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  • EDICIÓN DE 10/12/2012
 
 

Se condena al acusado por un delito de asesinato intentando al concurrir la agravante de alevosía

10/12/2012
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Se recurre en casación por las acusaciones la sentencia que condenó al acusado por la comisión de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la agravante de parentesco, pretendiendo los recurrentes que los hechos se califiquen como asesinato por la presencia de alevosía.

Iustel

La Sala declara que el recurso debe prosperar, toda vez que el modo en que se produjo el ataque, por sorpresa en el interior de un domicilio con el que el acusado convivía con la víctima desde hacía casi veinte años, es susceptible de calificarse como alevoso al tener la finalidad y las características necesarias para asegurar el éxito de la agresión, al imposibilitar cualquier tipo de defensa por la persona objeto del ataque, siendo que finalmente no se produjo el fallecimiento porque el acusado paró de golpear a la víctima por pensar erróneamente que ya la había matado, por lo cual el delito debe ser calificado como asesinato intentado y se procede a establecer la pena correspondiente.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 527/2012, de 20 de junio de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 11904/2011

Ponente Excmo. Sr. MANUEL MARCHENA GOMEZ

En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Fermín y los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por la representación de las acusaciones particulares de Vicenta y Daniela, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Octava) de fecha 3 de octubre de 2011, en causa seguida contra Fermín, por presunto delito de asesinato, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por la procuradora doña María Isabel Salamanca Álvaro y en representación de las acusaciones particulares la procuradora doña Gema Fernández-Blanco San Miguel y el procurador don Jorge Deleito García. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Marbella, instruyó Sumario n.º 1/2010, contra Fermín y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Octava) rollo sumario núm. 13/2010 que, con fecha 3 de octubre de 2011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

El acusado Fermín, ciudadano de origen marroquí y nacionalidad canadiense, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental, durante 18 años aproximadamente, con Daniela, nacida el NUM000 de 1.960.

Durante el último periodo ambos convivían en el domicilio sito en el apartamento número NUM001 del EDIFICIO000 en la CALLE000 de la localidad de Marbella (Málaga).

Sobre las 2 horas del día 29 de Junio de 2.010, cuando la pareja regresaba al domicilio familiar, después de haber salido a cenar, una vez dentro el (sic) edificio se entabló una discusión entre ambos en el curso de la cual se produjeron empujones y un forcejeo, a continuación, cuando ya se encontraban en la entrada de la vivienda, el acusado, guiado por la intención de acabar con su vida, se dirigió a su pareja sentimental, provisto de un objeto contundente en la entrada de la vivienda, el acusado, guiado por la intención de acabar con su vida, se dirigió a su pareja sentimental, provisto de un objeto contundente de forma alargada, con el que la golpeó en la cabeza, ocasionándole un corte profundo en la parte superior de la frente, la golpeó con tal fuerza que la derribó al suelo, circunstancia que aprovechó para acometer contra la misma brutalmente, dándole fuertes patadas y pisotones en la cabeza y en los miembros superiores lo que le hizo perder el conocimiento, pese a lo cual el acusado continuó con su brutal agresión hasta que D.ª. Daniela dejó de emitir sonido alguno y el acusado pensó que había conseguido su propósito.

Seguidamente Fermín se deshizo del instrumento utilizado y procedió a llamar al número de emergencias 112 fingiendo que su pareja había sufrido un accidente al golpearse contra la puerta de entrada de la vivienda.

Daniela, fué atendida de urgencias, primero en el Hospital Costa del Sol de Marbella, y posteriormente en el Hospital Carlos Haya de Málaga, siendo diagnosticada de las siguientes lesiones: Traumatismo craneoencefálico severo con lesiones encefálicas de hematoma epidural frontal derecho, contusión hemorrágica temporal izquierda abierta a espacio subaracnoideo. Múltiples fracturas en occipital izquierdo, ala de esfenoides bilateral, zigomática bilateral, maxilar derecho, huesos propios nasales, peñasco izquierdo con múltiples fragmentos. Neumoencéfalo. Infarto cerebral importante de ACM derecha con colapso completo ventricular homolateral e importante desplazamiento de la línea media, herniación subfalcina e inicio uncal con moderada comprensión de troncoencéfalo. Hemiplejía izquierda con parálisis de miembro superior e inferior izquierdo y paresia facial izquierda. Rotura de pabellón auricular izquierdo. Traumatismo facial intenso con edema y deformidades del lado izquierdo de la cara con hematoma palpebral bilateral, frontal, malar, raíz nasal y malar derecho. Equimosis extensa en extremidad superior izquierda. Equimosis ungueales intensas en cara anterointerna del brazo derecho. Equimosis intensa de mano izquierda. Pequeña equimosis de pierna izquierda.

Las referidas lesiones supusieron un compromiso vital para la víctima.

Es ingresada en la Unidad de Medicina Intensiva, donde se realiza tratamiento médico y quirúrgico con craniectomía descompresiva frontotemporoparietal derecha. Presenta como complicaciones infecciones respiratorias, siendo dada de alta el 31 de Julio de la UCI. Es ingresada de nuevo el día 2 de Agosto de 2010 por insuficiencia respiratoria aguda por traqueobronquitis e infección central en subclavia izquierda.

El día 10 de Agosto de 2010 es trasladada al Servicio de Enfermedades Infecciosas donde se le retira la cánula de traqueostomía, la sonda vesical y la vía central. Se realiza gastrostomía el 5 de Agosto de 2010 por disfagia orofaríngea.

El día 2 de Septiembre de 2010 es trasladada al Servicio de Medicina Física y Rehabilitación del Hospital Civil para tratamiento de la hemiplejía izquierda que afecta a MSI y II, junto a paresia facial izquierda.

Se realiza un SPECT cerebral el 25 de Septiembre de 2010 que se informa con importante deterioro de la función cortical del hemisferio derecho, hemisferio izquierdo mejor conservado con existencia de lesión cortical frontal anterior y lateral. Cerebelo con asimetría con disminución de actividad en hemisferio izquierdo.

Es dada de alta hospitalaria el 19 de Noviembre de 2010 y trasladada a la residencia Ballesol para asistencia de las actividades de la vida diaria. Al alta permanece con parálisis de MSI y II con tendencia al pie equino, y precisa férulas antiespastica en muñeca y dedos izquierdos. Mejora la alimentación oral con dieta de fácil masticación. Mantiene una falta de concentración y atención, memoria y prosodia, con trastorno cognitivo.

En la última revisión por Rehabilitación el 25 de Enero de 2011, continua con hemiplejía masiva izquierda, no mantiene el equilibrio de tronco en sedestación y presenta dificultad para control cefálico. Se encuentra consciente orientada en tiempo, espacio y persona.

Su estado clínico debe considerarse estabilizado, habiendo alcanzado la sanidad tras requerir una primera asistencia facultativa y con tratamiento médico-quirúrgico-rehabilitador posterior, consistente en tratamiento médico de las lesiones cerebrales, tratamiento quirúrgico de descompresión craneal y tratamiento rehabilitador de las lesiones cerebrales.

Los días en obtener la sanidad son doscientos ochenta y uno (281).

De los días invertidos en la sanidad, los días de estancia hospitalaria han sido ciento cuarenta y cuatro (144).

De los días invertidos en la sanidad, los días impedidos para sus ocupaciones habituales son ciento treinta y siete (137).

Como resultado de las lesiones sufridas le han quedado las siguientes secuelas:

- Deterioro de las funciones cerebrales superiores muy grave con limitación grave de todas las funciones diarias que requiere una dependencia absoluta de otra persona, no es capaz de cuidar de sí misma y requiere restricción a un centro donde se le atiendan las actividades de la vida diaria.

- Pérdida de sustancia óseas del cráneo que se requiere craneoplastia.

- Trastorno depresivo asociado.

- Hemiplejía izquierda completa con paresia facial izquierda.

- Disfagia o dificultad para la deglución.

Perjuicio estético.

- Cicatriz quirúrgica de 30 cm de hemicráneo derecho.

- Múltiples cicatrices en cuero cabelludo.

- Deformidad de pabellón auricular izquierdo.

Estas cicatrices producen un perjuicio estético medio.

Daniela, fué declarada incapacitada total y absolutamente con fecha 8/3/2011; y con fecha 4 de Enero de 2011 se le reconoción (sic) el Grado III de Gran Dependencia, nivel 2" (sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que absolviéndole del delito de asesinato por el que venía siendo acusado, debemos condenar y condenamos a Fermín como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la agravante de parentesco, a la pena de 8 (OCHO) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone a Fermín la prohibición de aproximarse, a no menos de 500 metros, de Daniela, a cualquiera que fuera su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, así como comunicarse por cualquier medio con ella durante 10 (diez) años.

Que debemos condenar y condenamos Fermín al pago de las costas procesales causadas, incluidas las correspondientes a la acusación particular, y a que indemnice a Daniela en la cantidad de 477.804,95 euros.

Se ratifica el auto de insolvencia de fecha 15/9/2010, dictado por el Instructor en la pieza separada de responsabilidad civil" (sic).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente y por las representaciones legales de la acusación particular, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal del recurrente Fermín, basa su recurso en un único motivo de casación:

Único.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 138 del CP y consiguiente inaplicación indebida del art. 148.4 del CP.

Quinto.- La representación legal de la acusación particular ejercida por Daniela, basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

I.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación indebida de los arts. 139.1 y 3 del CP. II.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE.

Sexto.- La representación de la acusación particular ejercida por Vicenta, basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

I.- Al amparo del art. 851.1 de la LECrim, por predeterminación del fallo. II.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos literosuficientes. III.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación indebida de los arts. 139.1 y 3 CP.

Séptimo.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 28 de marzo de 2012, interesó la inadmisión de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1 y 2 de la LECrim y, subsidiariamente la impugnación de los diferentes motivos de cada recurso, excepto los motivos tercero de Vicenta y primero de Daniela, que deben apoyarse parcialmente por las consideraciones que se expresan en el mismo.

Octavo.- Por providencia de 4 de junio de 2012 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento dedeliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Noveno.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 19 de junio de 2012.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

1.- La Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, dictó la sentencia núm. 469/2011, de fecha 3 de octubre de 2011, mediante la que condenó al acusado Fermín, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la agravante de parentesco, a la pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo impuso al acusado la prohibición de aproximarse a Daniela, a no menos de 500 metros, a cualquiera que fuera su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, así como comunicarse por cualquier medio con ella durante 10 años.

Se interpone recurso de casación por el acusado, por la acusación particular ejercida en nombre de Daniela y por la acusación popular, entablada por Vicenta. Estos dos últimos recursos, en la medida en que presentan algunos puntos de coincidencia autorizan las oportunas remisiones, con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.

RECURSO DE Fermín

2.- La defensa del acusado formaliza un motivo único, al amparo del art. 849.1 del CP, denunciando infracción legal, indebida aplicación del art. 138 del CP y correlativa inaplicación del art. 148.4 del mismo texto penal.

A juicio del Letrado, que desliza en su línea argumental consideraciones ajenas al hecho probado y que, por tanto, se apartan de los presupuestos de admisión impuestos por el art. 884.3 y 4 de la LECrim, no ha quedado acreditada la concurrencia de ánimo de matar. Ni hubo intención de acabar con la vida, ni las lesiones se produjeron con un objeto de forma alargada con el que se habría golpeado en la cabeza de Daniela. Este instrumento no fue aportado al juico y en ningún momento fue mencionado ni por el personal sanitario que intervino auxiliando a la víctima ni por la policía en las investigaciones iniciales.

Esta Sala -decíamos en la STS 489/2008, 10 de julio - ha elaborado un sólido cuerpo doctrinal, reiterado una y otra vez, como pauta metódica para discernir, sobre la base de datos objetivos estrictamente individualizados, el propósito homicida o meramente lesivo que, en cada caso, puede guiar al autor de una agresión generadora de lesiones que, por una u otra circunstancia, no desembocan en el fallecimiento de la víctima. Así, la STS 1957/2003, 15 de julio, con cita de la STS 21 de diciembre de 1996 y todas las que allí se contienen, atiende a los siguientes datos: a) dirección, número y violencia de los golpes; b) arma utilizada y su capacidad mortífera; c) condiciones de espacio y tiempo; d) circunstancias concurrentes; e) manifestaciones del culpable y actuación del mismo antes y después de los hechos; f) relaciones autor-víctima; g) causa del delito (cfr. en el mismo sentido, SSTS 1957/2003, 15 de julio, 862/2000 de 19 de mayo y 1478/2001 de 20 de julio ).

La aplicación al caso concreto de este canon jurisprudencial, no hace sino confirmar la corrección de la inferencia llevada a cabo por la Audiencia Provincial, al considerar que el procesado cometió un delito contra la vida y no un simple delito contra la integridad física. De entrada, como apunta el Fiscal en su informe, ofreciendo alternativas típicas relacionadas con el delito de lesiones y que podrían conllevar una respuesta penal más grave de la finalmente impuesta por el Tribunal de instancia, la intención de acabar con la vida de Daniela fluye del relato de hechos probados.

De la gravedad del resultado -por sí solo insuficiente para afirmar el propósito que guiaba al recurrente, pero bien indicativo de la intensidad de los golpes- habla el fragmento del factum en el que se describen las heridas padecidas por Daniela: "... fue atendida de urgencias, primero en el Hospital Costa del Sol de Marbella, y posteriormente en el Hospital Carlos Haya de Málaga, siendo diagnosticada de las siguientes lesiones: traumatismo craneoencefálico severo con lesiones encefálicas de hematoma epidural frontal derecho, contusión hemorrágica temporal izquierda abierta a espacio subaracnoideo. Múltiples fracturas en occipital izquierdo, ala de esfenoides bilateral, zigomática bilateral, maxilar derecho, huesos propios nasales, peñasco izquierdo con múltiples fragmentos. Neumoencéfalo. Infarto cerebral importante de ACM derecha con colapso completo ventricular homolateral e importante desplazamiento de la línea media, herniación subfalcina e inicio uncal con moderada compresión de troncoencéfalo. Hemiplejía izquierda con parálisis de miembro superior e inferior izquierdo y paresia facial izquierda. Rotura de pabellón auricular izquierdo. Traumatismo facial intenso con edema y deformidades del lado izquierdo de la cara con hematoma palpebral bilateral, frontal, malar, raíz nasal y malar derecho. Equimosis extensa en extremidad superior izquierda. Equimosis ungueales intensas en cara anterointerna del brazo derecho. Equimosis intensa de mano izquierda. Pequeña equimosis de pierna izquierda.[...] Las referidas lesiones supusieron un compromiso vital para la víctima.

Es ingresada en la Unidad de Medicina Intensiva, donde se realiza tratamiento médico y quirúrgico con craniectomía descompresiva frontotemporoparietal derecha. Presenta como complicaciones infecciones respiratorias, siendo dada de alta el 31 de Julio de la UCI. Es ingresada de nuevo el día 2 de Agosto de 2010 por insuficiencia respiratoria aguda por traqueobronquitis e infección central en subclavia izquierda.

El día 10 de Agosto de 2010 es trasladada al Servicio de Enfermedades Infecciosas donde se le retira la cánula de traqueostomía, la sonda vesical y la vía central. Se realiza gastrostomía el 5 de Agosto de 2010 por disfagia orofaríngea.

El día 2 de Septiembre de 2010 es trasladada al Servicio de Medicina Física y Rehabilitación del Hospital Civil para tratamiento de la hemiplejía izquierda que afecta a MSI y II, junto a paresia facial izquierda.

Se realiza un SPECT cerebral el 25 de Septiembre de 2010 que se informa con importante deterioro de la función cortical del hemisferio derecho, hemisferio izquierdo mejor conservado con existencia de lesión cortical frontal anterior y lateral. Cerebelo con asimetría con disminución de actividad en hemisferio izquierdo.

Es dada de alta hospitalaria el 19 de Noviembre de 2010 y trasladada a la residencia Ballesol para asistencia de las actividades de la vida diaria. Al alta permanece con parálisis de MSI y II con tendencia al pie equino, y precisa férulas antiespastica en muñeca y dedos izquierdos. Mejora la alimentación oral con dieta de fácil masticación. Mantiene una falta de concentración y atención, memoria y prosodia, con trastorno cognitivo.

En la última revisión por rehabilitación el 25 de Enero de 2011, continua con hemiplejía masiva izquierda, no mantiene el equilibrio de tronco en sedestación y presenta dificultad para control cefálico. Se encuentra consciente orientada en tiempo, espacio y persona. [...] Su estado clínico debe considerarse estabilizado, habiendo alcanzado la sanidad tras requerir una primera asistencia facultativa y con tratamiento médico -quirúrgico-rehabilitador posterior, consistente en tratamiento médico de las lesiones cerebrales, tratamiento quirúrgico de descompresión craneal y tratamiento rehabilitador de las lesiones cerebrales.

Los días en obtener la sanidad son doscientos ochenta y uno (281). [...] De los días invertidos en la sanidad, los días de estancia hospitalaria han sido ciento cuarenta y cuatro (144). [...] De los días invertidos en la sanidad, los días impedidos para sus ocupaciones habituales son ciento treinta y siete (137).

Como resultado de las lesiones sufridas le han quedado las siguientes secuelas: a) deterioro de las funciones cerebrales superiores muy grave con limitación grave de todas las funciones diarias que requiere una dependencia absoluta de otra persona, no es capaz de cuidar de sí misma y requiere restricción a un centro donde se le atiendan las actividades de la vida diaria; b) pérdida de sustancia óseas del cráneo que requiere craneoplastia; b) trastorno depresivo asociado; c) hemiplejía izquierda completa con paresia facial izquierda; d) disfagia o dificultad para la deglución; e) perjuicio estético; f) cicatriz quirúrgica de 30 cm de hemicráneo derecho; g) múltiples cicatrices en cuero cabelludo; h) deformidad de pabellón auricular izquierdo; estas cicatrices producen un perjuicio estético medio.

Daniela fue declarada incapacitada total y absolutamente con fecha 8/3/2011; y con fecha 4 de Enero de 2011 se le reconoció el Grado III de Gran Dependencia, nivel 2".

Y en cuanto al mecanismo determinante de la causación de esas heridas a la víctima, el juicio histórico alude a la utilización de "... un objeto contundente de forma alargada, con el que la golpeó en la cabeza, ocasionándole un corte profundo en la parte superior de la frente". Alude también a un golpe inicial con tal fuerza que determinó la caída de la víctima al suelo, momento aprovechado para "... acometer contra la misma brutalmente, dándole patadas y pisotones en la cabeza y en los miembros superiores, lo que le hizo perder el conocimiento". En ese momento, Fermín continuó propinando golpes a su pareja hasta que ésta "... dejó de emitir sonido alguno y el acusado pensó que había conseguido su propósito".

Es indudable que una agresión de esas características, minuciosamente descrita en el factum, no puede reflejar otra cosa que el deliberado propósito de acabar con la vida de la víctima. Paradójicamente su muerte no se produjo por la errónea creencia del recurrente de que Daniela ya había expirado. Son suficientes elementales máximas de experiencia para inferir la intención de matar a partir de golpes reiterados propinados en la cabeza. De hecho, la jurisprudencia de esta Sala, está llena de ejemplos en los que se califica como ataque a la vida, no a la integridad física, el resultado lesivo ocasionado con un ataque directo y violento a ese centro vital (cfr., por todas, SSTS 614/1999, 26 de abril; 221/2001, 6 de febrero y 1421/2005, 30 de noviembre ).

El dolo de matar, en fin, resulta evidente a la vista de la descripción del factum. De hecho, presenta todas las características de un dolo directo. Pero incluso desde la perspectiva del dolo eventual, ninguna duda abriga la realización del tipo subjetivo. La jurisprudencia viene generalmente estimando que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima (SSTS).

Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 671/2010, 2 de julio; 208/2008, 22 de mayo; 1715/2001, de 19 octubre; 439/2000, de 26 de julio; 737/1999, de 14 de mayo; 1349/20001, de 10 de julio y 2076/2002, de 23 enero 2003 ).

Por cuanto antecede, el motivo ha de ser rechazado.

RECURSO DE Daniela

3.- El primero de los motivos hechos valer por la representación legal de la víctima se formaliza al amparo del art. 849.1 de la LECrim, error de derecho por inaplicación indebida de los arts. 139.1 y 3.º, 140, 16.1 y 62 del CP, al concurrir de manera evidente, a su juicio, las agravantes de alevosía y ensañamiento.

A) La concurrencia de alevosía, defendida a partir de un estudio doctrinal y jurisprudencial sobre los perfiles de esta agravación, se argumenta atendiendo al carácter absolutamente sorpresivo, inesperado, que se produce en el interior de la vivienda después de 18 años de convivencia sin existir agresión que justifique alguna suerte de prevención. Cuando el acusado inicia la brutal agresión contra Daniela -se razona- lo hace asegurando la absoluta facilidad de su comisión y consiguiente indefensión de la víctima, pues el propio relato de hechos probados precisa que el primer golpe sirve para derribar a la víctima al suelo. Y estos medios están orientados de forma directa y especial al aseguramiento de la ejecución, la muerte de la víctima eliminando cualquier posibilidad de defensa.

El motivo, que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal, tiene que ser estimado.

La línea argumental que lleva a la Audiencia a descartar la concurrencia de alevosía -también el abuso de superioridad- no puede ser compartida por esta Sala. En el FJ 1.º de la sentencia se afirma lo siguiente: "... en el supuesto que enjuiciamos se carece de todo elemento de prueba que acredite cuál era la situación fáctica previa a la agresión. En concreto se ignora cómo se desarrolló la discusión entre el procesado y la víctima, y también se desconocen otras circunstancias y factores relevantes para dirimir la base fáctica de la alevosía: en qué momento de la discusión y de qué manera el procesado usó de la fuerza, y cómo la utilizó en los instantes que precedieron al desvanecimiento de la víctima, es decir, si lo hizo de forma sorpresiva; si la víctima se apercibió del uso de la fuerza por parte del procesado para poner fin a la discusión con tiempo suficiente para intentar reaccionar y abandonar el lugar (al parecer, por los arañazos que presentaba el procesado alguna posibilidad de defensa tuvo la victima), o si, por el contrario, no tuvo posibilidad de acudir a algún tipo de defensa, ya sea por sí misma o requiriendo incluso el auxilio de terceras personas. [...] Los datos fácticos que se toman en consideración en los escritos de acusación no permiten hablar de un supuesto de alevosía. [...] En efecto, en la narración fáctica de los escritos de acusación no se especifica ningún dato que permita subsumir los hechos en la modalidad de asesinato alevoso. Se puede argumentar para afirmar que se está ante un supuesto de alevosía aludiendo a las heridas defensivas de la víctima, a la diferencia de envergadura física con el procesado, y a que ambos estuvieran solos en la vivienda, situación que se considera querida y buscada por el procesado. [...] Ninguno de esos datos fácticos resultan, sin embargo, determinantes para subsumir los hechos en un supuesto alevoso. Los razonamientos centrados en la desigualdad física entre el autor y la víctima, y en supuesto estado de embriaguez de esta última, no son determinantes. Esos razonamientos son los específicamente idóneos para fundamentar, en su caso, la aplicación de una agravante de abuso de superioridad pero no la de alevosía. Pero en el caso que nos ocupa, la apreciación de la mencionada agravante de superioridad tampoco puede ser acogida, pues a pesar de que la victima tuviera un peso y una estatura menor que la del procesado, esta Sala pudo apreciar que el procesado no tenía una corpulencia desproporcionada en relación a la víctima. Por último, tampoco se puede pretender basar la apreciación de la agravante de abuso de superioridad en el estado de aturdimiento de la victima a consecuencia de la posible ingestión de bebidas alcohólicas (tal ingestión quedó acreditada por el testimonio de Bernardino, médico que la asistió, y el Policía Nacional n.º NUM002 ), pues se desconoce el efecto concreto que le produjo tal ingestión (se desconoce qué clase y cantidad de bebidas alcohólicas tomó) en su consciencia el día de los hechos ".

Sin embargo, el hecho probado que describe la propia Audiencia que lamenta la falta de sustento fáctico para la apreciación de la alevosía, es lo suficientemente rico como para la proclamación de esa agravante.

La jurisprudencia de esta Sala ha admitido una alevosía sobrevenida, que adquiere forma en el transcurso de una agresión en cuyo arranque, sin embargo, todavía el agresor no exterioriza su actitud ventajista. En efecto, dentro ya de la alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, numerosos precedentes distinguen los casos en que se ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que también se consideran alevosos pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo. Esta última modalidad de alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada ( SSTS 178/2001, 13 de febrero; 1214/2003, 24 de septiembre; 949/2008, 27 de noviembre; 965/2008, 26 de diciembre; 25/2009, 22 de enero; 93/2009, 29 de enero; y 282/2009, 10 de febrero ).

Es cierto que algunos de los precedentes de esta Sala vienen exigiendo alguna forma de interrupción en el ataque, que abra un paréntesis temporal que permita al procesado renovar el dolo de matar, ahora sí, con eliminación del riesgo que conlleva toda agresión a una persona con aptitud para defenderse (cfr. por todas, STS 44/2005, 11 de abril ). Pero nunca hemos dicho que esa interrupción esté sometida a un requisito cronológico, fuera del cual la agravante haya de ser excluida. Lo importante, al fin y al cabo, no es tanto la duración de esa secuencia interruptiva, sino la verdadera existencia de un acto de aprovechamiento de la debilidad de la víctima. Pues bien, en el hecho probado, no sólo se describen tres etapas en la ejecución del hecho imputado, claramente diferenciadas por los Jueces de instancia, sino que se utiliza expresamente el vocablo "aprovechó" para describir los términos del ataque.

Y es que, en efecto, el hecho probado describe tres secuencias fácticas, cronológicamente diferenciadas, pero tendencialmente unificadas por un mismo propósito, a saber, el deseo de Fermín de eliminar cualquier posibilidad de defensa por parte de la víctima, asegurándose así el objetivo propuesto. De acuerdo con esta idea, tras una discusión inicial, un primer golpe deja inerme a la víctima y a disposición de su agresor ("... una vez dentro el edificio se entabló una discusión entre ambos en el curso de la cual se produjeron empujones y un forcejeo, a continuación, cuando ya se encontraban en la entrada de la vivienda, el acusado, guiado por la intención de acabar con su vida, se dirigió a su pareja sentimental, provisto de un objeto contundente de forma alargada, con el que la golpeó en la cabeza, ocasionándole un corte profundo en la parte superior de la frente, la golpeó con tal fuerza que la derribó al suelo "). Una vez que Daniela ya está en el suelo, se produce una segunda avalancha de golpes en los que el acusado aprovecha - éste es el vocablo empleado por la propia Audiencia- la indefensión de su pareja para acometer de forma brutal a quien yace en el suelo, aturdida sin posibilidad de reacción, y contra la que se propinan patadas y pisotones ("... circunstancia que aprovechó para acometer contra la misma brutalmente, dándole fuertes patadas y pisotones en la cabeza y en los miembros superiores lo que le hizo perder el conocimiento" ). Esa pérdida de conocimiento es el preludio de una tercera sucesión encadenada de golpes -también brutales en la descripción del órgano sentenciador- hasta que el agresor constata que Daniela ya no se queja, lo que hace pensar a Fermín que ha conseguido su propósito de acabar con la vida ("... pese a lo cual el acusado continuó con su brutal agresión hasta que D.ª. Daniela dejó de emitir sonido alguno y el acusado pensó que había conseguido su propósito" ).

Todo ello sin olvidar, además, que los hechos se producen como consecuencia de una discusión previa entre dos personas unidas por una relación sentimental que había durado aproximadamente 18 años. Esta Sala ha admitido en ocasiones una modalidad especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado ( SSTS 16/2012, 20 de enero; 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril ). Se trataría, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día. Se trata de un ataque que se desarrolla en la entrada de la vivienda que ambos ocupan y cuando vuelven a la casa compartida después de haber estado bebiendo en distintos establecimientos de ocio. El procesado golpea de forma inesperada a la víctima con un objeto contundente en la cabeza, provocando su caída fulminante y dejando paso a una doble secuencia de golpes que la propia Audiencia califica de "brutales".

Los hechos, tal y como han sido descritos son subsumibles en la alevosía descrita por el art. 22.1 del CP, con las consiguientes consecuencias en la tipicidad y en la pena ( art. 139.1 CP ), tal y como se fija en nuestra segunda sentencia.

B) También atribuye la acusación particular a la sentencia recurrida un defecto en el juicio de subsunción, derivado de la no apreciación de la agravante de ensañamiento ( art. 22.5 y 139.3 CP ).

A su juicio, la Audiencia ha reconocido la existencia de golpes innecesarios y prescindibles para causar la muerte, afirmando además la brutalidad de la acción. Sin embargo, con notorio error, ha considerado no aplicable la agravante de ensañamiento.

El motivo no es viable.

El art. 22.5 del CP identifica la agravante de enseñamiento con el hecho de "... aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito". De acuerdo con reiterada doctrina, su naturaleza no se identifica con la simple repetición de golpes, sino con lo que un comentarista clásico, en gráfica expresión llamó la maldad de lujo, esto es, la maldad brutal, sin finalidad, por el simple placer de hacer daño. Se trata, pues, de una maldad reflexiva, que no es fruto de la brutalidad alocada que inspira el momento de acabar con la vida de cualquier persona ( STS 600/2010, 16 de junio ). Esta idea aparece claramente reflejada en la STS 589/2004, 6 de mayo, cuando proclama la aplicación de esta agravante para situaciones en las que la víctima se encuentra totalmente a merced de su agresor y éste, por decirlo de alguna manera "... saborea su poder ante ella alargando innecesariamente su sufrimiento". También en la STS 1232/2006, 5 de diciembre, en la que se afirma que la agravante de ensañamiento exige un propósito deliberado, previamente configurado o bien ejecutado en el momento de la comisión de los hechos. Es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final. Se caracteriza por una cierta frialdad en la ejecución ya que se calcula hasta el milímetro la fase previa de aumento injustificado del dolor y sólo movido por el placer personal o por el odio a la persona agredida a la que se agrava su situación, anunciándole, antes de su muerte, que debe sufrir o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente escogido. En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico.

La Sala no alberga duda acerca de la brutalidad de la acción ejecutada por el procesado. Tampoco puede prescindir de las gravísimas secuelas que el ataque de Fermín ha provocado, ya de forma irreversible, en la víctima. Sin embargo, no detecta que la crueldad ínsita en la forma de ejecución sea subsumible en la agravante de ensañamiento.

La defensa ofrece un laborioso estudio de los presupuestos dogmáticos y de los precedentes jurisprudenciales que, a su juicio, deberían respaldar su discurso impugnativo. Pero tiene toda la razón el Fiscal cuando destaca algunas ideas paralelas a los precedentes de esta Sala que han negado la concurrencia del ensañamiento. La primera, que el delito fue intentado y no se logró la consumación. Si bien, en modo alguno, puede afirmarse una incompatibilidad conceptual entre la agravante de ensañamiento y el delito intentado, no deja de tener cierto significado el hecho de que, incluso con la acumulación de golpes propinados por el procesado, éste no llegara a culminar su propósito, que no era otro que ocasionar la muerte de Daniela. Además, la brutalidad de la acción no siempre es sinónimo de ensañamiento. El ensañamiento incorpora una dimensión subjetiva que ha de estar tan acreditada como la entidad de los golpes. Por último, el ensañamiento -cfr. arts. 22.5 y 139.3 CP - impone que el agente, además de perseguir el resultado propio del delito, en este caso, la muerte de la víctima, busque de forma deliberada otros males que excedan de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un dolor innecesario. Y en el supuesto de hecho enjuiciado no existieron males que excedieran de la consumación típica, por cuanto ésta ni siquiera se logró.

Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo ( art. 884.3 y 885.1 LECrim ).

5.- El segundo de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del art. 1 de la CE, que proclama el valor justicia.

El desarrollo del motivo permite entender que la injusticia la defensa atribuye a la sentencia recurrida se derivaría de la desestimación de la agravante de alevosía y consiguiente lenidad en la pena impuesta para hechos especialmente graves. Como quiera que, tal y como ha quedado expuesto en el FJ 4.º, apartado A) de esta misma resolución, la Sala ha acordado la estimación parcial del motivo, con la apreciación de la agravante de alevosía y consiguiente rectificación de la pena impuesta, el motivo ha perdido su objeto. Y ello sin necesidad de entrar en la inadmisión del motivo ( art. 884.4 LECrim ), ahora desestimación, a la vista del artificial ensanchamiento funcional del recurso extraordinario de casación que late en el motivo, tal y como ha sido formulado.

RECURSO DE Vicenta

6.- El primero, al amparo del art. 851.1 de la LECrim, denuncia quebrantamiento de forma, utilización de conceptos jurídicas que predeterminan el fallo.

Aduce la defensa que la expresión "... una vez dentro del edificio se entabló una discusión entre ambos en el curso de la cual se produjeron empujones y un forcejeo" acoge una afirmación incierta, a la vista de lo que declararon la víctima y los testigos.

El motivo es inviable.

El cauce casacional del que se vale el recurrente no permite discutir el respaldo probatorio de una u otra afirmación de las que se contienen en el factum. Tal predeterminación -decíamos en las SSTS 1229/2011, 16 de noviembre y 401/2006, 10 de abril - precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el “factum” de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

No existe predeterminación del fallo y el motivo ha de ser desestimado ( art. 884.4 y 885.1 LECrim ).

7.- El segundo motivo, con cita del art. 849.2 de la LECrim, denuncia infracción de ley, error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y demuestran la equivocación del juzgador.

La defensa no precisa, en el primero de los apartados que integran el desarrollo del motivo, los documentos que respaldarían ese error valorativo, incurriendo así en la causa de inadmisión -ahora desestimación- prevista en el art. 884.6 de la LECrim.

Por otra parte, los documentos que se mencionan para justificar la concurrencia de la agravante de ensañamiento no son tales. Respecto de la declaración de los testigos, su insuficiencia para integrar el concepto casacional de documento ha sido tantas veces proclamada por esta Sala, que resulta ahora innecesario justificar su rechazo con grandes esfuerzos argumentales. Se trata, como es sabido, de pruebas personales que han sido documentadas en la causa, careciendo en casación del significado probatorio que pretende atribuírsele. Su valoración es inseparable de la proximidad del órgano de instancia a la fuente de prueba. De ahí que la tenacidad del recurrente pretendiendo acreditar el supuesto error decisorio del Tribunal a quo, resulta manifiestamente estéril (cfr. SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre ).

8.- El tercero de los motivos, invocando el art. 849.1 de la LECrim, alega infracción de ley, inaplicación indebida de los arts. 139.1 y 3, así como 140, en relación con los arts. 16.1 y 62 del CP.

Como quiera el presente motivo coincide con el señalado con el número tres de los formalizados por Daniela, procede remitirnos a lo ya expuesto en el precedente FJ 3.º de esta misma resolución.

9.- Conforme al art. 901 de la LECrim, es obligada la condena en costas del acusado y la declaración de oficio de las costas procesales ocasionadas por las acusaciones particular y popular.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Fermín, contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2011, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida contra el mismo por un delito de asesinato. Se le condena en costas.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Daniela, en el ejercicio de la acusación particular y de Vicenta como acusación popular. Casamos y anulamos dicha resolución, procediendo a dictar segunda sentencia. Se declaran de oficio las costas causadas por sus respectivos recursos y se acuerda la devolución del depósito que, en su caso, hubieren prestado.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

D. Andrés Martínez Arrieta D. José Ramón Soriano Soriano D. José Manuel Maza Martín

D. Manuel Marchena Gómez D. Alberto Jorge Barreiro

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 527/2012, de 20 de junio de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 11904/2011

Ponente Excmo. Sr. MANUEL MARCHENA GOMEZ

En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil doce.

Por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, en el procedimiento ordinario núm. 1/2010, tramitado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Marbella, se dictó sentencia de fecha 3 de octubre de 2011, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, se hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en el FJ 3.º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación parcial del primero de los motivos entablados por la acusación particular y tercero de la acusación popular, declarando que concurre la agravante de alevosía, debiendo ser calificados los hechos como un delito intentado de asesinato del art. 139.1 del CP, en relación con los arts. 62 y 16 del CP, concurriendo la agravante de parentesco del art. 23 del CP.

El asesinato intentado ha de ser castigado con la pena inferior en grado a la señalada en el art. 139 del CP, esto es, 7 años y 6 meses a 15 años ( art. 62 CP ). Como quiera que concurre la agravante de parentesco, habríamos de movernos en la mitad superior de la pena, esto es, en una franja situada entre los 11 años y 3 meses a 15 años. La Sala impone esta pena en su mínima duración, criterio expresado por el Ministerio Fiscal, procediendo a acomodar la pena de prohibición de aproximarse a la víctima a los términos fijados en el art. 57.1 del CP.

III. FALLO

Se deja sin efecto la pena de prisión impuesta por el tribunal de instancia a Fermín y se condena a éste, como autor de un delito intentado de asesinato, concurriendo la agravante de parentesco a la pena de 11 años y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Se deja sin efecto la duración de 10 años de la pena de prohibición de aproximarse, a no menos de 500 metros, de Daniela, a cualquiera que fuera su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, así como comunicarse por cualquier medio con ella, y se fija en una duración de 12 años y 4 meses.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

D. Andrés Martínez Arrieta D. José Ramón Soriano Soriano D. José Manuel Maza Martín

D. Manuel Marchena Gómez D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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