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  • EDICIÓN DE 12/09/2013
 
 

La falta de acreditación de la presentación del ITP y AJD ante el Registro Mercantil suspende la inscripción de las escrituras de constitución de sociedades

12/09/2013
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La AP desestima el recurso de apelación contra la sentencia que no accedió a la demanda de los dos Notarios recurrentes, en la que, impugnando las notas de calificación registral expedidas por la Registradora de la Propiedad y Mercantil, relativas a la suspensión de inscripción por defectos de escrituras de constitución de sociedades limitadas que habían autorizado los demandantes, solicitaban que se ordenase la inscripción de las citadas escrituras.

Iustel

La Sala declara que las suspensiones de esas inscripciones acordadas por el Registro Mercantil debido a que no se acreditaba la solicitud o práctica de la liquidación tributaria del ITP y AJD, se ha ajustado a derecho. Al respecto señala que, en supuestos como el presente, de creación de una sociedad, de exención del tributo pero no de "no sujeción", era necesaria para la inscripción la presentación del documento de autoliquidación con alegación de la exención a tenor del art. 28 de la Ley 5/2008, de medidas fiscales y administrativas para el año 2009 de la CCAA de la Rioja, plenamente aplicable al caso al ser el ITP y AJD un impuesto cedido a dicha Comunidad, en cuyo ámbito territorial se pretendía la inscripción.

Audiencia Provincial de La Rioja

Sala de lo Civil

Sección 1.ª

Sentencia 35/2013, de 07 de febrero de 2013

RECURSO Núm: 494/2012

Ponente Excmo. Sr. FERNANDO SOLSONA ABAD

En LOGROÑO, a siete de febrero de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LOGROÑO, los Autos de JUICIO IMPUGNACIÓN RESOLUCIONES REGISTRADORES n.º 392/2012, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 6 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo n.º 494/2012, en los que aparece como parte apelante, DON Mauricio y Rubén, representados por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA TERESA ZUAZO CERECEDA, y como parte apeladas Marina, representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA REGINA DODERO DE SOLANO, asistida por el Letrado Don VICENTE GUILARTE GUTIERREZ; la DIRECCION GENERAL DE REGISTROS Y NOTARIADO; asistida por el ABOGADO DEL ESTADO; siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 6 de junio de 2012 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Logroño (Juzgado de lo Mercantil) en cuyo fallo se recogía: "Desestimar la demanda formulada por Mauricio y Rubén frente a la calificación negativa del RME de La Rioja que denegaba la inscripción por falta de realización de la autoliquidación, considerando la misma correcta. Todo ello sin imposición de las costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal del actor DON Mauricio y DON Rubén se presentó escrito interponiendo recurso de apelación (folios437- 448). Interpuesto éste, se dio traslado a las partes contrarias (DOÑA Marina y la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, esta última asistida y representada por el Abogado del Estado) quienes se opusieron al recurso, habiendo formulado también el Abogado del Estado impugnación de la sentencia apelada (folios 475-486), impugnación de la que se dio traslado al apelante, quien se opuso a esa impugnación ( folios 492-495). Tras ello, se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló la deliberación votación y fallo para el día 7 de febrero de 2012, designándose encargado de la resolución al Magistrado de esta Sala Ilmo Sr. Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los Notarios apelante DON Mauricio y DON Rubén interponen recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 que desestimó su demanda en la que, impugnando las notas de calificación registral expedidas por la Registradora de la Propiedad y Mercantil DOÑA Marina con fecha 24 de febrero de 2012, de 14 de febrero de 2012 y de 22 de febrero de 2012 respectivamente, relativas todas ellas a la suspensión de inscripción por defectos de escrituras de constitución de sociedades limitadas que habían autorizado los actores, solicitaban que se ordenase la inscripción de las citadas escrituras.

Las suspensiones de esas inscripciones habían sido acordadas por el Registro Mercantil al calificar dichas escrituras públicas, debido a que no se acreditaba la solicitud o práctica de la liquidación tributaria del ITPAJD.

La sentencia apelada, acogiendo sustancialmente en cuanto al fondo los argumentos del Abogado del Estado, vino a considerar, en síntesis, que efectivamente el Real Decreto Ley 13/2010 de 13 de diciembre declaró exento del ITPAJD las operaciones dirigidas a la creación capitalización y mantenimiento de empresas. Pero señala que una cosa es exención de un impuesto y otra distinta la no sujeción. La no sujeción a un impuesto significa que el hecho imponible no se realiza, por lo que no existe obligación de presentación del pago del impuesto. Por el contrario, la exención supone la realización del hecho imponible sujeto a impuesto, aunque por razones de oportunidad se acuerda que no se abonará ese tributo; en estos casos, sí existe obligación de presentación del pago del impuesto, asociada a la verificación del presupuesto del hecho que lo motiva para no abonar el tributo cuyo hecho imponible sí se ha realizado.

Y en este caso estamos ante un caso de exención, pero no de no sujeción, lo que exige la acreditación de la solicitud o practica de la liquidación tributaria. Y de hecho, el artículo 54 del Texto refundido de la Ley del ITPAJD y el artículo 86 del Reglamento del Registro Mercantil, actualmente vigentes, exigen que se haya solicitado o practicado la liquidación de los tributos que graviten sobre el acto o contrato cuya inscripción se pretenda.

Añade el juez "a quo" que, además, en la Comunidad Autónoma de La Rioja rige el art. 28 de la Ley 5/2008 de la Comunidad Autónoma de la Rioja, con arreglo al cual "la presentación y/o el pago del impuesto sólo se entenderán acreditados cuando el documento presentado lleve incorporada la nota justificativa de la presentación junto con el correspondiente ejemplar de la autoliquidación y ambos debidamente sellados por los órganos tributarios de la Administración de la Comunidad Autónoma de La Rioja, y conste en ellos el pago del tributo o la declaración de no sujeción o del beneficio fiscal aplicable. " Este precepto considera el juez "a quo" que está en vigor y debe aplicarse, por más que pudiera pensarse la conveniencia de su modificación.

Frente a esta sentencia, se alza la parte demandante con base, en síntesis, en los siguientes argumentos: que se ha vulnerado el artículo 27 de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía y se modifican determinadas normas tributarias, el artículo 19 de la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, todo ello en relación con la vulneración del artículo 3 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, y en relación con el art. 28 de la Ley 5/2008 de la Comunidad Autónoma de la Rioja de medidas fiscales y administrativas para el año 2009. Señala que conforme al artículo 27 de la Ley 22/2009 y también conforme al artículo 19 de la el artículo 19 de la Ley 21/2001 (vigente para la Comunidad Autónoma de La Rioja) la normativa que en su caso dicten las Comunidad Autónomas en relación con las materias cuya competencia les corresponda de acuerdo con su Estatuto de Autonomía y que sea susceptible de tener, por vía indirecta, efectos fiscales no producirá tales efectos en cuanto el régimen tributario que configure no se ajuste al establecido por las normas estatales. Pues bien, el art. 28 de la Ley 5/2008 de la Comunidad Autónoma de la Rioja no puede tener efectos por cuanto configura un régimen que no se ajusta a las normas estatales reguladoras del ITPAJD, pues el artículo 3 del Real Decreto Ley 13/2010 de 13 de diciembre configura la exención del ITPAJD en las escrituras de constitución de sociedades u otras operaciones societarias, siendo su finalidad la agilización de la constitución de sociedades y adopción de actos societarios (según se dice en su exposición d emotivos), lo cual no se cumplirá caso de aplicarse el art. 28 de la Ley 5/2008 de la Comunidad Autónoma de la Rioja, pues su efecto es que los ciudadanos o personas jurídicas verían retrasado su acceso al Registro Mercantil. Que la DGRN avala la tesis del apelante, en resoluciones como la de 21 de junio de 2011, habiendo declarado también la DGRN que los registradores pueden apreciar de oficio la exención tributaria sin necesidad de que se les presente el modelo 600, válido para ITP y AJD. Que la resolución de 29 de octubre de 2011 de la DGRN subraya la tesis sostenida por el apelante.

Frente a estas alegaciones, los apelados se oponen por las razones que constan en autos. En concreto, la representación de DOÑA Marina manifiesta su conformidad con los argumentos de la sentencia apelada, señala que el Registrador de la Propiedad se debe al principio de legalidad y que estando vigente el art. 28 de la Ley 5/2008 de la Comunidad Autónoma de la Rioja no puede dejar de aplicarlo como tampoco puede inaplicarlo el Tribunal, Que la DGRN, mediante resolución de 16 de enero de 2012 ha modificado el criterio expresado en la resolución citada por el apelante, de fecha 21 de junio de 2011.

Por su parte, el Abogado del Estado, con carácter subsidiario a su alegación principal (que reitera en vía de impugnación de sentencia) de falta de legitimación pasiva de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, en cuanto al fondo se opone al recurso del actor y viene a reiterar anteriores argumentos que expuso en el procedimiento y que en suma habían sido acogidos por la sentencia ahora recurrida.

Pero como decimos, la alegación principal del Abogado del Estado, que reviste forma de impugnación de sentencia, es su falta de legitimación pasiva, alegación que le había sido rechazada en la instancia. Considera en síntesis que de los arts 324 y 328 de la Ley Hipotecaria se infiere que la DOÑA Marina (y el Abogado del Estado que la representa) solo pueden ser llamados a este pleito como demandados en el caso de que el actor hubiera optado por la primera de las posibilidades impugnatorias que le ofrece el artículo 324 antes citado, y hubiera recurrido previamente ante la DGRN. Pero que no habiéndolo hecho así, habiendo optado el demandante por la segunda de las opciones que brinda ese precepto, y habiéndose interpuesto directamente la demanda judicial, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO no puede ser parte por cuanto que no existe ningún acto administrativo que emanado de la DGRN exprese una declaración atribuible a la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO sobre el concreto conflicto que plantea la inscripción formulada por el particular y la denegación del asiento acordada por el Registrador de la Propiedad. Alega que el artículo 18 de la Ley Hipotecaria establece que los registradores calificarán bajo su exclusiva responsabilidad", sin que sus consecuencias puedan derivarse a la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO salvo que cuando ésta, por la vía del recurso gubernativo, ha confiado total o parcialmente esa calificación del Registro de la Propiedad. Cita en defensa de esta tesis una sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos.

Frente a ello el apelante se opone estimando que la tesis mayoritaria es la seguida por el Juzgado.

SEGUNDO.- Por evidentes motivos de metodología procesal parece necesario resolver en primer lugar la alegación que motiva la impugnación de sentencia formulada por el Abogado del Estado, relativa a la falta de legitimación pasiva de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO.

Lo que se viene a argumentar por el impugnante es que, habiendo optado libremente el demandante por no dirigir el previo recurso potestativo ante la DGRN que le brindaba el artículo 324 de la Ley Hipotecaria, y haber optado por el contrario por interponer directamente la demanda judicial, ello determina que no debe ser parte la referida ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, por no existir un acto administrativo emanado de la DGRN que haya confirmado o asumido la calificación del Registro de la Propiedad, cuyos titulares califican según al Ley Hipotecaria bajo su exclusiva responsabilidad. Caso distinto sería si el hoy apelante hubiera optado por la primera vía ofrecida por el artículo 324 antes citado, y hubiera recurrido -con carácter previo a su demandada judicial- ante la DGRN, y esta hubiera dictado una resolución confirmando la calificación registral; pero no siendo el caso, estima el Abogado del Estado que la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO no debería ser traída al juicio, el cual habría de dirigirse exclusivamente en relación contra el Registrador de la Propiedad calificador.

Esta impugnación se desestima, debiéndose confirmar la legitimación pasiva de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO.

Debemos partir de que el objeto de enjuiciamiento es un acto administrativo, aunque su conocimiento se atribuye a la jurisdicción civil por razón de la materia que es objeto de controversia. La Ley Hipotecaria claramente atribuye ese carácter administrativo a la calificación registral. No en vano, el art. 322 LH establece que la notificación de la calificación negativa de un documento se efectuará de conformidad con lo previsto en los art. 58 y 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; y el cómputo de los plazos para la interposición de los recursos contra la calificación se hará de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, tal y como reza el art. 326 in fine LH.

En consonancia con lo anterior el art. 328 LH cita, nominatim, a la Administración del Estado, que estará representada y defendida por el Abogado del Estado.

El art. 21.1 a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa considera legitimada pasiva a la administración pública contra cuya actividad se dirija el recurso, sin que tenga esta condición el funcionario público que emite el acto o resolución impugnada. Al respecto, cabe indicar que los Registradores de la Propiedad y Mercantiles tienen el carácter de funcionarios públicos para todos los efectos legales ( art. 274 LH ), sin que la dicción del artículo 18 del mismo texto legal les prive de dicho carácter, ni, desde luego, prive del carácter de acto administrativo a la calificación.

No puede aceptarse el argumento de que la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO sólo se justificaría si hubiese mediado una previa resolución administrativa de la DGRN, y ello porque la previsión del artículo 328 de la LH no carece de sentido en el recurso judicial directo, pues en él también se enjuicia una decisión administrativa de un servicio público. Tal y como señala la SAP Madrid, secc. 28 de 21 de febrero de 2.008 "La titularidad de los intereses en los que interviene un funcionario público por razón de su cargo incumbe a la Administración Pública en la que se integra, de modo que por ésta deberá actuar en el proceso el órgano al que corresponda su defensa y representación, que en el caso de la Administración del Estado lo es el Abogado del Estado. No se trata de obligar a éste a que actúe en defensa del Registrador Mercantil, como se alega por el apelante, sino de hacerle intervenir defendiendo los intereses de la Administración Pública de la que proviene la actividad contra la que se dirige el recurso. Porque lo que es objeto de controversia en este tipo de procesos es el derecho subjetivo a exigir a la Administración Pública que proceda a la inscripción que se pretende".

La RDGRN de fecha 13 de noviembre de 2.006 también aporta argumentos que abonan claramente la tesis que aquí se sostiene. Por su importancia, extractamos a continuación dicha resolución. La Ley 24/2001, de 27 de diciembre, administrativizó claramente el procedimiento registral y, todo ello, como consecuencia de los pronunciamientos judiciales de la Sala Tercera del Tribunal Supremo respecto de las modificaciones introducidas en el Reglamento Hipotecario por el Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre. Si algo pusieron de manifiesto dichas Sentencias -esencialmente las de 22 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001 - es que el procedimiento registral estaba huérfano de garantías respecto de la relación entre el administrado y los registros.

El registrador es un funcionario público que ejerce su función pública sujeto a dependencia jerárquica de la DGRN.

Y, por tal razón, la Ley 24/2001 utilizó el esquema propio de un recurso jerárquico, como es el de alzada e incorporó elementos propios de una relación jerárquica como son: la vinculación de todos los Registros a la doctrina contenida en las Resoluciones que dicte este Centro Directivo cuando resuelve recursos frente a calificaciones negativas y las consultas vinculantes ex art. 103 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre -por todas Resolución de esta Dirección General de 19 de mayo de 2005 -.

Es más, como ya ha manifestado la DGRN, esa dependencia jerárquica no pugna, en ningún caso, con lo dispuesto en el art. 18 de la Ley Hipotecaria, no sólo porque ese artículo debe ser interpretado a la luz de los preceptos constitucionales que imponen la existencia de una organización administrativa sometida al principio de jerarquía ex art. 103 de la CE, sino porque la expresión "bajo su responsabilidad" del art. 18 de la Ley Hipotecaria no puede ser interpretada de modo tal que consagre la existencia de una serie de funcionarios públicos que ejercen su función al margen, con independencia o manteniendo posturas jurídicas contrarias a las que asume su Dirección General de conformidad con lo dispuesto en los arts. 259 y 260 de la Ley Hipotecaria. Asumir la tesis contraria supondría, sin más, permitir la existencia de funcionarios públicos no sujetos a principio de jerarquía respecto de la Administración en la que se integran, lo que es, en sí mismo, un contrasentido.

La independencia del registrador no es independencia en sentido judicial. El registrador no es una suerte de juez territorial que pueda decidir libérrimamente lo que crea oportuno, como si de un juez se tratara; es un funcionario público que en el ejercicio de su función está sujeto a jerarquía.

La Ley 24/2001 ha tenido modificaciones posteriores, hasta alcanzar el actual texto legal, introducido por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre en el que destaca la acotación del la legitimación del registrador para recurrir frente a una Resolución de la Dirección General, admitiendo tan excepcional posibilidad sólo cuando la misma afecte a un derecho o interés específico del propio registrador ( párrafo cuarto del art. 328 de la Ley Hipotecaria ); derecho o interés que nunca puede ser el de la mera legalidad -disconformidad con la decisión del superior jerárquico- sino específico del propio registrador, esto es, de su misma situación jurídica, y previa acreditación de cuál sea ese derecho o interés afectado por la Resolución de esta Dirección General revocatoria de su nota de calificación".

Por su parte, y como refuerzo a lo que venimos argumentando, podemos citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, sección 1.ª de 28 de marzo de 2012, la cual razona del siguiente modo:" en la sentencia del Pleno de esta Audiencia Provincial de 26 de marzo de 2012 (sentencia registrada con el num. 68 de la Sección Primera), se aborda la legitimación pasiva en el juicio verbal del art. 328 de la LH cuando no se ha hecho uso del recurso potestativo ante la Dirección General del art. 324, y se concluye que la legitimación pasiva es de la Administración del Estado, sin perjuicio de que deba emplazarse al Registrador calificador como interesado de conformidad con lo que se dispone en el párrafo tercero del art. 328 de la LH.

Se transcribe a continuación el Fundamento de Derecho Cuarto de la referida sentencia:

CUARTO.- 1) La Ley 24/2005 de 18 de noviembre EDL2005/171123, que modificó los artículos 66, 324.4, 327.1 y 328.1.3 de la Ley Hipotecaria, introdujo la posibilidad de impugnación judicial directa las calificaciones negativas del Registrador, por el cauce del juicio verbal.

Según se prevé en el nuevo artículo 324 de la Ley Hipotecaria las calificaciones negativas del Registrador pueden recurrirse, potestativamente, ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, o ser impugnados directamente ante los Juzgados de la capital de la provincia. El cauce procesal para impugnar tal resolución en la vía jurisdiccional civil es el juicio verbal previsto en el art. 328 de la Ley Hipotecaria.

Dice el art. 328 LH: "Las calificaciones negativas del registrador y en su caso, las resoluciones expresas y presuntas de la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia del recurso contra la calificación de los registradores serán recurribles ante los órganos del orden jurisdiccional civil, siendo de aplicación las normas del juicio verbal.

La demanda deberá interponerse dentro del plazo de dos meses, contados de la notificación de la calificación o, en su caso, de la resolución dictada por la Dirección General, o, tratándose de recursos desestimados por silencio administrativo, en el plazo de cinco meses y un día desde la fecha de interposición del recurso, ante los juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble y, en su caso, los de Ceuta o Melilla.

Están legitimados para la interposición de la misma los que lo estuvieren para recurrir ante la Dirección General de los Registros y del Notariado. A este fin, recibido el expediente, el Secretario judicial a la vista de cuantos aparezcan como interesados en el mismo, les emplazará para que puedan comparecer y personarse en los autos en el plazo de nueve días.

Carecen de legitimación para recurrir la resolución de la Dirección General el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, el Consejo General del Notariado y los Colegios Notariales. El notario autorizante del título o su sucesor en el protocolo, así como el registrador de la propiedad, mercantil y de bienes muebles cuya calificación negativa hubiera sido revocada mediante resolución expresa de la Dirección General de los Registros y del Notariado podrán recurrir la resolución de ésta cuando la misma afecte a un derecho o interés del que sean titulares. El Juez que conozca del recurso interpuesto podrá exigir al recurrente la prestación de caución o fianza para evitar cualquier perjuicio al otorgante del acto o negocio jurídico que haya sido calificado negativamente.

La Administración del Estado estará representada y defendida por el Abogado del Estado. No obstante, cuando se trate de la inscripción de derechos en los que la Administración ostente un interés directo, la demanda deberá dirigirse contra el Ministerio Fiscal".

El art. 328 LH se refiere tanto al recurso ante la Jurisdicción Civil contra la Calificación negativa del Registrador, como contra la Resolución dictada por la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Sí se refiere este artículo a los legitimados activamente, para la interposición del recurso.

Sin embargo, ninguna referencia expresa hay en el precepto respecto a quien ostenta la legitimación pasiva en ninguno de los dos recursos a que se refiere.

Solo existe una referencia a la legitimación pasiva en el precepto, en el párrafo quinto, en los siguientes términos: "La Administración del Estado estará representada y defendida por el Abogado del Estado. No obstante, cuando se trate de la inscripción de derechos en los que la Administración ostente un interés directo, la demanda deberá dirigirse contra el Ministerio Fiscal".

2) El recurso judicial directo en vía civil contra las decisiones del Registrador en materia de calificación mercantil fue reintroducido en nuestro ordenamiento jurídico mediante la reforma del artículo 328 de la Ley Hipotecaria por Ley 24/2005 de 18 de noviembre.

Conviene recordar aquí que la calificación del Registrador, sea del de la Propiedad o del Mercantil, consiste en una serie de actos reglados en los que interviene el interesado solicitante y el Registrador, dirigidos a controlar la legalidad del documento presentado para su inscripción en el Registro, y que si culmina satisfactoriamente provocará que el título inscrito despliegue en el Registro los efectos propios previstos por la Ley. A ellos hace referencia el artículo 18 de la Ley Hipotecaria y los artículos 98 y siguientes de su Reglamento, y los artículos 6 y 58 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. De estos preceptos legales y reglamentarios se desprende claramente que para que exista función calificadora es preciso que se haya presentado un documento, notarial, judicial o administrativo, conforme al cual se pretenda por un interesado la práctica de un asiento registral, para lo que el Registrador ha de valorar la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos en cuya virtud se solicite la práctica de la inscripción u otro tipo de asiento, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en tales documentos por lo que resulte de ellos y de los asientos del Registro.

Las calificaciones negativas del registrador, según prevé el artículo 324 de la LH, pueden recurrirse potestativamente ante la Dirección General de los Registros y del Notariado o ser impugnadas directamente ante los juzgados de la capital de la provincia. El cauce procesal para impugnar tal resolución en la vía jurisdiccional civil es el juicio verbal previsto en el artículo 328 de la Ley Hipotecaria.

3) El artículo 328 de la LH dispone que han de ser emplazados en este tipo de proceso los que aparezcan como interesados y prevé la intervención de la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado. Se trata de una previsión aplicable, dada la remisión del artículo 324 al 328, ambos de la LH, sea cual fuere el cauce elegido, tanto si hubiese mediado recurso potestativo previo ante la DGRN como si se hubiese tratado de un recurso judicial directo.

Además, no compartimos el argumento del Abogado del Estado de que la intervención de la Administración del Estado sólo se justificaría si hubiese mediado una previa resolución administrativa de la DGRN. Porque la previsión del artículo 328 de la LH no carece de sentido en el recurso judicial directo, pues en él también se enjuicia una decisión administrativa de un servicio público (el Registrador participa, a estos efectos, de la consideración de funcionario público - artículo 274 de la LH ), aunque por criterio legislativo (así lo posibilita el artículo 3.a de la LJCA ) conozca de ella la jurisdicción civil (seguramente porque la decisión del tribunal, además de trascender de la revisora, podría afectar a derechos de terceros que puedan resultar perjudicados por la inscripción a practicar, pues el tribunal se pronunciará no sólo sobre la legalidad de la calificación sino también sobre el derecho del solicitante a exigir la práctica del asiento). Las calificaciones negativas de un Registrador suponen, a diferencia de las inscripciones (no revisables en vía gubernativa), una resolución administrativa que tradicionalmente ha venido siendo objeto de control de legalidad en sede gubernativa. Sin embargo, como constituía una exigencia constitucional ( artículos 24 y 106 de la Constitución Española ) que los ciudadanos pudieran acudir a un proceso de control de la legalidad de la actuación de cualquier poder público, se ha habilitado además un cauce para entablar un proceso judicial contra las resoluciones desestimatorias de las solicitudes de inscripción en los libros de los Registros. Y para que los tribunales puedan juzgar de la legalidad de una actuación administrativa resulta imprescindible que se reconozca la condición de parte a la Administración Pública (bajo cuya órbita se encuentra la supervisión y control de los Registros de la Propiedad y Mercantiles) cuya actividad se enjuicia.

4) El Registrador de la Propiedad es un funcionario público ( art. 274 LH ), y función pública es la función de calificación aunque se realice conforme a normas de derecho privado.

El Registro de la Propiedad es un organismo formalmente integrado en la organización administrativa del Estado, "si bien el procedimiento registral presenta características específicas" Sentencia del Tribunal Supremo Sala Tercera de lo Contencioso- Administrativo, de 24 de febrero de 2000.

El registrador no puede en el ejercicio de su función calificadora desconocer la doctrina expuesta por su superior jerárquico - Dirección General de los Registros y del Notariado ( artículo 259 de la Ley Hipotecaria )-, aun cuando disienta de ella, pues el registrador no es un juez del que es carácter insoslayable su independencia ( artículo 117 de la CEEDL1978/3879 ), sino un funcionario público que debe ejercer su función con plena sumisión a los principios de legalidad y jerarquía, siendo así que el primero le impone acatar las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado cuando resuelve recursos frente a calificaciones negativas (vid. ut supra artículo 327, párr. 10 de la Ley Hipotecaria ) y el segundo funda esa sumisión a tal órgano superior, pues el registrador ejerce una función pública en el ámbito de una Administración jerarquizada, siendo así que tras la Constitución el artículo 18 de la Ley Hipotecaria no puede entenderse en el sentido de que cada funcionario calificador pueda calificar un título como entienda oportuno y, por tanto, desconociendo la doctrina de su superior jerárquico, habiendo tenido expresa plasmación este principio en la misma Ley Hipotecaria (por todas, Resolución de 13 de noviembre de 2006 de la Dirección General de los Registros y del Notariado).

Por ello, se debe reiterar, una vez más, y ad pedem litteram lo que se sostuvo en dicha Resolución de 13 de noviembre de 2006, con relación a dicha vinculación. Se afirmaba que ““resulta evidente que la posición de subordinación jerárquica de los funcionarios calificadores, respecto de este Centro Directivo, se manifiesta en la obligatoriedad de acatar la doctrina de las Resoluciones de éste, cuando se resuelve recursos frente a calificaciones negativas; y ello, porque para poner fin a una situación de inseguridad jurídica el Legislador entendió que ante la dispar interpretación de un precepto efectuada por cualquier funcionario calificador, era competencia de esta Dirección General sentar la doctrina aplicable al caso en vía de recurso; doctrina que es de obligado acatamiento con sólo dos requisitos: primero, que se publique en el Boletín Oficial del Estado, para que sea de público conocimiento a todos los registradores y, segundo, que dicha resolución no fuera anulada por los Tribunales en sentencia firme”“.

5) De lo anteriormente expuesto se desprende, primero, el carácter de funcionario público a todos los efectos del Registrador; segundo, su posición de subordinación jerárquica a esta Dirección General cuando ejerce su función pública; y, tercero, la necesidad de dotar al sistema de seguridad jurídica preventiva de la necesaria predictibilidad, de modo que cualquier Registrador ante supuestos idénticos resuelva del mismo modo, para así evitar cualquier tipo de perjuicio a quien pretenda inscribir un acto o negocio jurídico en un Registro.

Esta última razón se conecta, de modo natural, con las debidas garantías de las que disfruta el interesado frente a la Administración, pues no puede olvidarse que los Registros de la Propiedad, Mercantil y de Bienes Muebles son Administración a estos efectos, y sus resoluciones son actos de Administración fundados en Derecho privado que se dictan por un funcionario público.

6) La titularidad de los intereses en los que interviene un funcionario público por razón de su cargo incumbe a la Administración Pública en la que se integra, de modo que por ésta deberá actuar en el proceso el órgano al que corresponda su defensa y representación, que en el caso de la Administración del Estado lo es el Abogado del Estado. No se trata de obligar a éste a que actúe en defensa del Registrador Mercantil sino de hacerle intervenir defendiendo los intereses de la Administración Pública de la que proviene la actividad contra la que se dirige el recurso. Porque lo que es objeto de controversia en este tipo de procesos es el derecho subjetivo a exigir a la Administración Pública que proceda a la inscripción que se pretende.

Ello, sin perjuicio, del emplazamiento al Registrador para darle la posibilidad de intervenir, como a otros posibles interesados si su posible interés se desprendiere del sentido de la calificación negativa, tal como se desprende del artículo 328 de la LH, ya que indirectamente también puede estar en juego, además del criterio profesional de aquéllos, la salvaguarda ante futuras pretensiones de responsabilidad civil por su actuación.

Desde esta aproximación legal al concepto de legitimación, en este procedimiento de juicio verbal, al que las ahora recurrentes acuden, solicitando directamente el amparo judicial, sin agotar previamente la vía gubernativa, frente a la resolución del Registrador de la Propiedad, sin solicitar previamente el reconocimiento de su pretensión de la Dirección General de los Registros y del Notariado, parece lógico que además de la Dirección General de los Registros y del Notariado sea también parte legitimada pasivamente en el Juicio Verbal el Registrador de la Propiedad, cuya resolución se recurre."

En virtud de todo lo expuesto se desestima la impugnación formulada por el Abogado del Estado.

TERCERO.- En cuanto al recurso de apelación formulado por los Notarios DON Rubén y DON Mauricio, se desestima por los motivos que pasamos a desgranar a renglón seguido, debiendo asumir esta Sala todos y cada uno de los argumentos expuestos por la sentencia apelada, así como los que expone la titular del Registro Mercantil DOÑA Marina en su escrito de oposición al recurso.

La cuestión debatida afecta, como ya se ha expuesto, a las calificaciones realizadas por la titular del Registro Mercantil de tres escrituras públicas de constitución de sociedad limitada, por las que decidió suspender la inscripción por no acreditarse la solicitud o práctica de la liquidación tributaria correspondiente. Los apelantes estiman que estando la constitución de esas sociedades exentas del ITPAJD, por mor de lo prevenido en el Real Decreto Ley 13/2010 de 13 de diciembre, no sería necesario la presentación del documento de autoliquidación con alegación de la exención. Estiman que la registradora no puede amparar esta exigencia en el art. 28 de la Ley 5/2008 de la Comunidad Autónoma de la Rioja, (que sí exige este requisito) por cuanto que aunque el ITPAJD sea un impuesto cedido a esta Comunidad Autónoma, lo cierto es que conforme al artículo 27 de la Ley 22/2009 y también conforme el artículo 19 de la Ley 21/2001 la normativa que en su caso dicten las Comunidad Autónomas en relación con las materias cuya competencia les corresponda de acuerdo con su Estatuto de Autonomía y que sea susceptible de tener, por vía indirecta, efectos fiscales, no producirá tales efectos en cuanto el régimen tributario que configure no se ajuste al establecido por las normas estatales. Y no ajustándose el art. 28 de la Ley 5/2008 de la Comunidad Autónoma de la Rioja a lo prevenido en la normativa estatal constituida por el Real Decreto Ley 13/2010 de 13 de diciembre, no debería ser aplicado por la Registradora.

Para resolver hay que partir de la exposición que con acierto hace la sentencia, en línea con el Abogado del Estado, de los conceptos jurídico- tributarios de "exención" y "no sujeción", conceptos que aunque al final puedan producir efectos similares (ambos conducen al no pago del impuesto), no son en su naturaleza, ni mucho menos, idénticos. Como ha señalando buena parte de la doctrina, la "no sujeción" significa que los casos o actividades ella contemplados no están contenidos en la norma tributaria que define el hecho imponible. El hecho imponible no se produce en los casos de no sujeción, viniendo a ser las normas de no sujeción como una manifestación "en negativo" del hecho imponible, especificando casos concretos que quedan fuera de dicho hecho imponible. Con la no sujeción, por lo tanto, no llega a nacer la obligación tributaria.

Frente a ello, la exención es definida en el artículo 22 de la LGT como aquel supuesto en que, a pesar de realizarse el hecho imponible, la Ley exime del cumplimiento de la obligación tributaria principal. Por consiguiente, determina, por un lado, que existe una norma tributaria de imposición en la que se fija un hecho imponible que en circunstancias normales habría de generar una obligación tributaria; pero por otro lado y simultáneamente, la exención determina la existencia de una norma de exención que ordena que, en los casos que se definen en esa norma, la obligación tributaria no se produzca, a pesar de que sí se realiza el hecho imponible previsto.

En definitiva, y por lógica, un hecho puede estar no sujeto al tributo; o sujeto al tributo y no exento; o sujeto y exento; lo que no es posible es que esté no sujeto y exento.

Pues bien, lo que establece el artículo 3 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, que invoca el apelante, es un supuesto de exención, pero no de no sujeción. Efectivamente, este precepto, con el fin reconocido de promover la agilización de trámites para la constitución de sociedades, prevé una modificación del artículo 45.I.B.11 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, estableciendo que quedan exentas del ITPAJD entre otras, las siguientes operaciones: " La constitución de sociedades, el aumento de capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea."

De lo expuesto y en atención a lo antes explicado, se sigue que el hecho de que estas operaciones (constitución de sociedades, entre otras) queden exentas del pago del tributo, no significa que no se produzca el hecho imponible, pues no se ha declarado su "no sujeción", sino solo su exención. Y en consecuencia, se trata de operaciones que, aunque "exentas", sí están "sujetas" al ITPAJD.

Demos ahora un paso más.

El artículo 54 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados señala: "Ningún documento que contenga actos o contratos sujetos a este impuesto se admitirá ni surtirá efecto en Oficina o Registro Público sin que se justifique el pago de la deuda tributaria a favor de la Administración Tributaria competente para exigirlo, conste declarada la exención por la misma, o, cuando menos, la presentación en ella del referido documento." (...) "La justificación del pago o, en su caso, de la presentación del referido documento se hará mediante la aportación en cualquier soporte del original acreditativo del mismo o de copia de dicho original". Hay que decir que este precepto ha mantenido su redacción aun después del Real Decreto Ley 13/2010 de 13 de diciembre, de donde se infiere que ha sido voluntad del Legislador mantener esta exigencia.

Obsérvese que el tenor este artículo 54 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados no deja lugar a dudas en el sentido de que su ámbito de aplicación se extiende a todos los documentos "que contengan actos o contratos sujetos a este impuesto ". Por lo tanto, no parece que sea contraria a derecho una interpretación en cuya virtud se entienda que el precepto se refiere no solo los actos y contratos sujetos y no exentos, sino también a todos los actos y contratos sujetos y exentos, como es el caso que nos ocupa, salvo que exista una explícita declaración de la Administración Tributaria declarando dicha exención. Desde este punto de vista, y partiendo de la diferencia entre exención y "no sujeción" antes expuesta, la decisión de la titular del Registro Mercantil acordando la suspensión de la inscripción parece correcta.

Por su parte, y en la misma línea, el artículo 86.1 del Reglamento del Registro Mercantil, establece que "No podrá practicarse asiento alguno, a excepción del de presentación, si no se ha justificado previamente que ha sido solicitada o practicada la liquidación de los tributos correspondientes al acto o contrato que se pretenda inscribir o al documento en virtud del cual se pretenda la inscripción."

Por si lo anterior no fuera suficiente, el art. 28 de la Ley 5/2008 de la Comunidad Autónoma de La Rioja, establece que "a los efectos de lo dispuesto en el artículo 53.3 de la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, así como a efectos de lo previsto en los artículos 254 y 256 de la Ley Hipotecaria, la acreditación del pago de las deudas tributarias y de la presentación de las declaraciones tributarias y de los documentos que contengan actos o contratos sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, cuyos rendimientos estén atribuidos a la Comunidad Autónoma de La Rioja, se ajustará a los siguientes requisitos:...3.1 La presentación y/o el pago del impuesto sólo se entenderán acreditados cuando el documento presentado lleve incorporada la nota justificativa de la presentación junto con el correspondiente ejemplar de la autoliquidación y ambos debidamente sellados por los órganos tributarios de la Administración de la Comunidad Autónoma de La Rioja, y conste en ellos el pago del tributo o la declaración de no sujeción o del beneficio fiscal aplicable. "

De acuerdo con este precepto, que está en vigor, resulta meridiano que la titular del Registro Mercantil de Logroño hizo muy bien al suspender la pretendida inscripción de la escritura pública de constitución societaria, en la medida en que en que no se acreditaba a su presentación la solicitud o práctica de la liquidación tributaria del ITPAJD.

Sostiene sin embargo el apelante que dicho precepto no debió de aplicarse por la Registrador Mercantil sobre la base de que el mismo contravendría el sistema o régimen establecido por el artículo 3 Real Decreto Ley 13/2010 de 13 de diciembre, lo cual debería dar lugar a la inaplicación del precitado artículo 28 de la Ley autonómica, debido a que el artículo 19 de la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía prevé que " la normativa que dicten las Comunidades Autónomas en relación con las materias cuya competencia les corresponda de acuerdo con su Estatuto de Autonomía y que sea susceptible de tener, por vía indirecta, efectos fiscales no producirá tales efectos en cuanto el régimen tributario que configure no se ajuste al establecido por las normas estatales." Por consiguiente, el apelante estima que si el art. 28 de la Ley 5/2008 de la Comunidad Autónoma de la Rioja es contrario al artículo 3 del Real Decreto Ley 13/2010 de 13 de diciembre, no debería ser aplicado debiendo ceder ante éste.

En cuanto a esta argumentación, lo primero que debe decirse es que el art. 28 de la Ley 5/2008 de la Comunidad Autónoma de la Rioja es un precepto legal, que está en vigor, y fue emanado del Poder Legislativo de esta Comunidad Autónoma de La Rioja, en el marco de sus competencias. Por consiguiente, no puede obviarse, ni puede optarse por su aplicación o por su no aplicación. Ni por el Titular del Registro Mercantil en cuanto funcionario público sujeto al Principio de Legalidad, ni, desde luego, por este Tribunal, sujeto igualmente al mismo principio.

En segundo lugar, este Tribunal no ve tan claro como el recurrente que el art. 28.3.1 de la Ley 5/2008 de la Comunidad Autónoma de La Rioja, que es el controvertido, "configure un régimen tributario que no se ajuste establecido por las normas estatales", que es lo que prohíbe el artículo 19 de la Ley (estatal) 21/2001, de 27 de diciembre, en el que se basa el apelante. Y ello porque el artículo 53.3 de esta misma Ley establece expresamente que " Las autoridades, funcionarios, oficinas o dependencias de la Administración del Estado o de las Comunidades Autónomas no admitirán ningún tipo de documento que le sea presentado a fin distinto de su liquidación y que contenga hechos imponibles sujetos a tributos que otra Administración deba exigir, sin que se acredite el pago de la deuda tributaria liquidada, conste declarada la exención por la oficina competente, o cuando menos, la presentación en ella del referido documento. De las incidencias que se produzcan se dará cuenta inmediata a la Administración interesada"; precepto este que, como vemos, guarda perfecta armonía con el controvertido art. 28 de la Ley 5/2008 de la Comunidad Autónoma de la Rioja.

Finalmente, esta Sala no puede por menos de hacer cita de lo razonado por la DGRN en Resolución de fecha 26 de enero de 2012, cuyo objeto era muy semejante al que hoy nos ocupa. Esta Resolución del Centro Directivo, cuyos argumentos asumimos, establece lo siguiente: "Es cierto -y así lo ha reiterado este Centro Directivo-, que es competencia exclusiva del Estado (cfr. art. 149.1.8 de la Constitución ) la ordenación del Registro Mercantil (véase Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de abril de 1997 ) y, por tanto, la determinación de los requisitos de acceso al mismo. Pero no es menos cierto que las competencias de gestión y liquidación del impuesto de operaciones societarias corresponde a la Comunidad Autónoma, de conformidad con lo dispuesto en el art. 54 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales. En consecuencia, este Centro Directivo, en ejercicio de sus competencias de ámbito estatal, y para el supuesto en que los órganos tributarios competentes hubieran dictado normas específicas de actuación con relación a la liquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados - incluida su modalidad de operaciones societarias - que exija cómo única forma de acreditación del pago, o exención del impuesto, la nota justificativa de la presentación ante los órganos de la Administración Tributaria, considera que los registradores mercantiles deberán comprobar tal presentación, de conformidad con la normativa general, y sin perjuicio del sistema de notificaciones previsto en la Instrucción de 18 de mayo de 2011."

Todo lo expuesto conduce a la desestimación del recurso.

CUARTO.- Dada la dificultad jurídica de lo debatido y las dudas que a su respecto surgen, sobre cuyo fondo han llegado a emitirse resoluciones de signo diverso por la DGRN y no existe doctrina del Tribunal Supremo, así como la divergente posición entre sentencias de las Audiencias provinciales acerca de la legitimación pasiva de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO en casos como el presente, no se hace especial pronunciamiento sobre costas de segunda instancia, ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

F A L LAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Mauricio y DON Rubén y la impugnación de sentencia formulada por el Abogado del Estado en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Logroño el día 6 de junio de 2012 en el Juicio Verbal núm. 392/12 ( y sus acumulados n.º 394/12 y 426/12) del que dimana el Rollo de esta Sala n.º 494/12 y en consecuencia confirmamos la misma. Sobre las costas procesales de esta segunda instancia no se hace especial pronunciamiento.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación y, en su caso por infracción procesan ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Cúmplase lo establecido por la Ley 10/12 de 20 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo. Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo. Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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