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  • EDICIÓN DE 14/05/2014
 
 

La AP de Cáceres impone a unos menores la medida educativa de participación en tareas socioeducativas durante un año, como responsables de un delito contra la integridad moral sobre otro menor

14/05/2014
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Habiendo siendo condenados los menores imputados por un delito contra la integridad moral contra otro menor que cursaba estudios en el mismo centro educativo, el presente recurso se dirige, entre otras cuestiones, contra la medida educativa impuesta de participación en tareas socioeducativas durante un año.

Iustel

Al respecto se alega por las defensas de los menores la infracción del principio acusatorio, toda vez que la calificación penal acogida por la sentencia condenatoria fue la de la acusación particular que solicitó la imposición de una medida de permanencia en domicilio durante seis fines de semana. Señala la Sala que la decisión de la juzgadora de instancia en modo alguno ha infringido el principio acusatorio al haber fijado como medida educativa que procedía imponer a los menores por el delito la medida privativa de derechos, que es menos restrictiva que la medida privativa de libertad solicitada.

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Cáceres

Sección: 2

N.º de Recurso: 1259/2013

N.º de Resolución: 17/2014

Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Ponente: VALENTIN PEREZ APARICIO

En Cáceres, a veintitrés de enero de dos mil catorce.

ANTECEDENTES DE HECHOS

Primero.- Que por el Juzgado de Menores de Cáceres, en el procedimiento reseñado al margen seguido por un delito de lesiones, contra Eduardo, Isidoro, Jose Miguel y Benedicto se dictó Sentencia de fecha, cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: Son hechos probados y así se declara: que en fechas comprendidas entre los meses de octubre del año 2012 y finales del mes de enero del presente año 2013 y cuando el menor de doce años de edad Pascual, acudía a cursar sus estudios de 1.º de la E.S.O. al colegio " Sagrado Corazón de Jesús " sito en la C/ santa Luisa de Marillac de la localidad de Cáceres ha ocurrido que, en varios momentos y cuando el mismo coincidía ( principalmente en el momento del disfrute del recreo) en las zonas comunes del patio o en algún tramo de subida de escaleras a las respectivas aulas del precitado centro, fuese abordado por los menores Eduardo, Isidoro, Jose Miguel Y Benedicto, estudiantes todos ellos del mismo colegio; todos ellos siendo mayores de edad que Pascual (dos superaban los quince años de edad; uno tenía ya los dieciséis años y otro incluso los diecisiete años de edad) y pertenecientes a cursos de tercero y cuarto de la E.S.O. Y así, frecuentemente esos cuatro menores y actuando todos juntos le acorralaban y aislaban de los amigos y compañeros que estaban con él en esos precisos momentos y seguidamente le hostigaban, dándole empujones ( si bien, no consta la causación especifica de lesión física o corporal alguna )y dirigiéndole expresiones ciertamente vejatorias, hirientes y también insultantes,tales como : " "eres un ruso de mierda, vete a tu país " y alguna vez incluso llegaron a proferirle expresiones de carácter claramente intimidatorías como : " te pegaremos si llegas a decir algo ".

Y consiguiendo los citados menores que, el niño Pascual, comenzase a tener y sentir realmente miedo y pánico hacia ellos cuatro, de modo que ni siquiera era capaz de contar a sus propios padres lo que le estaba pasando y optaba por evitar encontrarse con los mismos lo menos posible,dando a veces rodeos innecesarios para llegar desde su casa al colegio o marchándose corriendo y nada mas que acababan o concluían las correspondientes clases.

No obstante y en el mes de octubre del año 2012, Pascual y siendo acompañado de unos amigos de clase, consiguió contar los ataques que recibía de Eduardo,de Isidoro, de Jose Miguel y de Benedicto, a su tutora y profesora, Dña. Dolores, pero de la misma y, aun encontrándonos en esos momentos dentro del ámbito educativo, quizás no se dio la respuesta adecuada y las acciones de acometimiento por los cuatro menores conjuntamente y contra Pascual continuaron y pudiera decirse que realmente la situación se agravó aun mas,pues llegados al día 13-12-2012 y en el recreo se produjo otra acción de hostigamiento y por parte de los menores Eduardo, Isidoro, Jose Miguel Y Benedicto y esta vez, Pascual se sintió tan mal y tan aterrorizado que estalló y llegó a sufrir un ataque de ansiedad que le provocó sentidos lloros y gritos expresando lo que estaba padeciendo y así decía : " me quiero morir... me quiero ir del este colegio... no aguanto mas..." y teniendo incluso que ser atendido por la orientadora del centro escolar ( quien y al parecer también seria psicóloga )Dña. Socorro, quien acudió a atender al niño y después de hablar con el consiguió, finalmente, tranquilizarle y que dejase de llorar a la vez que esta se enteraba de lo que acababan de hacerle los precitados cuatro menores. No obstante ese traumático incidente, Pascual siguió guardando silencio y tampoco cuenta a su padres lo que le había ocurrido en el colegio ese preciso día trece de diciembre y por su parte,la tutora y la orientadora que le asistieron, tampoco comunicaron nada a los padres del Pascual ni tampoco a los padres de los cuatro menores aquí enjuiciados. Los progenitores de Pascual no s e enteraron de todo lo que le ocurría a su hijo en el colegio hasta el día 15-12-2012, cuando en un excursión y uno de los compañeros d e su hijo se lo contó y rápidamente el día 17-12-2012 acudieron a hablar con la directora, Dña. Daniela quien y al parecer, se enteró entonces de lo que le sucedía a Pascual y consecuentemente también a los cuatro menores aquí enjuiciados.

El menor Pascual y desde el pasado día 28 de enero del presente año, ha procedido a abandonar el precitado colegio y ha sido matriculado por sus padres en otro centro escolar de Cáceres,a la vez que inició un tratamiento terapéutico - psicológico que, al día de hoy continua y aunque evoluciona muy positivamente y los ataques de ansiedad han desaparecido, aun sigue necesitando de esa ayuda profesional especializada, pues el miedo y temor hacía los cuatro menores los sigue todavía sintiendo y no han desaparecido totalmente en él. " ".FALLO: "Que debo imponer e impongo a los menores Eduardo, Isidoro, Jose Miguel Y Benedicto la/s medida/s siguiente/s: "TAREAS SOCIOEDUCATIVAS DURANTE UN AÑO CON UN CONTENIDO FORMATIVO-EDUCATIVO INDIVIDUALIZADO Y ORIENTADO A DESARROLAR LA EMPATIA Y EL RESPETO A LOS DEMAS " y las medidas de "PROHIBICION DE COMUNICACIÓN Y POR CUALQUIER MEDIO Y PROHIBICIÓN DE APROXIMACION A DISTANCIA INFERIOR A LOS CINCUENTA METROS RESPECTO AL TAMBIEN MENOR Pascual Y DURANTE UN AÑO " y ello, como COAUTORES responsables de un DELITO CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL, ya definido.

Del resto de acusaciones y ellas efectuadas, tanto por la A. Pública como por la A. particular y en conformidad con lo ya expuesto, es procedente declarar la ABSOLUCIÓN de los precitados cuatro menores.

Igualmente y en conformidad con lo ya expuesto en el F,.J. TERCERO de esta Resolución ( y aquí dado por reproducido ) la RESPONSABILIDAD CIVIL se establece a cargo de los menores Eduardo, Isidoro, Jose Miguel Y Benedicto junto con sus respectivos Representantes legales ( padres y/o madres )con carácter SOLIDARIO y su cuantía total,fijada en la suma de 8.510 euros, mas los intereses legales correspondientes y ella,a favor del perjudicado Pascual." Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Eduardo, Isidoro Pascual, Jose Miguel Y Benedicto que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.- Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, señalándose la celebración de Vista el diez de enero de dos mil catorce con el resultado que consta en grabación, quedando las actuaciones para resolver el recurso.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON VALENTIN PEREZ APARICIO.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Primero.- Constituye una pretensión común a los cuatro recursos de apelación que las defensas de los menores interponen contra la sentencia que, tras declararles responsables de la comisión de un delito contra la integridad moral cometido contra el también menor Pascual, les impuso la medida educativa de participación en tareas socioeducativas durante un año, la que se refiere a la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia, valoración que califican de errónea argumentando que no ha quedado suficientemente acreditado el reiterado comportamiento ofensivo y vejatorio para con Pascual que se describe en el relato de hechos probados de la sentencia apelada, ante lo cual debería dictarse una sentencia absolutoria.

Segundo.- La prueba de cargo de la realidad de los hechos que se atribuyen los menores apelantes se concretó en la declaración de la víctima pues, si bien es cierto que los hechos ocurrieron ante otras personas (durante los recreos, en el patio o en las escaleras de acceso a las aulas) y que se alude a la existencia de testigos, compañeros de la víctima, su declaración no fue propuesta como medio de prueba para la audiencia (con buen criterio en opinión de la Sala, pues consideramos que hubiera resultado muy perjudicial para unos niños de doce o trece años ponerles en la tesitura de tener que declarar contra otros compañeros de colegio en una materia tan relevante como la que nos ocupa), sin que la declaración que prestaron los docentes que, en mayor o menor medida, participaban en la vigilancia de los recreos, corrobore la pluralidad y gravedad de las acciones que relata el menor denunciante, salvo en cuanto al incidente puntual ocurrido el día 13 de diciembre de 2.012 que, si bien no presenciaron, dio lugar a la intervención de la orientadora del Colegio, Socorro, cuando menos para consolar a Pascual.

Y cuando, como ocurre en el supuesto que analizamos, solo hay una prueba de cargo de la realidad de la infracción penal, y ésta es testifical, la jurisprudencia exige una cuidada y prudente valoración a fin de ponderar su credibilidad, siendo sobradamente conocida (y citada por alguno de los apelantes) la exigencia de concurrencia en el testimonio en cuestión de una serie de pautas que permitan apreciar su credibilidad, cuales son, la ausencia de incredibilidad subjetiva (que no concurran elementos que puedan inducir a pensar en la posibilidad de que en el testigo concurra algún fin espurio, como la enemistad o el interés), la verosimilitud del testimonio (que no sea incoherente o que no contradiga datos periféricos u objetivos) o la persistencia de la incriminación (que no se observen injustificadas contradicciones u omisiones a lo largo de las sucesivas intervenciones del testigo en la causa penal), pautas que, en realidad no son sino reglas de " sana crítica " o de " sentido común " (la "conciencia" del Tribunal a que se refiere el artículo 741 LECrim ) que la psicología del juzgador utiliza para dotar de credibilidad a la declaración y, especialmente, para compartir las razones por las que ha alcanzado su convicción (motivación) y así permitir el debido control, en vía de recurso, de la valoración que ha realizado de dicha prueba pues, dado que de la inmediación, esencial para la formación de la convicción, no participa plenamente el Tribunal de Apelación, que únicamente cuenta con una grabación íntegra del sonido de lo que unos y otros expusieron en la audiencia, el margen del recurso se reduce al análisis de tales argumentos, al control de su racionalidad y, en ocasiones, a su contraste con los datos periféricos objetivos que pudieran corroborar o poner en duda la conclusión alcanzada.

Tales elementos o requisitos concurren plenamente en la declaración de Pascual.

Así, y por lo que se refiere a la posible concurrencia de alguna causa de incredibilidad subjetiva, que alguna defensa quiere encontrar en una disminución del rendimiento escolar de la víctima o, incluso, en una "falsificación" de la firma de sus padres en las notas (falsificación de la que nadie parece que tuviera noticia al tiempo de la denuncia), la Sala sin embargo no encuentra motivo alguno del que deducir un posible móvil espurio o interés en el menor en relatar en contra de sus compañeros ahora apelantes unos hechos realmente inciertos. Basta para ello con recordar que fue el estado que la orientadora observó en Pascual aquel día 13 de diciembre de 2.012 (agitado y llorando, por lo que tuvo que consolarle), estado que no parece que fuera fingido, lo que constituyó el detonante que, a la postre, determinó que aquellos hechos fueran conocidos, de una parte, por el profesorado del centro, pues la orientadora apreció que tenían gravedad suficiente para dar cuenta de aquel incidente a la tutora del menor y, de otra, por sus padres, a quien aquel fin de semana un compañero de Pascual les contó lo ocurrido. Es también un dato que descarta que el menor persiga en su imputación una finalidad torticera o espuria el hecho de que, hasta aquel momento en que fue sorprendido por el "chivatazo" de su amigo, Pascual no dijera nada a nadie acerca de lo ocurrido, como tampoco contó después nada de los incidentes de enero de 2.013, de forma que la iniciativa incriminatoria en ningún momento ha sido suya.

En cuanto a la persistencia de la incriminación, Pascual ha mantenido un relato de lo ocurrido que se ha mantenido invariable desde su primera declaración (e incluso antes, cuando se lo contó a la directora, quien en la audiencia reconoció que Pascual le dijo que llevaba sufriendo acoso durante bastante tiempo, o cuando decidió contárselo a sus padres), pasando por los relatos realizados al psicólogo con el que sigue terapia o a la psicóloga forense, hasta la extensamente prestada en el plenario, en la que a lo largo de más de media hora un niño que entonces contaba trece años mantuvo sin contradicción alguna la misma versión (en un tono que en la grabación se representa como de una seguridad y convicción que sin embargo no se observa en otros testigos, como por ejemplo las docentes que declararon después) a preguntas de la fiscal, del letrado de sus padres y de los cuatro abogados defensores.

En todo caso, lo que dota de absoluta credibilidad a la declaración de Pascual es el análisis de la verosimilitud de su testimonio, en relación con los datos objetivos que resultan de los informes periciales psicológicos realizados, informes que ponen de manifiesto que padece un trastorno plenamente compatible con los hechos que relata. En este sentido no puede desconocerse que el "perito de la acusación" no es sino el psicólogo con el que Pascual se encuentra en tratamiento desde entonces, y que la psicóloga forense constató que, pese a que la tendencia general de Pascual a la ansiedad entra dentro de los parámetros de la normalidad (percentil 60), en relación con situaciones puntuales el percentil ascendía hasta 97 (el máximo, según aclaró en la audiencia, es de 99) lo que se corresponde con la vivencia de una situación que para él ha sido sumamente estresante, vivencia que nada indica que tenga que ver (como sugirió alguna de las defensas en la vista de la apelación, pero descartaron ambos psicólogos) con su experiencia anterior a una adopción que tuvo lugar hace diez años, pues en tal caso habría sido indudablemente detectada con anterioridad, y sí con un acontecimiento mucho más reciente, lo que la hace plenamente compatible con la veracidad de su relato. También constituye un dato de verosimilitud indiscutible el hecho de que el día 13 de diciembre de 2.013 Pascual sufriera una verdadera crisis de ansiedad (y no una simple agitación y llanto como mantuvo la orientadora, que no obstante reconoció que Pascual llegó a decir "me quiero morir", aunque no diera a esa frase una especial importancia) cuyos síntomas, claramente descritos por el menor, un niño de doce años únicamente puede relatar de esa forma cuando realmente la ha sufrido.

Se alega, en contra de la veracidad de las manifestaciones de Pascual, lo que en el acto de la audiencia expusieron en sus declaraciones testificales la tutora del menor, Dolores, la orientadora del Centro Francisca Prieto y la directora del Colegio Daniela. Sin embargo, a la hora de valorar su credibilidad no puede desconocerse que en ellas sí que concurre una causa de incredibilidad subjetiva, y es que eran, todas ellas, las responsables de lo que pudiera ocurrir en el Centro, y en particular de la seguridad tanto física como anímica de los alumnos hasta el punto de que, como recordó el letrado de la acusación particular, sobre ellas pesa un deber de garante que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 11.a) del Código Penal, podría incluso ser generador de responsabilidad penal, por lo que sus afirmaciones acerca del desconocimiento de la situación que relata Pascual y de lo eficaz de su vigilancia de los recreos ha de tomarse con cautela, especialmente a la vista de la adopción por su parte de medidas tan poco afortunadas como la de tratar de resolver el problema imponiendo cargas a la víctima (dar cuenta diariamente de las posibles vicisitudes ocurridas en el recreo) en lugar de imponérselas a los infractores, aumentando así la victimización de aquel sin que, paralelamente, a éstos se les hiciera ser conscientes de lo negativo que era su comportamiento. Resulta, en este sentido, muy revelador (cuando menos de un sentimiento de temor) la inseguridad, ambigüedad y evasividad que se observa en sus respuestas al escuchar sus declaraciones en la audiencia celebrada en el Juzgado de Menores.

Esta declaración de Pascual acredita cumplidamente no solo el hecho de haber sufrido durante varios meses una situación de acoso como la que se declara probada en la sentencia de instancia, sino también que los protagonistas de esa situación fueron los cuatro menores denunciados, a quienes identificó rotundamente por sus nombres en la audiencia (el hecho de que no hubiera confrontación visual que opone alguna de las defensas a ese reconocimiento es irrelevante, pues son compañeros de colegio y los conoce de sobra), sin que sea razonable pensar que, siendo indiscutible que ha sufrido una situación de acoso de tal entidad como para originarle el trastorno que documentan los psicólogos, se la quiera atribuir a compañeros diferentes de los que realmente eran responsables de la misma, especialmente (y al hilo de lo que en el recurso de la defensa de Isidoro se expone en relación con algún tratado científico sobre el bullyng) teniendo en cuenta que Pascual no atribuye su situación a un "entorno social" amplio sino a personas muy concretas.

No apreciando esta Sala de Apelación, por las razones expuestas, que la declaración de la víctima y el resto de las pruebas practicadas en la Audiencia hayan sido erróneamente valoradas por la juzgadora de instancia, debe mantenerse el relato de hechos probados sobre el que se sustenta la imposición de la medida educativa decretada en la sentencia de instancia.

Tercero.- En relación con dicha medida educativa (tareas socioeducativas durante un año con un contenido formativo-educativo individualizado y orientado a desarrollar la empatía y respeto a los demás) se alega por las defensas la infracción del principio acusatorio, toda vez que la calificación penal acogida por la sentencia de instancia ha sido la de la acusación particular, que solicitaba la imposición de una medida de permanencia en domicilio durante seis fines de semana, habiéndose rechazado la calificación que de los hechos formulaba el Ministerio Público como constitutivos de faltas continuadas de injurias, amenazas y maltrato de obra, infracciones por las que solicitaba la medida de seis meses de tareas socioeducativas.

En el ámbito de la jurisdicción de menores la extensión del principio acusatorio, en relación con las medidas, aparece establecida en el artículo 8 de la L.O. 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal de los menores, que establece que "El Juez de Menores no podrá imponer una medida que suponga una mayor restricción de derechos ni por un tiempo superior a la medida solicitada por el Ministerio Fiscal o por el acusador particular".

Esta disposición se complementa con las reglas generales que determinan el criterio a seguir a la hora de fijar las medidas cuyo cumplimiento debe imponerse a los menores, reguladas en el artículo 7 de dicha Ley Orgánica, en cuyo apartado tercero se establece que "Para la elección de la medida o medidas adecuadas se deberá atender de modo flexible, no sólo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, puestos de manifiesto los dos últimos en los informes de los equipos técnicos y de las entidades públicas de protección y reforma de menores cuando éstas hubieran tenido conocimiento del menor por haber ejecutado una medida cautelar o definitiva con anterioridad, conforme a lo dispuesto en el artículo 27 de la presente Ley. El Juez deberá motivar en la sentencia las razones por las que aplica una determinada medida, así como el plazo de duración de la misma, a los efectos de la valoración del mencionado interés del menor." Desde esa regulación la decisión de la juzgadora de instancia en absoluto infringe el principio acusatorio, al haber fijado como medida educativa que procedía imponer a los menores por el delito la medida privativa de derechos (que es menos restrictiva que la medida privativa de libertad que solicitaba la acusación particular) que el Ministerio Público solicitaba para unas simples faltas, en coherencia con la propuesta del Equipo Técnico, imponiéndola en una extensión inferior a la solicitada por el Ministerio Público (que era de seis meses por cada falta, en total dieciocho meses) que sería, además, la que se correspondería con las faltas de amenazas e injurias de las que se absuelve a los menores, no porque esos hechos no quedaran acreditados, sino porque forman parte de los que se integran en la calificación que acoge como delito contra la integridad moral.

Cuarto.- Impugnaba, por último, la defensa de Jose Miguel la extensión de la indemnización, alegando que las partidas correspondientes al informe psicológico (1.210 euros) y asistencia a juicio del psicólogo (250 euros) deben integrarse en el concepto de costas procesales y excluirse de la indemnización, como también la cantidad de 2.400 euros a que ascenderá el tratamiento psicológico al no poder determinarse en este momento su extensión. Solicitaba igualmente la exclusión de la partida de 4.000 euros correspondiente al daño moral pero, dado que el único argumento sobre el que se sustentaba esa exclusión era el de la no acreditación de su participación en los hechos, resuelta esa cuestión en el fundamento jurídico segundo, queda obviado un nuevo análisis sobre esta concreta petición.

Si bien los honorarios del psicólogo correspondientes al informe pericial y a su defensa en el juicio podrían tener cabida en la letra del artículo 241.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( "Las costas consistirán: [...] 3.º En el de los honorarios devengados por los abogados y peritos" ), esa disposición suele entenderse referida, en cuanto a los peritos, a los que han intervenido en la causa por designación judicial, especialmente en fase de instrucción, y no a los que son propuestos como prueba por alguna de las partes.

Por ello el abono de tales honorarios puede imponerse a los condenados, cuando procede, no por la vía de las costas que sugiere este apelante, sino por la del resarcimiento de los perjuicios irrogados a la víctima por el ilícito penal, constituyendo la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, cuyo efecto es el del resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, de aquellos gastos realizados por la víctima en defensa de sus intereses, gastos que en este caso resultan acreditados, como señala la juzgadora de instancia, a través de la prueba documental que acompañó la acusación particular en su día y por lo declarado en el acto de la audiencia por el propio psicólogo que elaboró tales documentos.

En cuanto a los gastos derivados del tratamiento psicológico tratamiento, si en el mes de mayo de 2.013, cuando el psicólogo extiende el presupuesto, consideró necesario un tratamiento de un año de duración, con sesiones semanales, y luego en la audiencia, celebrada cuatro meses después y tras haber mantenido con el menor dieciséis sesiones de terapia según dijo, insiste en que esa es la duración del tratamiento que considera adecuado para que Pascual pueda superar el trastorno ocasionado por el delito cometido por los apelantes, no existen razones que induzcan a pensar que un menor número de sesiones de las presupuestadas puedan resultar suficientes a tal fin, por lo que no existe motivo alguno para reducir esta partida de la indemnización.

Quinto.- La acusación particular impugna por su parte la sentencia de instancia en relación con dos de las pretensiones incluidas en su calificación a las que no accedió la juzgadora de instancia que son, por un lado, la condena por dos faltas de lesiones y, por otro, la apreciación de la agravante de obrar por motivos racistas o similares.

La condena por las faltas fue rechazada por la juzgadora de instancia al considerar que "no queda plenamente probado que Pascual sufriese realmente algún tipo de lesión propiamente corporal o física (...) pues el propio Pascual dijo que aunque recibió algún empujón o patada él nunca fue al médico ni requirió asistencia médica alguna y, a su vez, el único informe médico que presenta esa parte tiene fecha de 27/1/2013 y aunque refiere en Pascual la existencia de un hematoma, es claramente insuficiente para poder afirmar y declarar probado que el mismo tuvo su origen concreto en alguna acción violenta y ésta procedente y precisamente de los cuatro menores".

A pesar de que, tras la audición de la declaración de Pascual, a este Tribunal le pueda resultar convincente cuando aseguraba que Benedicto le dio un puñetazo y Eduardo por su parte una patada, declaraciones que hizo con rotunda seguridad, incluso saliendo al paso de algún error en las preguntas, como cuando la Fiscal le preguntó por la "patada" de Benedicto y Pascual, inmediatamente, la corrigió diciendo que fue un puñetazo lo que le dio Benedicto, y que el informe médico al que se refiere la juzgadora de instancia y sobre el que se sustenta el recurso, que pone de manifiesto la existencia de un hematoma de varios días de evolución, resulta plenamente compatible con una de aquellas agresiones, la condena que se solicita se enfrenta al insalvable obstáculo que, ante una sentencia absolutoria, el Tribunal de Apelación no puede alterar la valoración realizada por la juzgadora de instancia sobre las pruebas practicadas con garantías de inmediación pues, como sabemos, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el órgano que conoce de la apelación penal no puede dictar sentencia condenatoria respecto de quien fue absuelto en primera instancia modificando el relato de hechos probados que el juzgador de instancia motivó en pruebas practicadas ante él en el acto del juicio (particularmente declaraciones) valorando dichas pruebas de forma distinta a como lo fueron por aquel, ya que si así lo hiciere estaría quebrantando el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, particularmente las garantías de inmediación y contradicción en la valoración de la prueba. Podemos recordar, entre otras que así lo declaran, la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 de 18 de septiembre que, apartándose de la línea jurisprudencial anterior, inicia esta nueva doctrina (declaró la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías "al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" ), doctrina que luego reitera en multitud de sentencias posteriores, y que mantiene por el Alto Tribunal incluso en los supuestos en los que el acta del juicio se ha documentado en soporte audiovisual (SS.T.C. 120/2009 de 18 de mayo o 2/2010 de 11 de enero).

La misma limitación veda la posibilidad de apreciar la agravante cuya aplicación reclama esta parte apelante, en la medida en que supondría ampliar la condena de los menores, pues para apreciarla no basta con constatar, como se hace en el relato de hechos probados, el dato objetivo de que las expresiones que se integran en los actos que conforman el delito contra la integridad moral puedan presentar caracteres xenófobos ( "ruso de mierda, vete a tu país" ) sino que es necesario apreciar además, como elemento subjetivo, que ha sido precisamente esa circunstancia del origen extranjero de la víctima la que ha conducido a la comisión del delito ( "Cometer el delito por motivos racistas,..." dice el Código Penal en su artículo 22.4.ª), valoración que nuevamente exige un análisis de la prueba practicada con inmediación en la audiencia; y lo cierto es que desconocemos, pues no quedó claro en dicho acto, si el motivo por el que los menores sancionados abordaban, acosaban, insultaban y menospreciaban a Pascual fue precisamente (o principalmente) el hecho de ser de origen ruso, adoptado por sus padres españoles, o si fue por otro motivo, ya que también se hizo referencia a algún incidente con el envase de un zumo, e igualmente a que hace años, estando agresores y agredido todavía en primaria compartiendo patio de recreo, ya "se metían con él", reiniciándose ese acoso en septiembre de 2.012 al volver a coincidir todos en el mismo patio, esta vez en el de secundaria. En estas circunstancias constituye una hipótesis que no puede descartarse la de que el motivo que dio lugar al acoso pudiera ser cualquier otro desencuentro o incidente, y que lo de llamarle "ruso de mierda" no sea sino un insulto más dentro de la campaña de acoso que los acusados mantenían contra Pascual, supuesto éste en el que, al no ser el origen nacional de la víctima el motivo del acoso sino uno de los medios empleados en el acoso, no cabría apreciar la agravante.

Sexto.- Las costas de los recursos de los menores acusados se imponen a los recurrentes cuya responsabilidad penal se mantiene; en cuanto a las costas del recurso interpuesto por la acusación particular, al no apreciarse en su actuación temeridad o mala fe como exige el artículo 240.3 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se hace expresa imposición de las mismas Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

FALLAMOS:

Se DESESTIMAN los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de los menores Eduardo, Isidoro, Jose Miguel y Benedicto y por la representación procesal de Serafín Martín Nieto y María del Carmen Montero Rosado contra la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2.013 dictada por el Juzgado de Menores de Cáceres en el expediente 50/2013, de que dimana el presente Rollo, que se confirma íntegramente, imponiendo a los menores las costas de sus respectivos recursos, sin hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso interpuesto por la acusación particular.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación.

Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Se informa de que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial, según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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