil doce por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Juicio Rápido n.º 62/2012, REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN e imponiendo a don Camilo la pena de seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remítase otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones originales.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.

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