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Abraham Barrero Ortega

¿A quién quieres más? (Interés del menor y custodia compartida)

03/01/2014
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Una línea jurisprudencial reciente y trascendente del Tribunal Supremo, de la que la sentencia de 29 de abril de 2013 constituiría el último hito o punto de referencia, viene reaccionando frente a la superficialidad con la que, en ocasiones, los jueces de familia deciden los procesos en que se discute la guarda y custodia compartida. Entiende el Alto Tribunal que se debe valorar realmente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente la conveniencia de que se establezca o no la custodia compartida. La citada jurisprudencia puntualiza, igualmente, cómo ha de interpretarse la expresión “excepcionalmente” del artículo 92.8 CC. El presente trabajo analiza brevemente esta jurisprudencia desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva y, más concretamente, del deber de motivar (…).

Abraham Barrero Ortega es Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla.

El artículo fue publicado en El Cronista n.º 39 (octubre 2013)

PROPÓSITO

Una línea jurisprudencial reciente y trascendente del Tribunal Supremo, de la que la sentencia de 29 de abril de 2013 constituiría el último hito o punto de referencia, viene reaccionando frente a la superficialidad con la que, en ocasiones, los jueces de familia deciden los procesos en que se discute la guarda y custodia compartida. Entiende el Alto Tribunal que se debe valorar realmente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente la conveniencia de que se establezca o no la custodia compartida. La citada jurisprudencia puntualiza, igualmente, cómo ha de interpretarse la expresión “excepcionalmente” del artículo 92.8 CC. El presente trabajo analiza brevemente esta jurisprudencia desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva y, más concretamente, del deber de motivar.

EL DEBER DE MOTIVACIÓN

La motivación de las sentencias es una exigencia constitucional que se deduce de los artículos 24.1 y 120.3 CE. Desde el punto de vista constitucional, el deber de motivación es inherente al ejercicio de la función jurisdiccional y forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la razonabilidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación (STC 16/2008). Todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra lesión (STS de 14 de abril de 1999).

La respuesta a las pretensiones formuladas no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en Derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber y entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el artículo 1.7 CC, lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley (art. 117.1 CE). En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que

“la motivación [...] ha de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la ratio decidendi de las resoluciones [...]” (STC 77/2000).

La motivación ha de ser, pues, suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del Derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos (SSTS de 5 de noviembre de 1992, 20 de febrero de 1993, 26 de julio de 2002 y 18 de noviembre de 2003, entre otras).

La obligación de motivación de las sentencias está recogida, asimismo, en el artículo 218 LEC, cuyo párrafo 2 establece que

“las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho”, y todo ello “ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón”.

La falta de motivación de la sentencia contradice los postulados básicos del Estado de Derecho y atenta contra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. El análisis de si una sentencia ha violado o no el derecho a la debida motivación ha de realizarse, obviamente, a partir de los propios fundamentos expresados en la resolución, de modo que los demás medios probatorios del proceso sólo pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas, pero no para suplir esas razones. La invocación genérica, superficial, a las pruebas practicadas no subsana la nula o insuficiente motivación. El juzgador no puede limitarse a reseñar el marco legal aplicable e invocar pro forma los intereses en conflicto, sin que quede clara la forma en que llega a sus conclusiones ni el modo en que ha valorado las pretensiones de las partes. Resulta complicado, en ocasiones, rebatir lo que no se explicita, ni siquiera mínimamente. Refutar lo el juzgador no manifiesta se convierte en una suerte de probatio diabolica.

Es doctrina constitucional, por lo demás, que las sentencias que son mera aplicación de formularios preestablecidos y sin la atención debida a las circunstancias del supuesto ni a las pretensiones de las partes no cumplen las exigencias que el derecho a la tutela judicial implica, con particular rigor en materia tan delicada como la de familia (entre otras, STC 35/2008).

DEBER DE MOTIVAR Y CUSTODIA COMPARTIDA

Aplicando cuanto antecede, el Tribunal Supremo viene insistiendo en que las sentencias recaídas en procesos en que se discute la guarda y custodia compartida han de valorar correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda (SSTS de 28 de septiembre de 2009, 8 de octubre de 2009, 7 de julio de 2011, 21 de julio de 2011, 22 de julio de 2011, 27 de septiembre de 2011, 9 de marzo de 2012 y 29 de abril de 2013).

Una línea jurisprudencial reciente del Alto Tribunal viene reaccionando, así, frente a aquellas sentencias de instancia que no tienen en cuenta más que de forma retórica, aparente, el interés del menor; es invocación superficial no es suficiente para justificar la negativa al establecimiento de la guarda y custodia compartida pedida únicamente por uno de los progenitores.

No basta con invocar pomposamente el interés del menor, sin aludir a ningún criterio integrador de ese interés para acordar el sistema de guarda y custodia y sin explicar por qué razón se considera que dicho interés está bien protegido con el sistema de custodia exclusiva.

No es suficiente afirmar que no se aprecia la necesidad de modificar el régimen vigente hasta el momento de la sentencia de divorcio, pues ello no da respuesta a la cuestión central que se plantea en el proceso, en qué medida el interés del menor está bien protegido con el sistema de guarda exclusiva y no lo estaría con la guarda compartida. Es decir, no es admisible una afirmación puramente nominal, que no se adentra en el fondo de la cuestión suscitada (así, STS de 25 de mayo de 2012).

El juzgador puede mencionar el informe del Fiscal con respecto a la custodia compartida, pero, conforme a la recentísima STC 185/2012, su decisión no puede quedar sometida a su parecer único, “impidiéndose al órgano judicial valorar sopesadamente el resto de la prueba practicada” y motivando debidamente la decisión. El informe del Fiscal no vincula al órgano judicial, aunque, evidentemente, pueda apoyarse en ese informe al motivar debidamente su decisión.

La sentencia que se limite a citar, sin más, el interés del menor y a transcribir, sin más, la regulación legal aplicable no satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva.

El juzgador, más allá de invocaciones retóricas o nominales a ese interés superior, debe adentrarse realmente en la discusión sobre la guarda y custodia compartida, tiene que resolver de verdad la cuestión central del proceso. Y, en tal sentido, debe tomar en consideración, conforme a la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa “el interés del menor”.

Así, la STS de 8 de octubre de 2009 señaló que, del examen del Derecho Comparado, se deduce que se utilizan criterios tales como la relación normalizada de los dos progenitores con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores, el número de hijos, el respeto mutuo, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos, el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Estos criterios se utilizan también en la STS de 11 de marzo de 2010. La interpretación de los artículos 92.5, 6 y 7 CC debe estar fundada –dice el TS– en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados. Por otra parte

“la redacción de dicho artículo no permite concluir que deba considerarse una medida excepcional, sino que, al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

A tales efectos, la STS de 22 julio de 2011 matiza que la expresión “excepcionalmente”, contenida en el artículo 92.8 CC, ha de interpretarse en el sentido de que

“la excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8 debe leerse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro”.

Si no hay acuerdo, el artículo 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero, en este caso, debe el juez acordarla “fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la “excepcionalidad”, a que se refiere el artículo 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo “aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla”.

La STS de 25 de mayo de 2012, antes mencionada, reitera la jurisprudencia precedente y anula una sentencia de instancia al estimar que la mención del interés del menor fue puramente nominal, sin indicar los criterios que integran dicho interés y sin aclarar por qué sólo con la custodia exclusiva quedaba salvaguardado el interés superior del menor. No es suficiente una invocación genérica a ese interés.

La recentísima STS de 29 de abril de 2013 insiste en que el artículo 92 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse la más normal e incluso deseable, ya que permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con sus progenitores, aun en situaciones de crisis.

Parten, pues, de una interpretación incorrecta de la excepcionalidad a que alude el artículo 92.8 CC aquellas sentencias que sostengan que la custodia compartida es una medida excepcional en el sentido de que sólo excepcionalmente, cuando concurra un especial compromiso de los progenitores para evitar dificultades y problemas en su desarrollo, debe ser acordada. Estas sentencias argumentan de forma contraria a la que prescribe la doctrina del Alto Tribunal en torno al artículo 92.8 CC: a) el interés superior del menor radica prioritariamente en una relación normalizada con los dos progenitores; b) la custodia compartida debe considerarse la más normal; c) podrá decretarse, en todo caso, la custodia exclusiva siempre que se acredite que es la única forma de garantizar el interés del menor; d) la excepcionalidad se refiere a la falta de acuerdo entre los progenitores y no a la concurrencia de circunstancias especiales que la hagan aconsejable, como parece considerar la sentencia impugnada.

El interés superior del menor radica, sobre todo, en una relación regular y normalizada con los dos progenitores, salvo que se justifique por qué ese interés queda protegido únicamente con el sistema de guardia y custodia exclusiva. Nótese que la STS de 29 de abril de 2013 casa y anula sentencia de instancia recurrida, si bien confirma el pronunciamiento de denegación de la guarda y custodia compartida por razones distintas de las que señala la sentencia.

EL LEGISLADOR DE LA CUSTODIA COMPARTIDA

Al hilo de esta reciente línea jurisprudencial del Tribunal Supremo, de la que sucintamente acabo de dejar constancia, quisiera, para concluir, hacer una reflexión sobre los derechos fundamentales en tanto deberes de protección, el doble carácter de los derechos fundamentales y, en particular, la vinculación del legislador a esos derechos. Una reflexión en torno al “legislador de los derechos fundamentales”, por utilizar la expresión de Pedro Cruz Villalón.

Parto, desde luego, del convencimiento de que la custodia compartida permite que los hijos mantengan una relación normalizada con sus padres, lo que mitiga los efectos negativos que pudiera tener la “ausencia” de uno de los progenitores, contribuye a aliviar la carga de trabajo de los ex cónyuges, crea mejores relaciones entre padres e hijo, fomenta la igualdad de roles, puede mejorar la cooperación entre los padres y, en suma, disminuir el riesgo de una disputa por la custodia.

Se echa en falta, en este contexto, una intervención clara del legislador estatal a favor de la custodia compartida como modelo preferente. El fundamento sobre el que está construido el discurso del Código Civil ha quedado obsoleto con la evolución de la sociedad española.

Como es sabido, algunas Comunidades Autónomas (Aragón, Cataluña, Navarra y Valencia) han legislado sobre la materia, apostando, con más o menos determinación, hacia la custodia compartida.

Para empezar, estas leyes autonómicas fijan los criterios que han de tenerse en cuenta a la hora de atribuir la custodia (algo que no hace el Código Civil): la edad de los hijos y su opinión, la dedicación de cada progenitor a ellos, su disponibilidad y sus posibilidades de conciliar vida laboral y familiar, así como el arraigo social y familiar y cualquier otra circunstancia relevante.

En Aragón, la custodia compartida es la regla, es decir, la opción que en principio se considera más beneficiosa para los hijos menores y la que debe elegir preferentemente el juez, a falta de acuerdo de los padres, incluso aunque uno de ellos se oponga.

En Valencia, la custodia compartida es también la regla, sin que importe la oposición de uno de los progenitores. No obstante, el juez puede excepcionalmente atribuir la custodia individual al padre o a la madre para garantizar el interés del menor, siempre que así lo aconsejen los informes sociales, médicos y psicológicos que procedan. Además, el juez puede establecer que se supervise cómo se desenvuelve la familia y cambiar el régimen de custodia a la luz de los informes recibidos.

En Cataluña, no se establece de forma expresa que la custodia compartida sea la opción preferente, pero sí que la guarda y custodia ha de ejercerse conjuntamente en la medida de lo posible, siendo la guarda exclusiva un sistema excepcional al que sólo cabría acudir como única forma para garantizar el mayor interés de los menores.

En Navarra, la ley prescribe que, si no hay acuerdo entre los padres, se debe intentar conciliar el interés de los hijos con la igualdad de los padres en sus relaciones con ellos, lo que, de algún modo, inclina tímidamente la balanza en favor de la custodia compartida.

... (Resto del artículo) ...

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