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Antonio Fernández De Buján

El arbitraje de Derecho público en la experiencia jurídica romana

08/11/2013
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Con carácter preliminar conviene aludir a una realidad que no por ser obvia es, sin embargo, subrayada de forma oportuna en las numerosas ocasiones en las que se aborda la temática arbitral en el derecho actual, y es que la técnica jurídica del arbitraje, como fórmula extrajurisdiccional de resolución de conflictos, no es una institución de creación reciente, sino que, por el contrario, conoce ya una notable difusión en el mundo antiguo, en especial en el marco territorial griego y romano, en el que se acude al arbitraje, desde los primeros tiempos de los que tenemos noticia, en el seno del comercio internacional e interno, en una primera etapa, para incardinarse, con posterioridad, en el ámbito de sus específicos Ordenamientos Jurídicos. En la Roma primitiva, del siglo VIII a.C., en el ámbito asimismo del comercio y de los mercados internos, se utiliza el arbitraje privado como fórmula de resolución de conflictos, con anterioridad a la asunción por la comunidad política de la impartición de la justicia como competencia propia ejercitada por magistrados y jueces con potestad jurisdiccional. (…).

Antonio Fernández de Buján es Catedrático de Derecho Romano de la Universidad Autónoma de Madrid

El artículo fue publicado en El Cronista n.º 37 (mayo 2013)

I. OBSERVACIONES PRELIMINARES

Con carácter preliminar conviene aludir a una realidad que no por ser obvia es, sin embargo, subrayada de forma oportuna en las numerosas ocasiones en las que se aborda la temática arbitral en el derecho actual, y es que la técnica jurídica del arbitraje, como fórmula extrajurisdiccional de resolución de conflictos, no es una institución de creación reciente, sino que, por el contrario, conoce ya una notable difusión en el mundo antiguo, en especial en el marco territorial griego y romano, en el que se acude al arbitraje, desde los primeros tiempos de los que tenemos noticia, en el seno del comercio internacional e interno, en una primera etapa, para incardinarse, con posterioridad, en el ámbito de sus específicos Ordenamientos Jurídicos.

En la Roma primitiva, del siglo VIII a.C., en el ámbito asimismo del comercio y de los mercados internos, se utiliza el arbitraje privado como fórmula de resolución de conflictos, con anterioridad a la asunción por la comunidad política de la impartición de la justicia como competencia propia ejercitada por magistrados y jueces con potestad jurisdiccional(1). Desde los primeros tiempos de la comunidad política romana, la decisión de las controversias entre los particulares se atribuiría, por tanto, a uno o varios árbitros, elegidos de común acuerdo por los interesados en solucionar sus conflictos.

El arbitraje, conocido y practicado en el ámbito del comercio internacional, habría sido una práctica frecuente de resolución de conflictos en los mercados de la Roma primitiva, en los que los árbitros, que serían a la vez garantes y peritos, actuarían dirimiendo las controversias que se planteaban en el tráfico mercantil. En este sentido, cabe señalar que el término latino arbiter, de donde procede árbitro y arbitraje, derivaría de la lengua fenicia y haría referencia a garantía, conforme a la raíz de origen fenicio rbn, a través de la cual se habría introducido, por el cauce de las relaciones comerciales, en la lengua latina.

Avanzada la República, la intensificación del tráfico comercial, marítimo y terrestre, interno e intercomunitario, plantea la necesidad de protección por parte de los pretores, como magistrados jurisdiccionales, de los acuerdos, pactos o convenciones propias del ius gentium, en atención a una serie de factores entre los que cabría mencionar: a) el formalismo característico de los primitivos negocios típicos y orales, que suponía un lastre para las necesidades del tráfico comercial, que requiere por su propia naturaleza estar informado por los principios de agilidad, celeridad, libertad de formalidades, lealtad y buena fe en el trato, lo cual ocasionaba una contraposición entre libertad de negociación propia del ius gentium, equiparable en buena medida a la actual libertad de contratación, y la tipicidad contractual romana; y, b) la inexistencia de fórmulas procesales que amparasen la observancia y cumplimiento de las prácticas negociales o convenciones realizadas en el marco del ius gentium.

Las anteriores circunstancias produjeron el efecto de que las prácticas e instituciones propias del tráfico comercial y del ius gentium, entre las que se encuentra el arbitraje, con fundamento no en el ius ni en las leges, sino en la fides, matizada en la nueva expresión de bona fides, se habrían ido integrando, de forma progresiva, en los edictos de pretores y en las normas propias del ius civile(2).

La consideración del arbitraje privado de índole comercial como antecedente y referencia de los posteriores tipos arbitraje de impronta pública, existentes en el mundo romano, como son el internacional, el federal y el administrativo, constituye, por otra parte, una opinión prácticamente unánime entre la doctrina romanística que se ha ocupado del estudio de esta cuestión. Ahora bien, mientras en el arbitraje privado son los particulares intervinientes quienes acuerdan, compromissum(3), someter la controversia a la decisión de uno o varios árbitros, que acepta, receptum, resolver mediante sentencia la discordancia que se le plantea, en los arbitrajes públicos, son los entes públicos quienes en el ejercicio de su poder, deciden someter a la opinión de uno o varios árbitros, la solución de sus diferencias(4).

El recurso al arbitraje como fórmula para resolver las controversias era muy frecuente en el mundo helenístico(5) y en el asiático, conforme se recoge en numerosas inscripciones que atestiguan la práctica de dirimir, de forma voluntaria, las controversias entre ciudades o comunidades independientes atribuyendo a una tercera la condición de árbitro en la resolución del conflicto, así como lo era la previsión del arbitraje en tratados de paz y alianza.

II. EL ARBITRAJE INTERNACIONAL

Es de Grecia, como cuna del arbitraje internacional, de donde se habría trasvasado la práctica de este tipo de arbitraje a la comunidad romana, como fórmula de resolución de controversias. De forma paradigmática, el mencionado proceso de trasvase se manifiesta en la helenizada Sicilia, que mantuvo la tradición del arbitraje con posterioridad a su conquista, romanización y conversión en la primera provincia romana.

El recurso al arbitraje internacional en el marco de las relaciones comerciales entre comunidades situadas en diferente territorio estatal era, por otra parte, de frecuente previsión en las cláusulas contenidas en los tratados de amistad suscritos entre aquéllas, a fin de conservar la concordia entre los estados y poner las bases de una buena relación, en especial, en el ámbito de la transacciones mercantiles.

En los supuestos de arbitraje internacional, el procedimiento arbitral se fundamentaba en mayor medida en los usos y costumbres propios del tráfico mercantil o de la práctica política, que en la equidad o en el ius, como sucedía en el arbitraje privado, y el cumplimiento de la sentencia arbitral, como señala De Ruggiero, no se equiparaba, en sus efectos, a la sentencia judicial, ni se garantizaba mediante una estipulación penal, stipulatio poenae, lo que no sucedía en el arbitraje administrativo, en el que la sentencia del árbitro probablemente se equiparaba a la del juez(6).

Ahora bien, cabe observar que la reciprocidad internacional y el recurso al uso de la fuerza en el supuesto de incumplimiento de la sentencia dictada por el árbitro o el órgano arbitral nombrado en el marco del arbitraje internacional, habrían tenido en la práctica, en la mayoría de los casos, una mayor eficacia disuasoria que las disposiciones legales previstas en los supuestos de falta de cumplimiento de la sentencia dictada en un arbitraje privado compromisario.

Tenemos noticia, por fuentes literarias e inscripciones epigráficas, de conflictos internacionales endémicos sometidos a arbitraje, sobre todo en el mundo mediterráneo, en especial en la parte helenística y en el espacio correspondiente del continente asiático, en los que, con el paso de los siglos, acaba interviniendo la autoridad romana, como consecuencia de la anexión de los territorios al dominio de Roma. Nos narra Tácito, al respecto, un enfrentamiento entre Mesenia y Esparta relativo a la titularidad de un terreno que, sometido a arbitraje, fue resuelto de forma favorable a los mesenios en torno al 338 a.C. Un segundo arbitraje sobre el mismo asunto se habría planteado en el año 221 a.C., ya bajo dominación romana, por lo que el nuevo arbitraje tendría ya naturaleza administrativa, en el que fue sometida la controversia al procónsul L. Mummio, que no entró en su decisión en la cuestión de la titularidad del terreno, lo que provocó la reacción de Esparta que acudió al Senado romano con la petición de un replanteamiento del conflicto, y éste designó a la ciudad de Mileto como árbitro de la controversia. Mileto atribuyó el conocimiento del asunto a un Tribunal arbitral de 600 jueces designados por sorteo, que dictó sentencia favorable a Mesenia, con un resultado de 584 votos favorables y 16 contrarios a la resolución adoptada(7).

Los árbitros, en la comunidad política romana, habrían integrado asimismo el originario colegio de recuperatores o reciperatores(8) que seguramente habría tenido su origen en el marco de las controversias surgidas entre Roma y las demás ciudades itálicas y que habría acabado por configurarse como un tribunal, de tres o cinco árbitros, con competencia para conocer los conflictos entre extranjeros, peregrini, o entre extranjeros y ciudadanos romanos, en el ámbito de la comunidad política romana.

Las fuentes literarias ofrecen numerosos ejemplos de controversias públicas, en especial conflictos entre comunidades políticas, sometidas a arbitraje. Ahora bien, mientras las fuentes histórico-jurídicas, en general, contienen una simple alusión a la controversia y a la solución, las fuentes epigráficas al respecto son, en la mayor parte de las ocasiones, documentos oficiales más o menos amplios que, en numerosos supuestos, contienen el texto mismo de la sentencia arbitral(9).

III. EL ARBITRAJE FEDERAL

La más antigua organización conocida de las relaciones de Roma con ciudades vecinas y pertenecientes a su mismo ámbito cultural y lingüístico, habría sido la federación denominada Liga Latina, que se remonta a época monárquica y se habría renovado en la República, mediante un Tratado en el que se contienen disposiciones reguladoras de los litigios surgidos entre miembros de las distintas comunidades, que se producirían especialmente en el marco de las relaciones comerciales, y en las que se hace referencia al nombramiento de árbitros para la solución de éstos conflictos(10).

Cabría, por tato, designar con la denominación de arbitraje federal aquél que tenía lugar en el seno de la federación latina y el que se desarrollaba en el marco de aquellas ciudades aliadas de Roma a las que se reconocía el estatuto jurídico de federadas, civitates foederatae, respecto de las que existían diferentes modelos en su posición jurídica respecto de Roma(11). Suele distinguirse entre tratados concertados por Roma en pie de igualdad –foedus aequum– y tratados concertados por Roma como potencia dominante –foedus iniquum–. El sistema de alianzas se completa con la creación de una serie de instituciones de carácter administrativo y de significación diversa, colonias, municipios y provincias, que reproducen en cierta medida el sistema político existente en la ciudad de Roma(12).

... (Resto del artículo) ...

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NOTAS:

(1). Así en Weizsäcker, Das römische Schiedsrichteramt unter Vergleichung mit dem “officium iudicis” (Tübingen 1879); Wlassak, “Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren”, en ZSS 25 (1904), 139 ss.; Ziegler, Das private Schiedsgericht im antiken römische recht (München 1971); Talamanca, “L’arbitrato romano dai ‘veteres’ a Giustiniano”, en Labeo 20 (1974), 92 ss.; Behrends, Die römische Geschworenenverfassung. Ein Rekonstruktionsversuch (Götttingen 1970), 122 ss.; D’Ors, “La experiencia histórica del arbitraje jurídico”, en Cuadernos informativos de derecho histórico, público, procesal y de la navegación 15-16 (1993); Marrone, Sobre el arbitraje privado en la experiencia jurídica romana, en Roma e America. Diritto romano comune, 5 (1988) 57 ss.; Merchan, El arbitraje. Estudio histórico-jurídico, Sevilla, 1995; A. Fernández de Buján, “Contribución al estudio histórico-jurídico del arbitraje en Derecho Romano”, Homenaje a D. Aurelio Menéndez, Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, 8 (2003), pp. 215-240 y en Anuario de Justicia Alternativa, Tribunal arbitral de Barcelona, VI (2005), pp. 119-145; Id., “De los arbitria bonae fidei pretorios a los iudicia bonae fidei civiles”, Studi in onore del Prof. Burdese, vol. II, 2003, pp. 31-58; Id., Jurisdicción y arbitraje en Derecho Romano, Iustel, 2006, pp. 242; Id., “El papel de la buena fe en los pactos arbitrajes y contratos”, Anuario de Justicia Alternativa, Tribunal arbitral de Barcelona, 10 (2010), pp. 275-306.

(2). Así en D. 19.1.38.1 (Celsus 8 Dig.) se hace referencia a un pacto por el que un vendedor se ve obligado a custodiar durante un cierto tiempo lo vendido, lo que genera que el comprador le exija al vendedor una indemnización por los gastos que la situación le ha causado. La indemnización, se afirma en el texto, se fijará a través de un arbitrium, lo que hace exigible que la cuantía sea determinada por un árbitro, arbiter.

(3). En relación con el arbitraje compromisario, vid. por todos en Talamanca, Ricerche in tema di Compromissum (Milano 1958).

(4). En opinión de Buigues, La solución amistosa de los conflictos en derecho romano: el arbiter ex compromiso (Madrid 1990), 255, lo que verdaderamente califica de público o privado un arbitraje es el hecho de que la persona que desempeñe el cargo de árbitro lo haga revestido de su carácter de autoridad pública.

(5). Así Livio, Ab urbe condita 39.3.3.8, 39.37.19, y 39.48.2-5, a propósito de los conflictos entre Esparta y las ciudades aqueas. En el conflicto entre las ciudades griegas de Hierapitna e Itanos, el senado romano designó como árbitro a la ciudad de Magnesia, que desde el 190 a.C. había quedado bajo dominio romano, CIGr. 2561.

(6). Así en, Ruggiero, “L’arbitrato pubblico in relazione col privato presso i Romani”, en Bulletino dell´Istituto di Diritto Romano V (1893), 52 ss. Sobre arbitraje internacional, con carácter general, vid. en Mommsen, Römisches Staatsrecht (Leipzig 1871-1888, reimpr. Basel 1952); Willems, Le sénat de la republique romaine (Louvain 1878-85, 3 vols.); Broggini, Iudex arbiterve (Köln-Graz 1957), 44 ss.; Lemosse, “Réflexion sur le conception romanine de l’arbitrage internationale”, en Aktuelle Fragen aus modernem Recht und Rechtsgeschichte. Gedächtnisschrift für Schmid (1966), 341 ss.

(7). Tácito, Ann. 4.43. Vid., con carácter general, sobre relaciones internacionales de Roma y Grecia en Canali de Rossi, Le relazioni diplomatiche di Roma, I (Roma 2005) y II (Roma 2007), y en Giovannini, Les relations entre États dans la Grèce antique, du temps d’Homère à l’intervention romaine (ca. 700-200 av. J.-C.) (Stuttgart 2007).

(8). Observa Murga, “El ‘iudicium cum addictione’ del bronce de Botorrita”, en Cuadernos de Historia J. Zurita, 43-44 (1982), 7 ss., que en las primitivas relaciones internacionales de la Roma republicana, el arbitraje, arbitrium, cumplía una misión sustitutiva de la guerra de un modo semejante a la reciperatio. Sin embargo, la diferencia principal entre uno y otro sistema consistía en que mientras que el arbitraje cumplía una función sobre todo estimativa o valorativa con amplias facultades al juzgador para la compensación de los daños, la reciperatio, por el contrario, de acuerdo en cada caso con una lex convenida entre Roma y reges nationesque et civitates peregrinas, así en Festo, De verborum significatu, 342, fijaba todo un procedimiento formal para recuperar, reddere, reciperare, persequi, bienes o patrimonios expoliados por el adversario.

(9). Vid. en este sentido en Ruggiero, “L’arbitrato pubblico”, cit., 99 ss.

(10). El primer pacto de naturaleza federal, foedus, importante del que tenemos noticia es pues el foedus Casianum, así denominado por haber sido el cónsul romano Casio quien, el año 493 a.C., propuso a los latinos un pacto, en pie de igualdad, para defenderse frente a enemigos comunes. En virtud de este pacto, se posibilita a los latinos el acceso limitado a ciertas instituciones de Derecho Romano.

(11). En el territorio provincial, además de los municipios –que eran básicamente ciudades que anexionadas a Roma pierden su independencia política, conservando una cierta autonomía en su administración territorial y en su Derecho–, y las colonias –que eran constituidas de nueva planta con ciudadanos romanos–, se ubicaban las ciudades existentes en los territorios anexionados, a las que se dotaba de un diferente estatuto jurídico, así, entre otras, las civitates optimo iure, a las que se reconocía la plena ciudadanía romana a todos los efectos, las civitatae sine sufragio, las civitatae liberae, ciudades libres que tributaban a Roma pero no estaban sometidas al gobernador provincial, civitatae foederatae, ciudades aliadas o federadas, que tenían el régimen jurídico previsto en el tratado de amistad o alianza, y civitatae stipendiariae, que quedaban sometidas a la plena soberanía de Roma y por ello, al poder del gobernador provincial y al pago de los tributos que se estableciesen. Vid. al respecto, con carácter general, entre otros A., en: Humbert, “Municeps et Municipium: définition et histoire”, en Gli Statuti Municipali (Pavia 2006), 3-29; Nicosia, “Considerazioni sull´amministrazione delle province in età imperiale”, en L’amministrazione dell’impero romano e i papiri. Giornata i studio in memoria di S. Riccobono Jr. (Palermo 2007), 25-32; Cascione, “Municipes e consensus”, en Forme de aggregazione nel mondo romano (Bari 2007), 49-58; Laffi, Colonie e municipi nello Stato romano (Roma 2007); Alburquerque, “Observaciones sobre algunas leyes fiscales del emperador Anastasio”, en Revista General de Derecho Romano, 15 (2010); Corbino, Diritto privato romano (2012), 53- 60.

(12). Las colonias habrían sido, en sus primeras manifestaciones, asentamientos de nueva planta constituidos con ciudadanos romanos y ubicados en un lugar determinado con una finalidad estratégica o castrense. Posteriormente se habrían constituido colonias de veteranos de guerra entre los que se reparte ager publicus para que se establezcan en él. De las colonias de ciudadanos romanos se distinguen las colonias de latinos. La autonomía política y administrativa de la colonia era menor que la de los municipios, que eran básicamente ciudades incorporadas a la comunidad política romana, que tributaban y a las que se reconocía una amplia autonomía administrativa. Provincia es el nombre que reciben los territorios anexionados extraitálicos, y en el Principado la provincia es ya la unidad básica de administración territorial.

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