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  • EDICIÓN DE 17/08/2012
 
 

Procede recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social en la que se discutía el cambio del turno de trabajo por razones de cuidado de menor

17/08/2012
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El Tribunal Supremo estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia que no entró a conocer del recurso de la trabajadora recurrente en el que solicitaba una reducción de jornada para el cuidado de su hijo, y pedía un cambio de turno alegando las mismas razones, por entender el Tribunal de instancia que el procedimiento adecuado era el del art. 138 bis LPL y la sentencia que se dicta en ese proceso no es susceptible de recurso.

Iustel

La Sala señala que el art. 37.6 ET establece que la concreción horaria y la determinación del período de disfrute de la reducción de jornada previsto en el apartado 5 del mismo precepto corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria; dispone también que las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo serán resueltas por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el art. 138 bis de la LPL. En el presente caso en el que la demandada no pide una reducción de jornada, sino un cambio del turno de trabajo por razones de cuidado de menor, el procedimiento ordinario que se siguió en la instancia es el correcto y, en consecuencia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social procedía recurso de suplicación.

Tribunal Supremo

Sala de lo Social

Sentencia de 24 de abril de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 3090/2011

Ponente Excmo. Sr. AURELIO DESDENTADO BONETE

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil doce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D.ª Noemí, representada y defendida por la Letrada Sra. Girón Arribas, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 9 de junio de 2011, en el recurso de suplicación n.º 3621/10, interpuesto frente a la sentencia dictada el 11 de marzo de 2010 por el Juzgado de lo Social n.º 18 de Madrid, en los autos n.º 1791/09, seguidos a instancia de dicha recurrente contra PROSEGUR TRANSPORTE DE VALORES, S.A., sobre reclamación de derechos.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 9 de junio de 2011 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 18 de Madrid, en los autos n.º 1791/09, seguidos a instancia de dicha recurrente contra PROSEGUR TRANSPORTE DE VALORES, S.A., sobre reclamación de derechos. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: "Sin entrar a conocer la cuestión de fondo planteada en el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Noemí contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social num. 18 de los de Madrid y su provincia, de fecha 11 de marzo de 2010, en autos 1791/09 seguidos a instancia de la recurrente contra PROSEGUR TRANSPORTE DE VALORES S.A., declaramos la falta de competencia funcional de la Sala para conocer del objeto debatido y, consiguientemente, la firmeza de la sentencia recurrida".

SEGUNDO.- La sentencia de instancia, de 11 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 18 de Madrid, contenía los siguientes hechos probados: "1.º.- D.ª Noemí, el 22 de noviembre de 2000, suscribió con la empresa PROSEGUR TRANSPORTE DE VALORES, S.A. contrato de trabajo indefinido, con categoría de Operativo - Contador Pagador, jornada de 1.809 horas prestadas de 0 a 24 horas. ----2.º.- La actora siempre ha realizado turno de tarde y en este turno solicitó, en octubre de 2008, reducción del 33% de jornada por cuidado de hijo, y se le concedió realizando la jornada de 16 a 21 horas. ----3.º.- El 29 de octubre, presenta escrito a la empresa solicitando el cambio de turno, realizando el trabajo de 10 a 15 horas, alegando la necesidad de atender a su hijo, que acude a guardería en horario de 9 a 16 horas (folios 17 y 18). El padre del menor presta servicios en otra empresa a jornada completa, con horario de mañana y tarde (folio 19). ----4.º.- La empresa le contesta, el 16 de noviembre de 2009, en los términos que constan en folios 20 y 21 y se dan por reproducidos. ----5.º- La empresa se dedica a la recogida y transporte de valores. ----6.º.- En la empresa se realiza el trabajo en turnos de mañana, tarde y noche; se cuentan las remesas y el trabajo no finalizado en un turno se realiza en el siguiente. ----7.º.- El mayor número de rutas de transporte se realiza por las mañanas; por ello, la mayor parte del trabajo de contador se realiza por la tarde. El trabajo que no se termina en turnos de tarde y de noche se realiza en el turno de mañana. Se han perdido dos clientes importantes (Metro y otra empresa), y esto ha representado que, en ocasiones, en el turno de mañana, no hay trabajo para todos los empleados de ese turno sobrando más de dos personas en el turno. En alguna ocasión sí ha sido necesario que, en días puntuales, se necesitó realizar en el turno de mañana horas adicionales (días azules) para realizar el trabajo no hecho en los turnos de tarde y noche. En total han sido 6 ó 7 días azules los realizados en los meses de noviembre y diciembre, a razón de 4 horas por trabajador y realizando el trabajo 5 ó 6 empleados. -----8.º.- En el turno de mañana, el número de empleados que están asignados y que se necesitan es inferior a los demás turnos. El 70% del volumen es del turno de tarde, el 20% en el de noche y el 5% en turno de mañana. El número aproximado de empleados en cada turno es: en mañana 20, en tarde 70, y en noche 35. ----9.º.- Se presenta papeleta de conciliación ante el SMAC el 26.11.2009, se celebra sin efecto el 16.12.2009 y se presenta demanda el 21.12.2009. ----10.º.- Comparecen las partes".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D.ª Noemí frente a PROSEGUR TRANSPORTE DE VALORES, S.A.".

TERCERO.- La Letrada Sra. Girón Arribas, en representación de D.ª Noemí, mediante escrito de 30 de septiembre de 2011, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de octubre de 2010. SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores y 138.bis de la Ley de Procedimiento Laboral.

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 2 de noviembre de 2011 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO.- No habiéndose personado la parte recurrida, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 18 de abril actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La actora que tiene reconocida desde 2008 una reducción de jornada del 33% por cuidado de hijo solicitó en octubre de 2009, mediante demanda en juicio ordinario, realizar la jornada reducida en turno de mañana. La sentencia de instancia desestimó la demanda, razonando que el art. 37 del Estatuto de los Trabajadores reconoce el derecho a elegir la concreción de horario dentro de la jornada ordinaria y la jornada de la trabajadora ha sido siempre en turno de tarde y la empresa ha acreditado que le resulta costoso el cambio de turno porque en el de mañana hay exceso de personal y no se le puede obligar a tener una plantilla excesiva en el turno de mañana. La sentencia de instancia concedió recurso de suplicación, pero la sentencia recurrida no entró a resolver sobre el recurso de la trabajadora por entender que el procedimiento adecuado es el del art. 138.bis de la LPL y la sentencia que se dicta en ese proceso, como es el caso, no es susceptible de recurso.

Contra este pronunciamiento recurre la actora, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la misma Sala de Madrid de 8 de octubre de 2010, que se pronuncia sobre el fondo en un recurso interpuesto por una trabajadora que solicitó a la empresa de forma simultánea una reducción de jornada con cambio de turno, pasando del nocturno al de mañana. Podría excluirse la contradicción porque la sentencia recurrida se decide únicamente sobre un cambio de turno que se interesa un año después de haber solicitado y obtenido la reducción de jornada, mientras que en la sentencia de contraste lo que interesa a la vez la trabajadora es la reducción de la jornada con distribución de ésta cambiando el turno. Por otra parte, la sentencia de contraste entró a decidir sobre el asunto sin cuestionar su competencia funcional, lo que sí hizo la sentencia recurrida en el sentido expuesto, diferencia relevante a efectos de la identidad que exige el art. 217 de la LPL para apreciar la contradicción, según ha establecido la doctrina de la Sala, que señala que no hay contradicción cuando "una sentencia decide directamente sobre una cuestión procesal y otra, sin entrar en ella, resuelve sobre el fondo" ( sentencia de 8 de abril de 2009, recurso 1267/2008, y las que en ella se citan).

No obstante, debe entrarse a decidir sobre la cuestión planteada en cuanto que la misma afecta a la competencia funcional, cuestión, que según una reiterada doctrina de la Sala, debe entrarse de oficio, aunque no se cumpla la exigencia de contradicción ( sentencias 22.10.2007, r. 2061/2006, 17.9.2009, recurso 2323/2008 ), lo que permite también dispensar, como indica el Ministerio Fiscal, las insuficiencias en la denuncia y fundamentación de la infracción.

SEGUNDO.- En la redacción que estaba ya vigente en el momento en que se suscita la presente controversia el art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores establece que "el trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla". Por su parte, el art. 37.5 del mismo texto legal prevé que "quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años... tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla". El número 6 del precepto citado añade que "la concreción horaria y la determinación del período de disfrute... de la reducción de jornada "previsto en el apartado 5 corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria" y dispone también que "las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo serán resueltas por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral ".

Esta regla enlaza a su vez con el art. 138.bis de la Ley de Procedimiento Laboral, en la redacción también vigente en el momento en que se inició la controversia y que derivaba de la Ley 39/1999, que en la rúbrica del artículo se configuraba como una modalidad especial de permisos por lactancia y reducción de jornada por motivos familiares y luego en el texto legal refería su objeto a "la concreción horaria y la determinación del período de disfrute" en los casos de reducción de jornada. A esta delimitación se atuvo la sentencia del Pleno de la Sala de 13 de junio de 2008 (recurso 897/2007 ), a tenor de la cual hay que estar a lo que se pide en la demanda y cuando en ésta lo pedido es "la declaración del derecho del trabajador a disfrutar de un nuevo horario de trabajo" en un supuesto de "no reducción de jornada", tal pretensión "no esta incluida en el art. 37-6 del ET ", pues lo que se pide en la demanda es "la declaración de (un) derecho mediante una interpretación extensiva del referido precepto- los apartados 5 y 6 del 37 del ET", lo que constituye "materia distinta de los supuestos del art. 138 bis de la LPL ". Este criterio fue reiterado por la sentencia de 18 de junio de 2008 (recurso 1625/2007 ), también del Pleno de la Sala.

Por todo ello hay que concluir que en el presente caso en el que la demanda no pide una reducción de jornada, sino un cambio del turno de trabajo por razones de cuidado de menor el procedimiento ordinario que se siguió en la instancia es el correcto y, en consecuencia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social procedía el recurso de suplicación.

Debe por tanto, estimarse el recurso y casar la sentencia, anulando sus pronunciamientos para que por la Sala de suplicación se dicte nueva sentencia aceptando su competencia funcional para conocer del recurso interpuesto por la trabajadora y resolviendo lo que sobre el mismo proceda. Conforme al art. 233 de la LPL, no procede la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D.ª Noemí, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 9 de junio de 2011, en el recurso de suplicación n.º 3621/10, interpuesto frente a la sentencia dictada el 11 de marzo de 2010 por el Juzgado de lo Social n.º 18 de Madrid, en los autos n.º 1791/09, seguidos a instancia de dicha recurrente contra PROSEGUR TRANSPORTE DE VALORES, S.A., sobre reclamación de derechos. Casamos la sentencia recurrida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, anulando sus pronunciamientos para que por la mencionada Sala se dicte nueva sentencia aceptando su competencia funcional para conocer del recurso interpuesto por la trabajadora y resolviendo lo que sobre el mismo proceda. Sin imposición de costas.

Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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