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La AP de Pontevedra declara la responsabilidad extracontractual de los padres de un menor que, mientras jugaba con un balón en un aparcamiento, produjo la caída de un motorista

22/10/2012
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Accede la Sala a indemnizar al actor por las lesiones y daños sufridos consecuencia de culpa extracontractual de los padres de un menor bajo cuya custodia se hallaba.

Iustel

Son hechos declarados probados que el demandante recibió el impacto de una pelota mientras circulaba en su motocicleta, perdiendo el control y cayendo al suelo, pelota que se le cayó al menor mientras se encontraba jugando con otros niños. Declara que los padres no han articulado prueba alguna encaminada a acreditar su actuación diligente para evitar la producción de los daños que han resultado del siniestro acaecido, de tal forma que teniendo en cuenta la cuasi objetividad del tipo de culpa correspondiente a los padres por las conductas de los hijos bajo su custodia, no puede considerarse acreditado que los demandados hubieran tomado las medidas normalmente exigibles para evitar la producción de un resultado perjudicial previsible. Así, los padres, pese a conocer la actividad en la que participaba su hijo, juego de balón en una explanada utilizada para el aparcamiento de vehículos, colindante a una vía circulatoria, en horas casi nocturnas y, por tanto, siendo conocedores de que el lugar era absolutamente inidóneo para practicar juegos de balón por el previsible peligro de que se saliera hacia la calzada, no adoptaron las medidas de vigilancia necesarias para advertir a su hijo y evitarlo.

Audiencia Provincial de Pontevedra

Sentencia 265/2012, de 4 de Abril de 2012

La siguiente SENTENCIA núm. 265/12

En Vigo, a cuatro de abril de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de JUICIO ORDINARIO 1134/09, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.3 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3282/2010, es parte apelante -dte.: D. Eutimio Y CIA. DE PROTECCION Y VIGILANCIA GALAICA SA, representado por el procurador D. ALBERTO VIDAL RUIBAL y asistido del letrado D.ª CARMEN VILAR; y, apelado-ddO.: D. Gervasio Y ESPOSA, AXA AURORA IBERICA, representados por el procurador D.RICARDO ESTEVEZ CERNADAS, y asistido del letrado D.FIDEL DIEZ.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1.ª Instancia núm. 3 de Vigo, con fecha 19 de Abril de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Procuradora de los tribunales Sr. Vidal Ruibal, en nombre y representación de Eutimio y de la Compañía de Protección y Vigilancia Galaica SA, frente a Gervasio y esposa y la compañía de seguros Axa Aurora Ibérica, representados por el procurador de los tribunales Sr. Ricardo Estévez y debo absolver y absuelvo a estos demandados de las pretensiones deducidas contra éstos y a condenar en costas a la parte actora." SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. ALBERTO VIDAL RUIBAL, en nombre y representación de Eutimio Y CIA. DE PROTECCION Y VIGILANCIA GALAICA S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 12 de Enero de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada.

PRIMERO.-La demanda desestimada por la sentencia dictada en la instancia planteaba una acción de reclamación de cantidad, en concepto de indemnización por lesiones y daños sufridos por los accionantes, como consecuencia de culpa extracontractual, basándose en lo dispuesto en los art. 1.902 y 1.903 CC, al imputarse la acción directamente causante de los perjuicios a un menor de edad y estimarse por ello que deben responder los padres bajo cuya custodia se hallaba aquel. Al efecto, se narraba en la demanda que circulando su representado a los mandos de la motocicleta Cruisser mat.....-HKF por la calle Manuel Álvarez, a la altura del núm. 39, recibió el impacto de una pelota en el lado izquierdo de la moto, que se enganchó en los radios de la rueda delantera, haciéndole perder el control y cayendo al suelo, el balón se había escapado al mejor Carlos Jesús que se encontraba jugando, con otros jóvenes, en la explanada situada en Sulevada, intersección con la calle Manuel Álvarez por donde circulaba el motorista.

La sentencia de instancia funda el pronunciamiento absolutorio en que ninguno de los testigos vio con exactitud que fuese el hijo del codemandado el que lanzó directamente la pelota que impactó en la moto conducida por el demandante, decisión que es recurrida en apelación por la representación del demandante.

SEGUNDO.- Comienza el apelante su relato impugnatorio afirmando que no es objeto de discusión el hecho de que "el menor Carlos Jesús el día 30 de agosto 2007 junto y en compañía de otros menores se encontraban jugando al balón en la intersección de la calle Sulevada con Manuel Álvarez, en zona destinada al tránsito y estacionamiento de vehículos, no habilitados para el juego, en lugar pegado y sin ninguna separación con la carretera, y que el balón se les escapó invadiendo la carretera en el momento en que por ella transitaba el actor, impactando contra las ruedas y haciéndole perder el equilibrio, cayendo así al suelo y causándole las lesiones y daños que se reclaman". Apreciación fáctica que no comparte la representación de los apelados quien considera que la intervención y presencia del menor en la actividad del juego no resulta probada, de ahí la improcedencia de atribuir a sus representados responsabilidad en base al criterio cuasi-objetivo referente al juego de los menores, ya que, a su entender, no sólo no se ha probado quien/s intervenían, sus edades, identificaciones, modo y forma en que pudo distraerse el balón, sino tampoco la presencia física y/o directa del menor.

Revisada la actividad probatoria estamos en condiciones de afirmar que la valoración de la misma realizada en instancia es sesgada, ilógica y, desde luego, errónea, ya que de lo actuado lo que realmente resulta es lo siguiente:

1) Que el día 31 de agosto 2007, sobre las 22 horas, se desarrolló un juego de balón entre varios niños en una explanada situada en la Sulevada intersección con la calle Manuel Núñez. Que dicha zona, como reconoció el propio codemandado, Sr. Gervasio, ni está destinada a parque, ni está delimitada, sino que por ella circulan vehículos, apreciación ratificada por la Policía Local núm. NUM000 quien explicó que no es un sitio de juego, ni parque, sino que es un lugar de estacionamiento de vehículos lindante con la carretera, tales manifestaciones son evidenciadoras de que la zona de donde salió el balón es absolutamente inapropiada por sus características, finalidades y sobre todo ubicación, para llevar a cabo juegos con balones.

2) Entre los niños que jugaban al balón se encontraba el hijo de los demandados, quien lo hacía con conocimiento y anuencia de su padre, ya que así lo reconoció éste al manifestar en el acto del juicio que "su hijo estaba jugando con otros chicos", "su hijo estaba participando en el juego", lo que está en consonancia con lo que el mencionado había manifestado a los agentes de la policía local que acudieron al lugar el día de los hechos, recogido en el atestado y ratificado en el acto del juicio.

3) Que el balón que motivó la caída del actor se lanzó por los que participaban en el juego, es indiscutible y, presumiblemente, que lo fue por el hijo menor de los demandados, es un hecho que fluye sin dificultad de lo actuado y se infiere de diversos datos: 3.1) en un primer momento, es decir cuando se personan los agentes de policía en el lugar de los hechos, el codemandado les facilitó los datos del seguro (compañía y número de póliza), que estos recogieron en el atestado, haciéndose responsable del accidente y explicándoles que no quería dar los datos identificativos de los otros niños porque eran hijos de clientes de su local, 3.2) también los testigos Don Bernabe y Don Conrado tuvieron oportunidad de escuchar al demandado que había sido su hijo el que lanzó el balón que desencadenó el siniestro, sobre estos testigos, decir, en contra de lo que se argumenta en la sentencia, que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero ocurre que no fueron tachados por la contraria, además ésta tuvo oportunidad de matizar sus declaraciones mediante su interrogatorio y la prueba se practicó con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, de ahí que no resulte razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testifícales, porque ello sería tanto como privar a la proponente de la posibilidad probatoria a medio de testifical para así poder adverar su versión de los hechos. 3.3) es altamente significativo que, a pesar de que se haya requerido expresamente para ello, no se haya aportado al pleito el parte inicial de siniestro que necesariamente se tuvo que remitir en su día a la aseguradora y en el que, dada la implicación en el asunto de la demandada, se supone tiene que constar la autoría del menor, 3.4) abunda en todo lo anterior el significativo, por inusual, hecho de que padre, de ser otro menor el que lanzó el balón que impactó con la motocicleta, nunca hubiese inquirido de su hijo la verdad, sin que el juicio diera explicación satisfactoria de la causa de no hacerlo, limitándose a manifestar en juicio que los menores se dispersaron y ello, a pesar de que eran conocidos y vecinos de la zona, además el día de del accidente cuando acudió en auxilio del lesionado reconoció, como hemos adelantado, ante las personas que allí estaban presentes, que su hijo era el que había golpeado el balón.

El anterior resultado probatorio se ha de valorar teniendo en cuenta la doctrina aplicable a la acción de culpa extracontractual in vigilando esgrimida en la demanda, y que tiene su fundamento en el art. 1.903 CC que hace responsables a los padres, de forma casi objetiva, de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda. Esta responsabilidad tradicionalmente se ha fundado en el incumplimiento del deber de vigilancia que incumbe a los progenitores, presumiéndose la culpa de los mismos e invirtiéndose la carga de la prueba, de manera que habrán de ser los padres los obligados a probar su diligencia para quedar exonerados de culpa, como claramente establece la STS de 8 de marzo 2006 al decir "siendo los menores civilmente inimputables, serán sus padres quienes deberán responder; y que la responsabilidad declarada en el artículo 1903 CC, aunque sigue a un precepto que se basa en la responsabilidad por culpa o negligencia, no menciona tal dato de culpabilidad y por ello se ha sostenido que contempla una responsabilidad por riesgo o cuasi objetiva, justificándose por la trasgresión del deber de vigilancia que a los padres incumbe sobre los hijos sometidos a su potestad con presunción de culpa en quien la ostenta y la inserción de ese matiz objetivo en dicha responsabilidad, que pasa a obedecer a criterios de riesgo en no menor proporción que los subjetivos de culpabilidad, sin que sea permitido ampararse en que la conducta del menor, debido a su escasa edad y falta de madurez, no puede calificarse de culposa, pues la responsabilidad dimana de culpa propia del guardador por omisión del deber de vigilancia ( STS 14 de marzo de 1978; 24 de marzo de 1979; 17 de junio de 1980;

10 de Mazo de 1983; 22 de enero de 1991 y 7 de enero de 1992; 30 de junio 1995 y 16 de mayo 2000 )". Por tanto, la declaración de responsabilidad procede con carácter general cesado sólo cuando los padres prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño. Se produce, como se ha dicho, la inversión de la carga probatoria, de tal manera que tras, la presunción de culpa, tienen que ser los padres los que acrediten que adoptaron todas las medidas de prudencia exigibles a fin de evitar que su hijo cometiera el hecho ilícito. En definitiva, el art. 1903 CC pretende proteger a los terceros perjudicados frente a las actuaciones ilícitas de menores, con lo que la responsabilidad de los padres se constituye en la regla en tanto que la absolución de los mismos es excepcional y sólo procedente en aquellos supuestos en que conste cumplida prueba de su total diligencia ( STS 12 de mayo de 1.999 ). Apuntar, también, de acuerdo con otras resoluciones del mismo TS que, por tratarse de una responsabilidad por semi-riesgo con proyección de cuasiobjetiva, procede aunque los padres no estén presentes en el momento de cometerse el hecho ( STS 22 de enero 1991 y 7 de enero 1992 ), pues, como ya hemos expuestos, se trata de culpa propia de los progenitores por omisión de los necesarios deberes de vigilancia y control de sus hijos menores de edad ( STS 1 de junio 1980, 10 de marzo 1983 y 29 de mayo 1996 ).

Asimismo y en lo que afecta a los juegos desarrollados por menores, la jurisprudencia viene a determinar el riesgo que algunos juegos y actividades recreativas implican para terceros, así la STS de 8 de marzo 2002, refiriéndose, en concreto, al juego de balón establece ".. que este juego no es de por sí susceptible de generar un especial riesgo de ilícitos extra contractuales, pero tampoco es tan inocuo como para que éstos no puedan surgir cuando, como ocurre en el caso, se dan determinadas circunstancias que justifican la apreciación de culpa extra contractual. Evidentemente se desarrollaba el juego en un lugar inidóneo (con independencia de que no hubiera un cartel o indicación prohibiéndolo); se utilizaba un elemento que no era una sencilla pelota, sino un balón de cuero (para más algo deshinchado), se practicaba por jóvenes de una edad en que el impulso desplegado puede ser importante; y se impacta con violencia en una persona ajena al juego, que se hallaba en un lugar en el que para nada debían incidir los efectos del mismo. En tales circunstancias resulta incuestionable que era previsible la posibilidad de dañar, como ocurrió, a terceros no intervinientes, y fácilmente evitable de haberse ajustado la diligencia a las reglas de atención y cuidado exigibles, y sin que quepa aceptar la versión de que los jugadores se estaban pasando prudentemente uno a otro la pelota, pues, aunque así fuera, el impacto que dio lugar a las lesiones provino de un desplazamiento violento que revela que, al menos, en ese golpeo del balón no se actuó con la precaución que correspondía...".

En el caso que enjuiciamos los padres codemandados no han articulado prueba alguna encaminada a acreditar su actuación diligente para evitar la producción de los daños que han resultado del siniestro acaecido, limitándose su representación a negar la intervención y presencia del menor en el juego, alegato que, como se desprende de los hechos probados que hemos dejado expuestos, aparece contundentemente desvirtuado por la prueba practicada de la que se infiere no sólo que el menor participó con otros directa y activamente en el juego sino que, precisamente lanzó el balón que fue la causa de la caída del motorista demandante.

Así las cosas y teniendo en cuenta la cuasi objetividad del tipo de culpa correspondiente a los padres por las conductas de los hijos bajo su custodia, no puede considerarse acreditado, por parte de los demandados, que hubieran tomado las medidas normalmente exigibles para evitar la producción de un resultado perjudicial previsible. En efecto, los padres demandados, pese a conocer la actividad en la que participaba su hijo, juego de balón en una explanada utilizada para el aparcamiento de vehículos, colíndate a una vía circulatoria, en horas casi nocturnas y, por tanto, siendo conocedores de que el lugar era absolutamente inidóneo para practicar juegos de balón por el previsible peligro de que saliera hacia la calzada por la que circulaban vehículos (es normal y habitual que menores, sin sentido desarrollado de la prudencia o la oportunidad de sus acciones, desplieguen al máximo sus habilidad físicas de fuerza y agilidad durante el juego) no adoptaron las medidas de vigilancia necesarias para advertir a su hijo y evitarlo, pese a que el padre se hallaba en su local en las cercanías del lugar, pero desde luego no en condiciones de controlar a su hijo que se encontraba en compañía de otros menores, sin la supervisión de ningún adulto. En estas circunstancias, la existencia del hecho objetivo y reconocido de que el balón fue a parar a la vía pública y que éste dió lugar a la caída de la motocicleta con el resultado lesivo y dañoso que se relata en la demanda -lo que también resultaba previsible al configurarse el balón como un obstáculo movible que fácilmente puede hacer perder la estabilidad de una moto-, no nos cabe duda de que los demandados deben de ser declarados responsables frente a los demandantes y ello aun cuando no se hubiese probado, que no fue así, la concreta autoría del menor en el preciso lanzamiento que generó causalmente el siniestro.

Decimos lo anterior por cuanto, aún el caso de que no se hubiese probado la circunstancia de cuál de los menores intervinientes en el juego fue el causante material de la lesión y daños ocasionados a los actores, ello tampoco supondría obstáculo para declarar la responsabilidad de los demandados, ya que, con la finalidad de orillar dificultades probatorias, la responsabilidad se atribuye al grupo a que pertenece el desconocido autor de la infracción dañosa y ello con fundamento en la solidaridad de los responsables, es decir personalizando la responsabilidad en todos y cada uno de los miembros del grupo a través de sus representantes, en el caso contemplado, los padres de los menores intervinientes causantes de los daños; solidaridad que ha declarado la jurisprudencia en casos en que participando varias personas en la causación de daños a terceros no es posible deslindar la actuación de cada una de aquéllas en el evento nocivo ( STS 15 Octubre 1976 y 23 Octubre. 1978 ), pues, como es de sobre conocido, cuando en supuestos como pudiera ser el presente, en los que el resultado dañoso es una consecuencia de varias aportaciones causales, y no resulta factible individualizar la contribución de cada uno, entra en juego la denominada solidaridad impropia o ex lege por razones de equidad, interés social y aseguramiento de la protección de la víctima (así, STS de 7 de marzo de 2002 y las que se citan en la misma) de manera que aquel contra el que se dirige la acción responderían íntegramente del daño causado, sin perjuicio de que si lo estima oportuno dilucide en otro procedimiento el grado de responsabilidad correspondiente a cada uno de ellos.

TERCERO.- A partir de aquí y respecto al quantum indemnizatorio el actor Don Eutimio reclama la cantidad de 224.236,76 euros, que se corresponden a los 365 días de incapacidad, las secuelas (laparocele en línea media supraumbical y perjuicio estético), invalidez permanente total, daño moral, gastos médicos y farmacéuticos, así como facturas de asistencia domestica, a cuya valoración cuantitativa se opone la representación de los demandados apelados.

En cuanto a las lesiones nos dice la apelada que su valoración se contrae al informe forense, sin ningún otro informe que le sirva de soporte. En el caso de que se trata no nos cabe ninguna duda que hay que estar a lo que establece el informe forense, de fecha 30 de septiembre 2008, rendido en el previo procedimiento pernal, ya que la parte demandada se ha limitado a aportar un informe pericial del Dr. Héctor, que no contradice el anterior, sino que, precisamente, muestra su conformidad con él, como expresamente manifestó en juicio el mencionado facultativo. El único punto controvertido seria la puntuación asignada a las secuelas, que el actor las cuantifica en 20 puntos la de laparocele y 24 el perjuicio estético, puntuación que Don. Héctor fija en 19 puntos para cada una. Como quiera que la diferencia de puntuación asignada a la primera es mínima y que la objeción que se relata respecto a la segunda únicamente va referida a que el actor no le confiere soporte ilustrativo de tipo alguno, se ha de rechazar la propuesta Don. Héctor y aceptar la asignada por el demandante, ya que las secuelas estéticas que le restaron al lesionado aparecen perfectamente descritas, detalladas y medidas en el informe forense, de ahí que por los días de incapacidad y secuelas se imponga conceder la cifra solicitada que asciende a 71.468,10 euros.

En cuanto a la invalidez permanente total, existe una declaración del INSS en la que se declara tal situación en el demandante, y, en concreto, a tenor de lo declarado en juicio por Don. Héctor, la invalidez limita al actor para realizar sus tareas habituales a la par que le impide efectuar esfuerzos físicos intensos. Como quiera que la profesión del demandante es la de escolta y aun considerando que las secuelas permanentes le van a impedir totalmente su ocupación habitual, además la práctica de buen número de deportes, como quiera que en el Baremo contenido en la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones se establece un arco cuantitativo, consideramos que la indemnización por este concepto, dada la edad del lesionado y la limitaciones expresadas, debe limitarse a la suma de 70.000 euros.

No procede indemnización alguna por el concepto de daño moral complementario, ya que las secuelas funcionales que padece el demandante no exceden de los 90 puntos concurrentes que exige el Baremo.

Los gastos reclamados en base a facturas médicas, farmacéuticas, así como ropa y accesorios que portaba el lesionado han de ser abonados en su integridad, al aparecer debidamente justificados por el reclamante y no estar contradichos con alegaciones concretas por la parte apelada.

Las facturas de asistencia domestica no pueden ser reembolsadas, pues, además de deducirse fundadamente que fueron expedidas por una empresa perteneciente al grupo familiar del demandante, su cuantificación resulta excesiva y, lo que es más importante, no enlazan de forma natural con el hecho del accidente, ya que no se acreditó por el reclamante que fuesen desembolsos que sin el accidente no se hubiesen producido, es más, el concepto que se refiere en las mismas, una limpiadora de 9 a 13,30 horas en días laborables, sin más explicaciones, evidencian tareas que necesariamente se realizaban con anterioridad al accidente y al margen del mismo.

Conclusión, la total indemnización asciende a 157.936,21 euros, cantidad que ha de devengar respecto a la aseguradora demandada el interés del art. 20 LEC, desde la fecha del siniestro.

Asimismo la entidad demandante, titular de la moto, deberá ser indemnizada en el importe integro de la reparación (877,28 euros), al no haber sido desvirtuada tal cantidad por prueba alguna propuesta por la adversa.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los art. 394 y 398 LEC, no se hace expresa declaración respecto a las costas procesales que se hubieren devengado en ambas instancias.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

FALLAMOS

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Alberto Vidal Rubial, en nombre y representación de Don Eutimio y la entidad Compañía de Protección y Vigilancia Galaica, S.A., frente a la sentencia dictada en fecha 19 de abril 2010 por el Juzgado de 1.ª instancia núm. 3 de Vigo, en Procedimiento Ordinario núm. 1134/09, la cual se revoca en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por los indicados apelantes frente a Don Gervasio y esposa, así como frente a la compañía aseguradora Axa, Aurora Ibérica, S.A. de Seguros y Reaseguros, en el sentido de condenar conjunta y solidariamente a dichos demandados a que abonen a Don Eutimio la suma de CIENTO CNCUENTA Y SIETE MIL, NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON VEINTIUN CÉNTIMOS (157.936,21 euros) y a la entidad Compañía de Protección y Vigilancia Galaica, S.A. la suma de OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (877,28 euros), con los intereses del art. 20 LEC a cargo de la entidad aseguradora condenada y sin hacer expresa declaración respecto a las costas procesales que se hubieren devengado en ambas instancias.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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