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  • EDICIÓN DE 27/02/2013
 
 

Condena por la comisión del delito de asesinato por ensañamiento, debido a la cantidad de puñaladas recibidas por la víctima que le ocasionaron un sufrimiento innecesario

27/02/2013
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El Tribunal del Jurado condenó al acusado como autor de un delito de asesinato por ensañamiento con la agravante de parentesco; recurrido dicho fallo en apelación, el TSJ de Madrid estimó en parte el recurso y eliminó la concurrencia del ensañamiento, calificando los hechos como constitutivos de un delito de homicidio.

Iustel

Interpuesto recurso ante el TS, éste lo estima en el sentido de mantener la agravante de ensañamiento y la calificación de asesinato. Según el relato de los hechos probados, el acusado propinó a su ex pareja múltiples puñaladas causándole la muerte. El Tribunal de apelación decidió eliminar la circunstancia de ensañamiento porque, a su juicio, en el veredicto del Tribunal del Jurado no se motivó la concurrencia de dicho elemento intencional. La Sala, sin embargo, comparte la postura del Tribunal del Jurado según la cual ha quedado probado el sufrimiento innecesario ocasionado debido a la cantidad de puñaladas recibidas por la víctima que no le ocasionan la muerte instantánea, concurriendo, por tanto, la figura del ensañamiento. Emite voto particular el Magistrado Sr. D. Joaquín Giménez García.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 739/2012, de 03 de octubre de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10171/2012

Ponente Excmo. Sr. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil doce.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Luis Manuel y Eugenia (en concepto de Acusación Particular), contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 21 de Diciembre de 2011, contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XXVII, de fecha 14 de Julio de 2011, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Alfaro Rodríguez y Sra. Sánchez Jiménez; siendo parte recurrida el Abogado del Estado.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de violencia sobre la mujer n.º 1 de Fuenlabrada, en la Causa Procedimiento Ley Jurado n.º 1/09, por delito de asesinato contra Luis Manuel, una vez conclusa, la remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XXVII, que por el Procedimiento del Tribunal del Jurado y con fecha 14 de Julio de 2011 dictó sentencia en la meritada causa; apelada dicha resolución por el antes citado Luis Manuel, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 21 de Diciembre de 2011, que contiene, entre otros, los siguientes Antecedentes de Hecho:

"PRIMERO.- El día catorce de julio del año dos mil once, la Ilma. Sra. D.ª. Consuelo Romera Vaquero, Magistrada de la Sección vigésimo séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, que había actuado como Presidente del Tribunal del Jurado, dictó en el proceso que se siguió ante tal órgano y que quedó identificado como rollo número 4 del año 2.010, una sentencia que contiene el siguiente relato de HECHOS PROBADOS: Se declaran probados los hechos siguientes conforme al acta del veredicto del Jurado: 1) que el día 20 de junio de 2.009, sobre las 6 horas, el acusado Luis Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales en nuestro país, cuando se encontraba en su domicilio sito en e piso NUM000 NUM001 del n.º NUM002 de la CALLE000 n.º NUM003 de la ciudad de Fuenlabrada (Madrid) en compañía de su ex pareja María Luisa cogió un cuchillo que tenía en su habitación y que utilizaba habitualmente para comer y con la intención de acabar con la vida de María Luisa, asestó a ésta múltiples puñaladas, causándole la muerte por pérdida masiva de sangre, provocando un shock hipovolémico, a consecuencia de la herida a nivel del cuello, laterocervical izquierda de 4 cm., que seccionó la tráquea, y de la herida a nivel del 21 Arco costal derecho que seccionó la cavidad pleura pulmonar, colapsando de manera completa el pulmón derecho, originando una insuficiencia respiratoria aguda.- 2) El acusado había mantenido con María Luisa una relación análoga a la matrimonial, teniendo con ella una hija en común.- 3) El acusado al cometer los hechos y propinar más de doce puñaladas a la víctima aumentó el dolor de ésta, ocasionándole un innecesario sufrimiento.

SEGUNDO.- La indicada sentencia contiene igualmente la siguiente parte dispositiva: FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado como autor responsable de un delito de asesinato cualificado por el ensañamiento con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad agravante de parentesco a la pena de diecisiete años doloso, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena y costas, incluidas las de la acusación particular y la Abogacía del Estado.- El acusado indemnizará a la hija habida en común con la víctima ( Beatriz ) en la suma de 220.000 euros y a la madre de la perjudicada ( Eugenia ) en la de 60.000 euros, habiendo de reintegrar al Estado las cantidades que, como consecuencia de estos hechos, se hubieren satisfecho al amparo de la L35/95 de Ayudas y Asistencias a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.- Se declara de abono al acusado el tiempo que ha permanecido privado de libertad por esta causa.- Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, por término de diez días, ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.- Únase a esta resolución el acta del Jurado". (sic)

Segundo.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que estimando, parcialmente, el recurso de apelación que ha interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Luis Alfaro Rodríguez, en nombre y representación de D. Luis Manuel, debemos revocar la sentencia que dictó el Tribunal del Jurado en el Rollo número 4 del año 2.010, correspondiente a la Sección vigésimo séptima de la Audiencia Provincial de Madrid y, en consecuencia, debemos condenar y condenamos al citado D. Luis Manuel, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de homicidio, con el concurso de la circunstancia mixta de parentesco, como agravante, a las penas de trece años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Se mantienes incólumes los pronunciamientos que contiene la sentencia apelada en materia de costas y de responsabilidad civil, declarándose de oficio las costas causadas en este recurso". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Luis Manuel y Eugenia, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Luis Manuel formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 de la LECriminal.

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal.

TERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal.

CUARTO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECriminal.

La representación de Eugenia, formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal.

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 26 de Septiembre de 2012.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- La sentencia del Tribunal del Jurado de Madrid de 14 de Julio de 2011, condenó a Luis Manuel como autor de un delito de asesinato por ensañamiento con la agravante de parentesco a la pena de diecisiete años, seis meses y un día de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Dicha sentencia fue recurrida en apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que en fecha 21 de Diciembre de 2011, estimando parcialmente el recurso formalizado por el condenado en la instancia, eliminó la concurrencia de la circunstancia de cualificación de ensañamiento, calificando en consecuencia los hechos como constitutivos de un delito de homicidio con la concurrencia de la agravante de parentesco a la pena de trece años y seis meses de prisión, con los demás pronunciamientos contenidos en el fallo.

Es contra esta sentencia dictada en apelación que se ha formalizado recurso de casación tanto por la acusación particular con la intención de mantener la agravante cualificativa de ensañamiento, volviendo, en consecuencia, a la calificación de asesinato, como por el condenado que sostiene la concurrencia de varias circunstancias de atenuación que ya alegó en las instancias anteriores.

En síntesis, los hechos se refieren a que el recurrente / condenado, Luis Manuel cuando se encontraba en su casa en compañía de su ex-compañera María Luisa, y con la intención de acabar con su vida le asestó múltiples puñaladas que le ocasionaron la muerte. Concluye el relato diciendo textualmente:

"....El acusado al cometer los hechos y propinar más de doce puñaladas a la víctima, aumentó el dolor de ésta, ocasionándole un innecesario sufrimiento....".

Segundo.- Como recordatorio necesario, hemos de empezar concretando cual es el ámbito del control casacional en los juicios celebrados ante el Tribunal del Jurado.

Con las SSTS n.º 660/2000 de 12 de Diciembre, 1126/2003 de 19 de Septiembre, la n.º 1211/2003 y las más recientes 41/2009 de 20 de Enero, 168/2009 de 12 de Febrero, 717/2009 de 17 de Junio, 230/2011 y 672/2012 de 5 de Julio, debemos recordar que en sus orígenes históricos, la casación no era sino un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera "policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica...." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba, igualmente el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación, al contrario de lo que ocurre en los delitos competencia de las Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación, bien que esta supla y cumpla con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5.º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 16 de junio de 1977 en la medida que, como afirman las SSTC 42/82, 76/86, 110/85 y 140/85, se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido Sentencia de esta Sala 325/98 o la más reciente 90/2007, así como las referencias jurisprudenciales en ellas citadas. Mas recientemente las SSTC 105/03 de 2 de Junio y 116/2006 de 24 de Abril, vuelven a reiterar la suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias del art. 14-5 de PID Civiles y Políticos.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional citado, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984 y no ratificado por España, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior....", lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley --principio de legalidad y seguridad jurídica-- máxime en casos como el presente en el que los motivos son por Infracción de Ley.

De lo expuesto, se deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación, y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación. En tal sentido STS 255/2007 ó 717/2009 de 17 de Mayo, 1249/2009 de 9 de Diciembre y 672/2012 de 5 de Julio.

Como segunda reflexión, enlazada con la anterior hay que reconocer, y así se ha dicho en varias sentencias de esta Sala -- SSTS 439/2000, 678/2008, 867/2004 ó 1215/2003, que en este control casacional cabe la revisión de los juicios de inferencia que haya alcanzado el Jurado, pero solo a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado y valorado el Tribunal de apelación en el caso de que esta cuestión haya dado lugar a un motivo sustentador del previo recurso de apelación, de suerte que, en definitiva el ámbito del control casacional en esta cuestión se debe efectuar sobre la ponderación y argumentación que sobre esta cuestión haya llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante para coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega.

Al respecto, basta recordar la doctrina del Tribunal Constitucional que incluye dentro del ámbito del Recurso de Amparo la verificación de la consistencia y razonabilidad de los juicios de inferencia alcanzados en la instancia que se refieren, de ordinario, a la existencia de hechos subjetivos conectados con el dolo en el doble aspecto de prueba del conocimiento y prueba de la voluntad y todo ello en el marco de una actividad probatoria de naturaleza indiciaria.

Declara el Tribunal Constitucional -- SSTC 135/2003 ó 263/2005 entre otras-- que dicho examen debe efectuarse:

a) Desde el canon de la lógica o de la coherencia de la conclusión para verificar que esta no sea irrazonable, y

b) Desde el canon de su suficiencia o carácter excluyente eliminando las conclusiones débiles o imprecisas en las que quepan otras muchas hipótesis.

Realmente no podría ser de otra manera porque la garantía de la interdicción de la arbitrariedad en toda decisión judicial -- art. 9- 3.º C.E.-- integra el núcleo reforzado de todo control jurisdiccional singularmente en el orden penal por la naturaleza de los bienes que pueden quedar afectados con la decisión judicial --singularmente la libertad individual-- lo que convierte la verificación en comprobar que la razón está en la decisión judicial y es la que le da consistencia.

RECURSO DE Luis Manuel

Tercero.- Pasamos en primer lugar al estudio del recurso formalizado por el condenado, Luis Manuel.

Su recurso está desarrollado a través de cuatro motivos, de los que el primero, segundo y tercero, lo son por la vía de la Infracción de Ley, alegan la vulneración de diversas circunstancias de atenuación que ya fueron alegadas --y rechazadas-- tanto en la primera instancia como en la apelación.

En concreto, se solicita la aplicación de las circunstancias atenuantes de consumo de alcohol y drogas, del art. 21-1.º Cpenal, igualmente solicita la aplicación de la atenuante de arrebato u obcecación u otro estado pasional del art. 21-3.º Cpenal, y, finalmente solicitó la aplicación de la atenuante de confesión del art. 21-4.º Cpenal.

Pasamos al estudio conjuntos de estos tres motivos.

Como ya se ha dicho, la aplicación de tales expedientes de atenuación fueron alegados ante el Tribunal del Jurado que los rechazó de forma motivada. Baste al efecto retener el f.jdco. séptimo de la sentencia de primera instancia en la que se rechazó la concurrencia de la ingesta alcohólica, el f.jdco. octavo en el que se rechazó la atenuante de arrebato u obcecación, y finalmente, en el f.jdco. noveno se rechazó la concurrencia de la atenuante de confesión.

En la apelación se reprodujo por el condenado la petición de concurrencia de las atenuantes expresadas, y tal alegación fue también rechazada en el f.jdco. tercero de la sentencia en el que se dio una respuesta conjunta --y adversa-- a lo peticionado.

Retenemos de dicho fundamento el siguiente extremo:

"....Dichas tres circunstancias fácticas, con sus correspondientes efectos jurídicos, habían sido alegadas tempestivamente por la defensa del encausado y fueron objeto del debate que se generó durante el desarrollo del juicio oral. El magistrado que presidía el tribunal las incluyó, por ello, en los epígrafes E), F) y G) del apartado III del escrito que contenía el objeto del veredicto, dando de este modo estricto acatamiento a lo que le imponía el artículo 52 de la Ley Orgánica 5/1.995, del Tribunal del Jurado. Los tres indicados extremos de naturaleza fáctica se abordaron en el curso de la deliberación que llevó a efecto el jurado popular y los tres fueron considerados como no probados en el veredicto final. La explicación que sobre su criterio denegatorio ofrece el jurado es perfectamente razonable y fundada, por lo que carece esta sala de términos hábiles para declarar la improcedencia de haberse desechado dichas tres circunstancias de atenuación, máxime habida de cuenta que, como tiene declarado la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en una doctrina de larga trayectoria, los datos fácticos en los que descansan las circunstancias atenuantes deben estar tan probados como el hecho mismo objeto del proceso. No hay, por tanto, resquicio alguno para el acogimiento de ninguno de dichos tres alegatos revocatorios....".

Verificamos que el rechazo de las tres atenuantes postuladas fue debidamente motivado por el Tribunal del Jurado y tal motivación fue considerada suficiente y razonable por el Tribunal de apelación.

En este control casacional, ya en riguroso control de legalidad declaramos que fue correcto el rechazo de las tres circunstancias de atenuación, máxime si se tiene en cuenta que el presupuesto de admisibilidad del cauce casacional empleado por el recurrente --el error iuris del art. 849-1.º LECriminal -- tiene como presupuesto de aplicación el respeto a los hechos probados fijados por el Jurado, y en ellos nada se hace consta con carácter fáctico en favor de la estimación de alguna de las atenuantes solicitadas, por lo que se incurre en causa de inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación.

Por lo demás, reiteramos que consideramos correcta la motivación que apreció el Tribunal de apelación sobre lo decidido por el Tribunal del Jurado.

Procede la desestimación de los motivos primero, segundo y tercero que se han estudiado conjuntamente.

Cuarto.- El motivo cuarto, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, en el particular aspecto del derecho a la motivación de la individualización judicial de la pena. En síntesis, se dice que el Tribunal de apelación, (que recordemos calificó los hechos de homicidio por eliminación de la circunstancia de ensañamiento), impuso la pena de trece años y seis meses, cuando el mínimo legal imponible (mitad superior de la pena tipo del homicidio situada entre los diez y los quince años) sería de doce años, seis meses y un día, es decir, en su tesis, el exceso de casi un año impuesto en la sentencia de apelación carecería de la debida motivación.

El motivo carece de toda posibilidad de éxito, hemos dicho que el deber de motivación incluye necesariamente la motivación de la decisión, y por tanto la justificación de la pena impuesta.

En el caso sometido a nuestra consideración, el Tribunal de apelación impuso la pena en su mitad superior, pero no en el mínimo, sino un poco más elevada --en los trece años y seis meses indicados--. Dicha pena cumple las prescripciones de la regla primera del art. 66 del Cpenal, y sin perjuicio de reconocer que el Tribunal de apelación pudo dar una justificación más detallada, es lo cierto que el exceso de un año de prisión sobre el mínimo legal imponible, aparece en este control casacional proporcionado al doble parámetro al que deben responder las penas: la gravedad del delito y el nivel de culpabilidad del sujeto.

Dicho de otro modo, el proceso penal, es hoy día fundamentalmente el esquema racional de justificación de la pena impuesta -- STS 567/2011 -- y desde esa perspectiva, la pena impuesta la estimamos motivada, justificada y proporcionada, todo ello sin perjuicio de lo que se dirá en relación al recurso formalizado por la Acusación Particular.

Procede la desestimación del motivo.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR

Quinto.- A través de un único motivo, la Acusación Particular solicita la reintroducción de la agravante cualificativa de ensañamiento, impugnando la sentencia de apelación y solicitando el mantenimiento de la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado.

La sentencia de apelación, justificó su decisión de no estimar la concurrencia de la circunstancia de ensañamiento porque en el veredicto no se motivó la concurrencia del elemento intencional o finalista de que el agente quiso prolongar innecesariamente el dolor de la víctima, y al respecto se dice en la parte final del f.jdco. segundo de la sentencia de apelación que:

"....En la motivación con la que completan su veredicto, los ciudadanos jurados mencionan el concurso de dos factores objetivos a que queda hecha ya alusión. Destacan así, de una parte, el elevado número de puñaladas infringido --más de doce--, y señalan además, el hecho de que la víctima no muriera de modo inmediato, sino que lo hiciera en el hospital tras dos horas de intervención....".

El Tribunal de apelación analiza los dos elementos que cita el jurado y se concluye que ni del número de puñaladas ni del hecho de que no se causase la muerte inmediata de la víctima se puede arribar "de forma lógica y concluyente" en el agresor a la existencia de un designio específico de causar dolor o padecimiento físico.

Esta argumentación fue sostenida de manera mayoritaria por el Tribunal de apelación, pero también es cierto que uno de los Magistrados sostuvo un voto particular en favor del apoyo de la tesis de la sentencia de primera instancia y por tanto de que concurrió la agravante cualificativa de ensañamiento.

El voto discrepante, su autor, frente a la opinión de la mayoría sostuvo que elemento subjetivo de querer causar deliberadamente dolor innecesario, sí estaba implícito en las explicaciones que dio el jurado.

Retenemos el siguiente párrafo de dicho voto particular:

"....En el presente supuesto el jurado ha inferido la saña y la perversidad que atribuyen al condenado del contenido de las pruebas periciales practicadas durante el juicio, destacando al motivar este apartado de su veredicto las siguientes aseveraciones hechas respecto a las pruebas practicadas en los elementos de convicción del Veredicto emitido: "Creemos probado el sufrimiento innecesario dada la cantidad de puñaladas recibidas por la víctima que no le ocasionan la muerte instantánea, tal como declararon los forenses ( Apolonia y Caridad ) y porque muere en el hospital tras dos horas de intervención" (proposición III.d en relación con la I.1 del objeto del veredicto). La proposición contestada, aprobada por 8 votos a 1, señalaba que "El acusado al cometer los hechos y propinar más de 12 puñaladas a la víctima aumentó el dolor de ésta, ocasionándole un innecesario sufrimiento". Es decir, pese a la errónea opinión mayoritaria de la Sala, si incluía los elementos objetivo y subjetivo del ensañamiento, a saber, aumento del dolor del ofendido causando males innecesarios, y propósito deliberado o consciente de actuar así....

Asimismo, en el voto discrepante se hace referencia a las diversas cuchilladas sufridas por la víctima, a que las más graves fueron las últimas, aunque no puede determinarse cuales fueran primero.

En definitiva, la cuestión a resolver para dar respuesta al motivo es si se puede fundadamente afirmar que los miembros del jurado, al responder a las preguntas del veredicto, se puede deducir de ellas con claridad, que de sus respuestas puede afirmarse que estaban afirmando que tales heridas que no le causaron la muerte instantánea, que fueron repetidas e innecesarias para la muerte, fueron además causadas deliberadamente para hacer sufrir a la víctima, y en este control casacional compartimos la tesis minoritaria del voto particular de que puede inferirse el elemento subjetivo de las respuestas dadas por el jurado que fueron correctamente interpretadas por el Magistrado que redactó la sentencia de instancia.

Retenemos esta motivación del f.jdco. segundo de la sentencia del jurado que, recordemos, apreció el ensañamiento:

"....Se requieren, pues, dos elementos. Uno objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( STS núm. 1554/2003, de 19 de noviembre ). Por lo tanto, cuando el autor conoce que sus acciones previas ya son suficientes para causar la muerte, los actos añadidos, si objetivamente son adecuados para ello y no puede aportarse otra razón probable y verosímil, pueden atribuirse a su deseo de causar un mal mayor a la víctima. ( STS 1109/2005, de 28 de septiembre ).

El Jurado ha considerado acreditado en el Apartado Cuarto IV D) del Veredicto tales extremos al decir "Creemos probado el sufrimiento innecesario dada la cantidad de puñaladas recibidas por la víctima que no le ocasionan la muerte instantánea, tal y como declararon las forenses ( Apolonia, Caridad ) y porque muere en el hospital tras dos horas de intervención....".

Compartimos, si bien no por unanimidad la decisión de estimar la concurrencia del ensañamiento, lo que se traduce en la estimación del recurso formalizado por la Acusación Particular como también lo informó el Ministerio Fiscal, pudiéndose añadir como argumento adicional que robustecería la tesis que se sostiene que el rechazo de las circunstancias de embriaguez y arrebato que estimó el jurado abonaría, precisamente por la concurrencia del elemento volitivo propio del ensañamiento en la medida que la inteligencia y voluntad del agresor no tenía déficit alguno.

Procede la estimación del motivo.

Sexto.- En materia de costas, la desestimación del recurso de Luis Manuel tiene por consecuencia la imposición de las costas derivadas de su recurso. En relación a las costas del recurso de la Acusación Particular, la estimación del mismo conlleva la declaración de oficio de las costas y devolución del depósito si lo hubiese constituido.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso formalizado por la representación de Luis Manuel, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 21 de Diciembre de 2011, con imposición al recurrente de las costas causadas de su recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de la Acusación Particular contra la referida sentencia, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas causadas y devolución del depósito si lo hubiese constituido.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Diego Ramos Gancedo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 739/2012, de 03 de octubre de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10171/2012

Ponente Excmo. Sr. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil doce.

En la causa Procedimiento Ley Jurado n.º 1/09, seguida por el Juzgado de violencia sobre la mujer n.º 1 de los de Fuenlabrada, seguida por delito de asesinato, contra Luis Manuel, mayor de edad, con Documento Nacional de Identidad número NUM004, natural de Cochabamba, (Bolivia), sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos incluidos en el f.jdco. quinto de la sentencia casacional, debemos calificar los hechos de los que es autor Luis Manuel como de asesinato por concurrencia de la agravante cualificativa de ensañamiento, imponiéndole la pena de diecisiete años, seis meses y un día de prisión, con mantenimiento de los pronunciamientos civiles contenidos en la sentencia de primera instancia.

III. FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Luis Manuel a la pena de diecisiete años, seis meses y un día de prisión.

Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia casacional no afectados por la presente resolución.

Notifíquese esta resolución en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Joaquin Gimenez Garcia, respecto de la Sentencia n.º 739/2012 de fecha 3 de Octubre de 2012, recaída en el Recurso de Casación 10171/2012P, interpuesto por las representaciones de Luis Manuel y Eugenia (en concepto de Acusación Particular), contra la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 21 de Diciembre de 2011.

Mi discrepancia con la decisión de la mayoría se centra en la estimación del recurso de la Acusación Particular que ha reintroducido la circunstancia agravante cualificativa de ensañamiento que la sentencia de apelación, a mi juicio con mayor criterio, declaró como inexistente por no estar acreditada suficientemente la existencia del elemento subjetivo de que el autor no solo no causó un mal innecesario para el fin apetecido --elemento objetivo--, sino que además, quiso causarlo, es decir su intención no solo fue matar, sino matar mediante sufrimientos innecesarios --elemento subjetivo--.

Es un lugar común en la doctrina científica y práctica judicial que para la concurrencia del ensañamiento hacen falta imprescindiblemente ambos elementos, no siendo suficiente el mero número de golpes o cuchilladas y el dolor subsiguiente, sino que es preciso acreditar --más allá de toda duda razonable-- que ese "lujo de males" sea abarcado por el dolo del autor, sea querido como exceso.

Pues bien, desde esta común e indiscutida doctrina, a mi juicio, no está acreditada la concurrencia del ensañamiento por falta de prueba del elemento interno-volitivo, es decir que la acción sea deliberada.

El ensañamiento, tal y como aparece definido en el art. 139-3.º exige un dolor innecesario --inhumano-- para el fin de acabar con la vida de la víctima, lo que constituye el elemento objetivo, y que esta acción sea deliberada, lo que constituye el elemento subjetivo. En definitiva se trata de la misma construcción que aparece en la definición de la agravante genérica del mismo nombre definida --con más detalle-- en el art. 22-5.º del Cpenal donde se añade la nota de "padecimientos innecesarios" que, de alguna manera, ya está incluida en la nota de inhumanidad.

De la nota del lujo innecesario de males que sufre la víctima por parte del agresor y de la deliberada acción de causar tales dolores surge la mayor culpabilidad o reproche. La unión de ambos elementos integra el ensañamiento.

Por ello, no basta que la acción sea bárbara o cruel con incremento del dolor de la víctima, sino que además ha de acreditarse que tal modo de actuación haya sido querido y buscado por el agresor. Esta nota interna nos reenvía a una maldad reflexiva que no es fruto de la brutalidad alocada que inspira la acción de cualquier persona que quiere matar a otra, -- SSTS 600/2010 de 16 de Junio --. En el mismo sentido, la STS 589/2004 de 6 de Mayo se refiere a la situación en la que la víctima está a merced del agresor y éste "....saborea su poder ante ella alargando innecesariamente su sufrimiento....", lo que equivale en palabras de la STS 2469/2001 de 26 de Diciembre que el ensañamiento supone que el autor en el desarrollo de la acción haya puesto de manifiesto un propósito de crueldad claramente diferenciable de la prioridad de matar a la vida, lo que supone el afloramiento de una satisfacción adicional por la innecesariedad del sufrimiento que tampoco puede ser confundida con el "ánimo frío" que exigía la antigua jurisprudencia de la Sala --SSTS 276/2001 de 27 de Febrero; 321/2004 de 11 de Marzo y 996/2005 de 13 de Julio --.

Con lo dicho es evidente que del hecho de que el agresor reitere los golpes sobre la víctima de forma innecesaria y ésta no muera de inmediato no puede deducirse sic et simpliciter que lo hizo deliberadamente.

El número de golpes o puñaladas puede ser secundario en un doble sentido: ni el elevado número de cuchilladas puede conducirnos inexorablemente a la existencia del elemento subjetivo --la acción brutal no es per se ensañamiento, nos dirá la STS 456/2009 --, ni el escaso número de ellos permite eliminar tal agravante porque un escaso número de golpes en atención a otras circunstancias podría patentizar el ánimo de matar con sufrimientos innecesarios. En tal sentido la STS 2469/2001 estima secundario la consideración exclusivamente numérica de las puñaladas.

Desde estas reflexiones estimo que la decisión del Tribunal de apelación de eliminar la concurrencia del ensañamiento que se apreció en la sentencia del Tribunal del jurado la estima la correcta y ello deriva de la propia pregunta del veredicto.

Veamos:

En el objeto del veredicto la pregunta que se le propuso al jurado fue la siguiente:

"....El acusado al cometer los hechos y propinar más de doce puñaladas a la víctima aumentó el dolor de ésta ocasionándole un innecesario sufrimiento....".

Dicha pregunta fue respondida afirmativamente de la siguiente manera:

"....Creemos probado el sufrimiento innecesario dada la cantidad de puñaladas recibidas por la víctima que no le ocasionan la muerte instantánea, tal y como declararon las forenses.... y porque muere en el hospital tras dos horas de intervención....".

Sin duda, la situación que llevó al Tribunal del jurado a estimar el ensañamiento está en el error en la pregunta del veredicto antes citada. Tal y como está efectuada, a mi juicio se está describiendo el elemento objetivo del ensañamiento, pero se omitió la pregunta de si tal acción fue querida y buscada por el agresor, y para subsanar esta omisión, se quiso deducir tal elemento subjetivo del objetivo, cuando ambos tienen substantividad propia.

Más aún, en los hechos probados se hizo constar en relación al ensañamiento que:

"....El acusado al cometer los hechos y propinar más de doce puñaladas a la víctima aumentó el dolor de ésta ocasionándole un innecesario sufrimien to....".

Es claro que no se describe la concurrencia del elemento subjetivo y este queda deducido, sic et simpliciter del hecho de que la víctima recibiera más de doce puñaladas y tardase dos horas en fallecer, lo que se dice en la motivación de la resolución.

En esta situación, no puedo compartir la decisión de mis compañeros.

De esos dos datos tan citados no se puede estimar como probada que la intención del condenado fuera causar un daño innecesario y añadido a su propósito de matar. No se está ante una certeza más allá de toda duda razonable. Tanto desde el canon de la lógica como desde el canon de la suficiencia, a mi juicio, nos encontramos ante un vacío probatorio respecto a la concurrencia de ese elemento subjetivo que solo puede resolverse con la eliminación del ensañamiento.

Desde el canon de la lógica no es a mi juicio razonable deducir el ánimo deliberado de infringir unos males innecesarios del hecho del número de cuchilladas y de que tardase dos horas en morir, ya en el centro hospitalario.

Desde el canon de la suficiencia o calidad concluyente porque la inferencia es excesivamente abierta y débil, pudiendo ser perfectamente posible concluir que la reiteración de golpes solo tenía la intención de asegurar el único fin querido por el agresor: la muerte de su víctima. En tal sentido, STS 748/2009 de 29 de Junio.

Estimo por ello, que el juicio de inferencia alcanzado por el Tribunal del Jurado y reinstaurado en esta sentencia casacional sobre la concurrencia del ánimo deliberado en el recurrente de causar males innecesarios, como juicio en contra del reo debe estar cumplidamente acreditado, lo que, con respeto a la decisión mayoritaria del Tribunal, está falto de la necesaria acreditación.

En conclusión, a mi juicio no concurrió la agravante cualificativa de ensañamiento, y fue correcta la decisión de la sentencia de apelación dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

El recurrente debió ser condenado en los términos fijados por la sentencia de apelación, es decir, como autor de un delito de homicidio con la agravante de parentesco a la pena de trece años y seis meses de prisión.

Fdo.: Joaquin Gimenez Garcia

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