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  • EDICIÓN DE 30/06/2014
 
 

Jaque a la libertad de información; por Enrique Gimbernat, catedrático de Derecho Penal

30/06/2014
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El día 30 de junio de 2014, se ha publicado en el diario El Mundo, un artículo de Enrique Gimbernat, en el cual el autor critica dos sentencias del Tribunal Constitucional que desdeñan el derecho del público a ser informado.

JAQUE A LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN

La Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 176/2013, de 21 de octubre, estima que la publicación de varias fotografías, en el programa de televisión Crónicas Marcianas, de Francisco Álvarez-Cascos cuando era ministro de Fomento, en 2004, en compañía de su entonces pareja sentimental y posterior esposa, María Porto, tomadas durante sus vacaciones y en lugares públicos, como lo eran la terraza y la playa de un hotel de Lanzarote, habían vulnerado el derecho a la intimidad y a la propia imagen de ambas personas.

Lo primero que hay que decir contra esta sentencia es que, si, como reiteradamente ha definido el TC, el derecho a la intimidad “tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de vida frente a la acción y el conocimiento de los demás”, entonces ¿cómo se puede decir en serio que se está reservando ese ámbito íntimo al conocimiento de los demás, siendo así que Álvarez-Cascos se hacía acompañar de María Porto en espacios públicos, a la vista de cientos de clientes del hotel -huéspedes y visitantes-, es decir: cuando, por definición, no estaba reservando al conocimiento de los demás su presencia en ese espacio público junto a su pareja sentimental? La intimidad -o sea: la sustracción de un comportamiento “al conocimiento de los demás”- requiere que esa voluntad de privacidad se haya manifestado en el mundo exterior poniendo obstáculos a la percepción de otras personas, tal como sucede cuando la actividad en cuestión se desarrolla dentro de un domicilio o en la habitación de un hotel o en el interior de un automóvil o en cualquier otro lugar reservado o apartado, pero, por tautológico, esa voluntad carece de objetividad alguna cuando el supuesto agraviado ha sido el primero en permitir que su actividad se desarrollara a ojos vista.

La sentencia estima que se ha vulnerado también el derecho de ambas personas a la propia imagen. La Ley Orgánica de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen (LOPC) considera intromisión ilegítima la captación y publicación de imágenes de personas privadas, en contra de su voluntad, aunque se hayan tomado en lugares públicos (art. 7.º.5). Pero, por lo que se refiere a personalidades notorias, el legislador español, después de ponderar ese derecho a la propia imagen con el de la libertad de expresión, ha establecido en el art. 8.º.2.a), inequívocamente y sin restricción alguna -y sin que desempeñe ya papel alguno la voluntad de aquel cuya imagen se reproduce-, que: “En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá: a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público”. Como, al tiempo de la publicación de las fotografías tomadas en “un lugar abierto al público”, Álvarez-Cascos “ejercía un cargo público”, esta sentencia del TC, al considerar ilícita la captación de las imágenes tomadas en Lanzarote, entra en irremediable contradicción con el art. 8.º.2.a) LOPC, por lo que, antes de dictar sentencia, y conforme al art. 52.2 de la Ley Orgánica del TC, la Sala del TC debería haber planteado al Pleno una autocuestión de inconstitucionalidad, para examinar la eventual inconstitucionalidad del art. 8.º.2.a) LOPC -porque vulneraría el derecho a la propia imagen-, puesto que, dado su sentido literal, la única interpretación posible que admite ese art. 8.º.2.a) es que esas fotografías constituían un ejercicio legítimo del derecho a la libertad de información. El que, además de Álvarez- Cascos, apareciera en las imágenes otra persona, no modifica en nada lo que acabo de afirmar: porque, independientemente de que, a lo sumo, sólo debería haberse otorgado el amparo a ésta, pero no a aquél, en cualquier caso, y como acertadamente establece la STS (Sala 1.ª) 719/2009, de 16 de diciembre, bajo ponencia de Xiol, que había estimado que la publicación de esas fotografías estaba amparada por la libertad de información, sentencia del TS que ha sido anulada por esta STC 176/2013, “la presencia de una persona que aparecía con el personaje público afectado tenía carácter accesorio y resultaba necesaria para transmitir la información”.

Finalmente, incluso para la lamentable y restrictiva sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo (STEDH) de 24 de junio de 2004 (Ernst von Hannover contra Alemania), a la que nos referiremos más tarde, en la captación de las imágenes de Álvarez-Cascos habría prevalecido el derecho de información, porque el motivo por el cual se consideró ilegitima la publicación en Alemania de fotografías de Carolina de Mónaco -sola y acompañada-, en lugares públicos haciendo deportes, paseando o de vacaciones, fue el de que Estrasburgo estimó que Carolina y sus acompañantes eran solamente “personas notorias”, que no desempeñaban funciones políticas, afirmando el TEDH, sin embargo, que a otra conclusión habría llegado si las fotografías hubieran reproducido imágenes de personas que ejercen funciones públicas, ya que “existe un derecho del público a ser informado, derecho esencial en una sociedad democrática que puede incluso referirse a aspectos de la vida privada de personas públicas, concretamente cuando se trata de personalidades de la política”. Es decir: que, incluso para esta -hasta decir basta- restrictiva STEDH, en la captación de las imágenes de Álvarez-Cascos habría prevalecido el derecho a la información, ya que en aquel momento era ministro de Fomento y, consiguientemente, “una personalidad de la política”.

La todavía más reciente STC 19/2014, de 10 de febrero -que ha pasado tan desapercibida a la opinión pública como la anterior-, anulando también otra sentencia de la Sala 1.ª del TS (la 125/2011, también con ponencia de Xiol), que no había apreciado vulneración de derecho fundamental alguno, otorga el amparo a la actriz Melani Olivares, conocida especialmente por su intervención en la serie televisiva Aída, de quien la revista Interviú había publicado varias fotografías en topless mientras se encontraba en una concurrida playa de Ibiza. El TC estima que la difusión de esas fotografías -en contradicción nuevamente con la ponderación efectuada por el art. 8.º.2.a) LOPC, que permite expresamente la publicación de imágenes captadas “en lugares públicos” (aun sin su consentimiento) de “personas que ejerzan... una profesión de notoriedad”- ha lesionado el derecho a la propia imagen de la actriz. En este caso, aunque estamos ante el ejercicio de la libertad de expresión desarrollada por profesionales de la información, el TC considera que esa libertad no puede prevalecer sobre el derecho de la afectada a la propia imagen, ya que, con la publicación de las fotografías, no se “contribuye a la formación de la opinión pública”, porque se trata de una información que “no es estrictamente de carácter político, económico, cultural o científico, sino meramente de entretenimiento”, y “porque no cabe identificar indiscriminadamente interés público con interés del público, o de sectores del mismo ávido de curiosidad”.

Para fundamentar su fallo, esta sentencia del TC acude nuevamente a la STEDH (Sección 3.ª) von Hannover contra Alemania, de 2004, a la que cita nada menos que en cuatro ocasiones, y no quiere ver ni en pintura la posterior STEDH (Pleno) de 7 de febrero de 2012 (Carolina de Mónaco contra Alemania) que, en gran medida, rectifica los principios establecidos en su sentencia de 2004 (si el TC no conoce esta sentencia del TEDH de 2012, malo, y si, conociéndola, no la menciona porque no le vienen bien ni sus Fundamentos Jurídicos ni su Fallo, mucho peor). Y es que, en efecto, la posterior STEDH de 7 de febrero de 2012 estima que no han vulnerado ningún derecho de Carolina de Mónaco ni de su entonces marido von Hannover -tampoco el de la propia imagen- las revistas alemanas que publicaron tres fotografías de ambos cónyuges durante sus vacaciones de esquí en las estaciones invernales de St. Moritz (en 2002 y en 2003) y de Zürs am Arlberg (en 2004), distinguiendo ahora la sentencia entre personas privadas, por una parte, y públicas, por otra, en las que incluye, no sólo a los políticos, sino también a aquéllas que tienen una proyección notoria, afirmando la existencia de un “interés general”, en lo que se refiere a fotografías o artículos de prensa “no solamente cuando la publicación se refiere a cuestiones políticas o crímenes cometidos, sino también cuando se refiere a cuestiones relativas al deporte o a actores”, por lo que, tanto Carolina de Mónaco como su marido, “habida cuenta de su grado de notoriedad irrefutable... deben ser considerados personajes públicos”, equiparando esta STEDH de 2012 “a las personas que actúan en un ámbito público, como personalidades de la política o personajes públicos”, y asumiendo el criterio del TS alemán de que “la libertad de expresión también comprende los reportajes de entretenimiento”.

En el derecho la seguridad jurídica se alcanza estableciendo, primero, principios abstractos y subsumiendo en ellos, después, los casos de la vida real, de tal manera que la solución que hay que dar a un supuesto de hecho concreto viene determinada en función de si tal supuesto es abarcado o no por el principio previamente establecido. Dada la composición predominantemente conservadora de nuestro actual TC, me inclino a pensar que lo determinante para otorgar el amparo a Álvarez-Cascos y a Melani Olivares ha sido la circunstancia de que quien se encontraba con el ex ministro de Fomento -en aquel momento todavía casado- era su entonces amante y la de que la actriz Olivares aparecía en las fotografías con el torso desnudo -una manera de tomar el sol en playas y en piscinas ampliamente aceptada en España, aunque no por todos los sectores de la sociedad-. Pero para justificar por qué en ambos casos ha existido vulneración de los derechos fundamentales de esos dos concretos recurrentes, el TC ha establecido el principio general de que la captación de imágenes de personalidades notorias -tanto de la política como de otras profesiones- en lugares abiertos al público sólo es constitucionalmente legítima si con ello “se contribuye a la formación de la opinión pública” y se transmite así información “de carácter político, económico, cultural o científico”, de tal manera que, a partir de ahora -y si no se cuenta con su consentimiento previo- no se podrán publicar, por ejemplo, imágenes de Rafael Nadal yendo a comprar churros en Mahón para desayunar, ni de Imanol Arias facturando su equipaje en el mostrador de Iberia del Aeropuerto Adolfo Suárez, ni de Rajoy paseando en verano por las calles de Sangenjo. La idea del español que transmiten esas dos sentencias del TC es la de una persona sesuda que sólo lee periódicos económicos o, cuando son generalistas, únicamente las secciones de Nacional y de Cultura, por lo que, en consecuencia, deben ser anatemizados los periodistas de la prensa de entretenimiento -y, de rechazo, sus lectores- porque lo que en ella se publica sólo puede interesar a quien está “ávido de curiosidad” (al TC sólo se le ha olvidado añadir el adjetivo “malsana”).

Frente a esto hay que decir que la prensa en general -la sesuda y la no sesuda- está amparada en su ejercicio por las libertades de expresión y de información que les otorga el art. 20 de la Constitución española, siempre y cuando no ataquen el honor y la intimidad de las personas.

Me temo, por lo que se refiere a la libertad de expresión, que, dada su composición, este Tribunal Constitucional todavía nos va a dar unos cuantos disgustos.

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