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  • EDICIÓN DE 31/07/2013
 
 

No procede la condena por delito de asesinato en grado de tentativa al haber desistido voluntariamente el procesado de su acción

31/07/2013
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Se desestima el recurso deducido por el Ministerio Fiscal contra la sentencia que condenó al procesado como autor de un delito de amenazas y le absolvió de dos delitos de asesinato en grado de tentativa.

Iustel

Narran los hechos probados que el acusado, amenazando a su esposa con una espada le dijo que esa noche iba a morir y, en el transcurso de la noche, abrió la espita de una bombona de gas y llamó a su hija comunicándole lo que había hecho. La Sala razona que el hecho de llamar a su hija, que inmediatamente acudió al lugar, cerró la bombona y abrió las ventanas, supone un desistimiento voluntario, por lo que no cabe condenar al procesado por los delitos de asesinato que se le imputaron. Emitido voto particular por el Excmo. Sr. Magistrado Don Julián Sánchez Melgar, al que se adhiere el Excmo. Sr. Don Manuel Marchena Gómez.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 240/2013, de 19 de marzo de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1363/2012

Ponente Excmo. Sr. ANDRES MARTINEZ ARRIETA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Marzo de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que condenó a Samuel por delito de amenazas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar que hace voto particular y es sustituído en la Ponencia por el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como recurrido Samuel representado por la Procuradora Sra. Cañedo Vega.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción n.º 4 de Elda, instruyó sumario 2/10 contra Samuel, por delito de amenazas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 14 de marzo de dos mil doce dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Sobre las 23.200 horas del dia 8 de diciembre de 2007 el acusado D. Samuel, mayor de edad y sin antecedentes penales que convivía con su esposa Micaela y con el padrastro de ésta Jose Miguel, en la vivienda situada en la CALLE000 del polígono NUM000, vivienda NUM001, de Elda y encontrándose en el interior de la misma, cogió una espada de samurai y poniéndosela en el pecho a Micaela le dijo: "esta noche vas a morir".

Sobre las 2.45 horas de la madrugada del día 9 de diciembre, el acusado, conociendo que su esposa y el padrastro de ésta se encontraban en sus respectivos dormitorios durmiendo, sacó la bombona de butano que se encontraba en un armario de la cocina bajo al encimera, y la colocó junto a la puerta de la cocina, en medio del pasillo que comunica con el dormitorio de éstos, abriendo a continuación el regulador de presión de la bombona y permitiendo así la salida libre del gas que se contenía en el interior de la botella.

A continuación el acusado llamó por teléfono a su hija Tomasa y le comunicó su intención de quitarse la vida y que cuando acudiera a la casa se iba a encontrar a su madre y a su abuelo muertos, ante lo cual Tomasa acudió al domicilio, notando el escape de gas, y cerró la bombona y abrió las ventanas, impidiendo de este modo que pudieran asfixiarse sus moradores.

El procesado Don Samuel acude desde marzo de 2007 a la Unidad de conductas adictivas de Elche, debido a sus problemas con el alcohol, el día 8 de diciembre de 2007 había ingerido bebidas alcohólicas que presumiblemente afectaron a sus facultades de volición y juicio, sin que conste su abolición."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Samuel como autor de un delito de amenazas al cónyuge (en el domicilio común) concurriendo la atenuante analógica de embriaguez a la pena de nueve meses de prisión con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, así como de conformidad con lo dispuesto en los arts. 46 y 57 del C. penal la prohibición de que el acusado se aproxime a Micaela a su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier otro en que ésta se encuentre a una distancia inferior a los 200 metros por tiempo dos años. Y al pago de un tercio de las costas. "

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

ÚNICO.- Por infracción de Ley, por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca inaplicación indebida de lo establecido en los artículos 139.1, 16 y 62 del Código Penal a la conducta descrita en el factum llevado a cabo por el acusado Samuel.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de marzo de 2013, anunciando durante el curso de la misma el Excmo. Sr. Julian Sanchez Melgar, su deseo de formular voto particular. Consecuentemente, el Excmo. Sr. Don Andres Martinez Arrieta se hace cargo de la ponencia.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- 1.- La sentencia cuya impugnación casacional conocemos es absolutoria de la acción penal que el Ministerio público formuló en la instancia por dos delitos de asesinato en tentativa. En la misma sentencia se condenó al acusado como autor de un delito de amenazas que no es objeto de esta casación.

La absolución de los delitos intentados de asesinato son objeto de la queja casacional que formaliza el Ministerio fiscal que opone un único motivo en el que interesa la revocación de la sentencia para dictar otra que confirmando la condena por el delito de amenazas sea condenado, además, por otros dos delitos intentados de asesinato. La queja casacional lo plantea al amparo del art. 849.1 de la Ley procesal, esto es, por error de derecho.

El Ministerio público parte en la impugnación del hecho probado y no interesa su modificación. Discute la errónea aplicación de la norma penal que designa: los arts. 139.1, 16 y 62 del Código penal que han sido aplicados indebidamente.

El hecho probado, respetado en la impugnación, refiere en lo que atañe a la subsunción en el delito de asesinato, que el acusado colocó una bombona de gas butano en el pasillo que comunica las habitaciones de su mujer y del padrastro de ésta y abrió el regulador de la presión permitiendo la salida del gas. "A continuación, el acusado llamó por teléfono a su hija Tomasa y la comunicó su intención de quitarse la vida y que cuando acudiera a la casa se iba a encontrar a su madre y a su abuelo muertos, ante lo cual Tomasa, acudió al domicilio..." abre las ventanas y cierra la bombona "impidiendo de este modo que pudieran asfixiarse sus moradores".

Previamente se narra que el acusado había expuesto a su mujer, en una disputa, que "esta noche vas a morir".

El tribunal de instancia califica los hechos en la tipicidad sustentada por la acusación, dos delitos intentado de asesinato, pero la absolución la acuerda al estimar concurrente un desistimiento voluntario. En términos contenidos en la fundamentación "al haber provocado, mediante la llamada a su hija la acción impeditiva de dichos delitos inicialmente intentados".

El tribunal de instancia en una función que sólo a él le corresponde, la fijación de los hechos desde la valoración de la prueba, ha declarado probados unos hechos y también ha declarado que el acusado "provocó" con su actuación el desistimiento del curso causal de su acción dirigido al fallecimiento por asfixia de las dos personas, su mujer y el padrastro de ella.

2.- Antes de adentrarnos en el análisis de la impugnación del Ministerio público hemos de recordar las dificultades que una impugnación como la que es objeto de la presente casación presenta. La última y más reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la del Tribunal Constitucional (por todas STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero, y STC 142/2011, de 26 de septiembre ) han limitado las posibilidades de una revisión de las sentencias, total o parcialmente, absolutorias, de la pretensión de una acusación cuando el tribunal encargado de la revisión se le insta un pronunciamiento que afecta a la culpabilidad del acusado al que no ha oído personalmente y, por lo tanto, éste no ha tenido la oportunidad de defenderse en fase de recurso y mediante su intervención directa. No sólo porque la valoración de la prueba requiere la percepción inmediata de la prueba, sino porque el acusado tiene que tener la posibilidad de ejercer, personalmente, su derecho de defensa. Esta posibilidad de defensa y de audiencia del acusado no está prevista en la regulación de la casación, por lo que se hace preciso instar nuevamente, la modificación del proceso penal para instaurar una doble instancia que permita en sede de la apelación la reforma del relato fáctico y configure la casación como sistema de aseguramiento de la correcta aplicación de la ley al caso. La estimación del recurso interpuesto por la acusación sólo procederá si la pretensión de revisión no afecta al hecho probado, no supone una revaloración de la prueba y no incorpora un juicio de culpabilidad. ( STS 132/2013, de 13 de febrero).

Con la anterior prevención analizamos la impugnación, bien entendido que las posibilidades de la revisión en casación se constriñen no a la valoración de la prueba, no a la conformación del hecho, ni siquiera a un juicio sobre la ilicitud del hecho, sino exclusivamente a la subsunción del hecho en la norma, en este caso en los delitos intentados de asesinato que el Ministerio público calificó en la instancia y mantiene en casación.

3.- El Ministerio público, conocedor de la técnica de la casación, respeta el hecho probado, aunque sostiene una interpretación del mismo, que supone una adicción necesaria para su pretensión de condena. Sabedor de que la queja en casación no se refiere al tipo del asesinato centra su argumentación en lo que considera error del tribunal por la aplicación de la excusa absolutoria por desistimiento en la acción que recoge el art. 16.2 del Código penal. Para defender su postura en la interposición del recurso señala que la expresión "A continuación" que emplea el tribunal debe ser objeto de una interpretación para darle un contenido más concreto. Así, afirma que si el tribunal de instancia ha considerado que el acusado con esa conducta provoca un actuar dirigido a desistir de la acción comenzada en los términos que efectivamente tuvieron lugar, esto es, la venida de la hija que apagó y abrió las ventanas, el Fiscal, por el contrario, argumenta el error sobre la siguiente consideración: a) la casa estaba a las afueras de la localidad donde se encontraba la hija, a dos o tres kilómetros, y que éste tardó un tiempo, hechos que no figuran en el hecho probado; b) que en la llamada no muestra arrepentimiento; y c) que no adopta ninguna medida tendente a interrumpir la acción iniciada.

Para estos argumentos, el Fiscal pretende una mayor concreción del hecho probado y se apoya en las declaraciones de la hija en el juzgado de instrucción, folio 23, obviando las del juicio oral en las que la hija afirmó que cuando llegó la bombona estaba apagada, y las del acusado que en el juicio oral declaró que apagó la bombona.

El Ministerio fiscal pretende que la revisión del error que postula se realiza desde una reelaboración del hecho probado, incluyendo la lejanía de la destinataria del aviso de los hechos y la dificultad de que llegara a tiempo de impedir la producción del resultado, y desde esa revaloración de la prueba postula el error de derecho. Para esta conformación del hecho se remite a las declaraciones de la testigo en el juzgado, y no las del juicio oral con menor contenido asertivo de los hechos de la acusación.

4.- En definitiva, el argumento del Ministerio fiscal, aunque lleno de lógica en su contenido jurídico, es un argumento que exige una ampliación del hecho, algo vedado en casación en los términos que anteriormente hemos expuesto al analizar las posibilidades y límites de la revisión de sentencias absolutorias por un tribunal, como el de casación, que no ha presenciado la prueba y no han oído al acusado de la imputación.

En consecuencia, el motivo se desestima.

III. FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 14 de marzo de dos mil doce por la Audiencia Provincial de Alicante, en la causa seguida contra Samuel, por delito de amenazas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. DON Julian Sanchez Melgar, AL QUE SE ADHIERE EL EXCMO. SR. DON Manuel Marchena Gomez, RESPECTO A LA SENTENCIA NÚMERO 240/2013, DE 19 DE MARZO DE 2013, QUE RESUELVE EL RECURSO DE CASACIÓN NÚMERO 1363/2012.

Con el respeto que nos merece la mayoría del Tribunal, no estamos de acuerdo con la desestimación del recurso del Ministerio Fiscal, y entendemos, en cambio, que debería haber sido estimado.

En efecto, en su único motivo de casación, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Fiscal se mostraba disconforme con la interpretación concedida por la Audiencia al desistimiento activo que se regula en el art. 16.2 del Código Penal.

En efecto, se dispone en tal precepto que " quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta ".

La resultancia fáctica de la sentencia recurrida nos lleva al siguiente escenario: el acusado, que convivía con su esposa y con el padrastro de ésta, sobre las 23 horas del día de autos, cogió una espada tipo "samurai" y poniéndosela en el pecho a su esposa, le dijo: ““ esta noche vas a morir ““. Y, en efecto, sobre las 2:45 horas de la madrugada siguiente, sigue exponiendo el factum, sacó la bombona de butano que se encontraba en la cocina y la colocó en medio del pasillo que comunicaba con el dormitorio de su cónyuge y el de su padrastro, sabiendo que ambos ya se encontraban durmiendo en ellos, abriendo la espita del gas, "permitiendo así la salida libre del gas que se contenía en el interior de la botella". A continuación, el acusado llamó por teléfono a su hija "y le comunicó su intención de quitarse la vida y que cuando acudiera a la casa se iba a encontrar a su madre y a su abuelo muertos", ante lo cual, la citada hija acudió al domicilio del acusado, y "notando el escape de gas", cerró la bombona y abrió las ventanas, impidiendo de este modo que pudieran asfixiarse sus moradores.

El art. 16.2 CP prevé dos formas de exención de responsabilidad: a) el desistimiento pasivo con respecto a la tentativa inacabada y b) el arrepentimiento activo, en casos de tentativa acabada.

El desistimiento podrá ser meramente pasivo, dejando de realizar actos de ejecución, en la tentativa inacabada y tendrá que ser activo, llevando a cabo actos impeditivos que eviten la consumación, en la tentativa acabada (vid. SSTS 1-3-2002 y 5-12- 2003), esto es, que el sujeto realice algo que impida el desenlace de la ejecución, haciendo desaparecer por medio de su actuación el dolo inicial que le movía al comenzar la ejecución, confiriendo la ley penal su exención de responsabilidad por razones de política criminal.

Ciertamente, esta Sala Casacional ha venido aplicando el desistimiento activo en la tentativa acabada con rigurosidad en cuanto a la exigencia del actus contrarius eficaz del agente, pero al mismo tiempo, con flexibilidad, en la medida que ha admitido tal excusa no solo cuando tal actus contrarius provenga del agente, sino también, cuando provenga de tercera persona que actúa a instancias de aquél.

En este sentido, se pronunció el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala, de 15 de febrero de 2002. El contenido de dicho Acuerdo se plasmó en la STS 446/2002, de 1 de marzo, primera que aplicó la excusa absolutoria respecto de la actuación de un tercero.

En nuestro caso, los aquí firmantes consideramos que no se ha producido desistimiento alguno en la acción desplegada por el acusado, por lo que huelga entonces cualquier comentario acerca de la clase de desistimiento, activo o pasivo.

En efecto, el acusado realiza todos los actos que han de producir como resultado la muerte de las personas que, ajenas a tal acción, duermen en sus respectivos dormitorios: coloca la bombona de butano en el pasillo junto a sus habitaciones, abre la espita de gas y permite en consecuencia la salida del mismo, que se expande por toda la vivienda (que esto es así, no hace falta que lo describa el factum: el gas butano al salir de una bombona situada en el medio de un pasillo con la espita abierta, se expande por la vivienda, lo digan o no los jueces ““a quibus”“). Pues, bien, consciente el acusado de que su acción será letal, llama a su hija y le comunica que cuando acuda a su casa, va a encontrar a todos muertos. Ello revela el grado de conocimiento que tenía el agente y el resultado que esperaba producir.

Mantenemos que no hay desistimiento porque tal comunicación no es una petición de ayuda para neutralizar su acción, y no lo es, porque en el caso enjuiciado bastaba simplemente con cerrar el gas y abrir las ventanas para evitar el fatal desenlace. No es un supuesto en donde se requiera llamar a los servicios de emergencia, o bien activar complejas maniobras para evitar la consumación del delito. Aquí no era necesario más que desactivar los propios y elementales medios que puso en marcha el agente. Es por ello que no consideramos en este caso, como clase alguna de desistimiento activo, llamar a su hija para anunciarle lo que se iba a producir inevitablemente, porque con tal anuncio no se ponía en marcha un mecanismo de desactivación de su acción, sino exclusivamente la comunicación de un propósito cumplido. Para que la llamada de terceros produzca el efecto de eximir de responsabilidad criminal, será necesario que por tal conducto se produzca necesariamente el inicio de la desactivación de su acción, y no como en este caso, en donde ni siquiera se expresa que sea esa tal voluntad o finalidad. La norma requiere para eximir de responsabilidad penal por el delito intentado que se evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, o bien impidiendo la producción del resultado, y aquí el agente no hace ni una cosa ni la otra. En otras palabras: tal desistimiento requiere activar los servicios de emergencia de los que, en condiciones normales, se espera de ellos la prestación de sus recursos, o bien el aviso a terceros con finalidad de requerir tal ayuda, naturalmente cuando ésta se demande para así neutralizar la acción desplegada. Nada de ello ocurre en nuestro caso, sino que el acusado simplemente se realiza un anuncio, que pudo haberse traducido, o no, en la llegada de su hija a la vivienda de autos, pero sobre todo, porque la actuación que impedía el resultado estaba simplemente a su alcance, y ello con la mayor de las facilidades para su ejecución, y nada hizo.

En consecuencia, el motivo debió ser estimado, sin perjuicio de valorarse después el grado de desarrollo alcanzado, incluso la idoneidad de su tentativa, en trance de aplicar la correspondiente penalidad derivada de la estimación del recurso.

Y desde el plano de la culpabilidad, la Audiencia, en tanto que aplica la doctrina del desistimiento, es que entiende que su intención era la de ejecutar su acción (con animus necanidi ) porque, en caso contrario, resulta superfluo tal resorte extintivo de la responsabilidad del agente. No se puede desistir en un momento posterior sino de lo anteriormente querido.

En consecuencia, el motivo debió ser, a nuestro juicio, estimado.

Fdo.: Julian Sanchez Melgar. Fdo.: Manuel Marchena Gomez.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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