Diario del Derecho. Edición de 17/11/2017
  • Diario del Derecho en formato RSS
  • ISSN 2254-1438
  • EDICIÓN DE 02/07/2012
 
 

Se reduce el plazo de la prohibición de entrada en España que conlleva la sanción de expulsión del territorio nacional de los extranjeros, por aplicación de la legislación sobrevenida más favorable al sancionado

02/07/2012
Compartir: 

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia que confirmó la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por 3 años, impuesta al recurrente por la comisión de la infracción tipificada en el art. 53 a) de la LO 4/2000, de 11 de enero.

Iustel

Declara la Sala que la expulsión está suficientemente motivada, toda vez que el actor en el momento de ser detenido se encontraba indocumentado, y en ningún momento había intentando regularizar su situación en España. También se da la circunstancia de que no consta por dónde, ni cuándo, ni por qué entró el apelante en territorio español, circunstancia negativa que, según el TS, justifica la opción de la sanción de expulsión; a lo que se añade la falta de arraigo del sancionado. No obstante lo anterior, la regulación introducida por la LO 2/2009, de reforma de la LO 4/2000, ha procedido a la modificación del art. 58 de esta norma en el sentido de reducir el plazo máximo de prohibición de entrada en España de 10 a 5 años; así, siendo aplicable al derecho administrativo sancionador el principio de la retroactividad de la Ley penal más favorable, con arreglo a la nueva normativa, procede ponderar, a la luz del principio de proporcionalidad, el tiempo de prohibición de entrada en España, por aplicación de la legislación sobrevenida, y fijar dicha prohibición en 1 años y seis meses.

Tribunal Superior de Justicia de Cataluña

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección 2.ª

Sentencia 124/2012, de 20 de febrero de 2012

RECURSO Núm: 387/2011

Ponente Excmo. Sr. JAVIER BONET FRIGOLA

En la ciudad de Barcelona, a veinte de febrero de dos mil doce.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación n.º 387/2011, interpuesto por Alejandro, representado por el Procurador de los Tribunales JOSE-JOAQUÍN PEREZ CALVO y asistido de Letrado, contra la SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA, representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo 14 de Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado n.º 13/2010, la Sentencia n.º 44/2011, de fecha 3 de febrero de 2011, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Alejandro, contra la resolución de 13 de noviembre de 2009, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por tres años. Sin costas.".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Alejandro y apelada SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA.

TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17 de febrero de 2012.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por D. Alejandro, se interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 3 de febrero de 2011, del Juzgado Contencioso Administrativo num. 14 de Barcelona, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el apelante, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 13 de noviembre de 2009, por la que se acordó imponerle la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 3 años, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE).

SEGUNDO.- La parte apelante considera que la Sentencia dictada por la Magistrada de instancia no realiza una valoración ajustada a Derecho de los principios de proporcionalidad y motivación en relación a sus circunstancias personales. Recuerda que en la regulación contenida en la LOE y su Reglamento de desarrollo la sanción principal es la de multa, y defiende su arraigo en España, país en el que se encuentra desde hace 3 años, y en el que en la actualidad trabaja por lo que cuenta con medios propios de subsistencia.

Por su parte, la Abogacía del Estado entiende que la resolución administrativa se encuentra adecuadamente motivada, y que la sanción de expulsión resulta proporcional a las circunstancias del caso, por lo que solicita una sentencia desestimatoria del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- En cuanto a la motivación de la Sentencia apelada, debe significarse que la misma es adecuada y suficiente, pues a un somero análisis de la infracción tipificada en el artículo 53.a) de la LOE, por la que ha sido sancionado el apelante, añade el examen de las circunstancias del caso a la vista de la documentación obrante en el expediente administrativo.

Debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo, ha expresado en cuanto a la procedencia de la sanción de expulsión en lugar de la multa que con carácter general prevé el artículo 55.1.b) LOE, en sus Sentencias de 28 de noviembre y 24 de junio de 2008, que:

"La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia".

De esta regulación se deduce:

1.º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa". Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2.º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",

3.º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4.º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora."

Por su parte, el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 26 de noviembre de 2009, afirma que:

"En concreto, y por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos tanto en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, como en el art. 50 de esa misma norma, que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 ( SSTC 260/2007, de 20 de diciembre, FJ 4; 140/2009, de 15 de junio, FJ 3)."

Admitiendo el mismo pronunciamiento la motivación in aliunde de la expulsión al afirmar que: "En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión.".

Así pues, vemos como tanto el Tribunal Supremo, como el Tribunal Constitucional, admiten, y así lo explicita claramente el primero en su Sentencia de 27 de mayo de 2008, la motivación "in aliunde" a partir del expediente administrativo en cuanto a la procedencia de la sanción de expulsión del extranjero infractor.

Se tratará pues de examinar si, en nuestro caso, existían suficientes elementos como para considerar más adecuada la imposición de la sanción de expulsión del territorio nacional, que la de multa, a la vista de la infracción cometida, y en atención a las circunstancias personales del Sr. Alejandro.

CUARTO.- En el caso que nos ocupa, el Sr. Alejandro, de nacionalidad Pakistaní, en el momento de ser detenido por funcionarios del CNP, cuando se encontraba en la localidad de Sant Adrià del Besós, se encontraba indocumentado. Por otra parte, consultados los ficheros informatizados del Ministerio del Interior, se comprobó que no constaba intento alguno de regularización de su situación en España.

Se da pues la circunstancia de que no consta ni por dónde, ni cuando, ni por qué medio, entró el apelante en territorio español, circunstancia negativa que, según el Tribunal Supremo (entre otras, SSTS 12 y 20-4-2007, y 14-6-2007 ), ya justifica la opción por la sanción de expulsión, por lo que ninguna vulneración del principio de proporcionalidad se aprecia, apareciendo pues suficientemente motivada "in aliunde", la expulsión acordada.

En cuanto al arraigo del apelante, se considera inexistente, pues tan sólo ha podido aportar, un volante de empadronamiento del Ayuntamiento de Barcelona, con fecha de alta de 2-7-2008, otro de Mijas con alta el 27-7-2008, un carné de biblioteca, y la tarjeta sanitaria del Servei Català de la Salut, documento el primero imprescindible para obtener el este último, y este último, derecho de los extranjeros empadronados, según el artículo 12 LOE. Todo ello, claramente insuficiente para demostrar su arraigo en España.

Tampoco es muestra de arraigo alguno, la circunstancia de que asistiera a clases de lengua catalana en el marco del programa "dones acollidores", pues ello es un instrumento para obtener el arraigo, no muestra del mismo.

Y en relación a la alegación de que el Sr Alejandro trabaja, con lo que puede subsistir por sus propios medios, es circunstancia que no puede considerarse positiva, sino en todo caso negativa, pues al carecer el apelante de permiso de trabajo, de acreditarse, demostraría haber incurrido en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.b) LOE, y su presunto empresario en la muy grave del artículo 54.1.d) de la misma LOE.

A lo anterior añadir que la inexistencia de intentos de regularizar su situación en España demuestra un nulo interés por respetar la normativa administrativa en materia de extranjería.

Debe asimismo recordarse que la infracción cometida por el Sr. Alejandro, es una infracción de las consideradas como continua o permanente, esto es, según el Tribunal Supremo, una infracción que consiste en una conducta reiterada por una voluntad duradera, en la que no se da situación concursal alguna, sino una progresión unitaria con repetición de actos (STS de 24-10- 1998), sin que conste, sin que conste que la misma haya sido corregida por parte del apelante con anterioridad al Acuerdo de expulsión, por lo que resulta adecuado para poner fin a la misma, la opción por la sanción de expulsión del territorio nacional, con lo que el recurso de apelación debe ser desestimado.

QUINTO.- No obstante lo expuesto, la regulación introducida por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, ha procedido a la modificación del artículo 58 de la LOE, que en su parte bastante ha quedado redactado en los siguientes términos:

"1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años.

2. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años."

Como contempla la jurisprudencia, por todas STS, de 12 de noviembre de 2009:

"El Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de octubre de 1.986, con cita de la de 20 de junio anterior, tiene proclamado estos dos principios: a) que es aplicable al derecho administrativo sancionador el principio de la ley penal más favorable, recogido en el art. 24 del Código Penal, "por haberse entendido que el régimen disciplinario es de carácter cuasi penal", y b) que tal principio no comporta la eliminación de la potestad sancionadora sino tan solo la aplicación de la nueva normativa.

La Constitución garantiza únicamente la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras, no favorables o restrictivas de Derechos ( artículo 9.3), con lo que la retroactividad de las que resulten favorables es posible, como indica en artículo 128.2 de la Ley 30/1992, prever que "las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor", lo que permite afirmar que la revisión jurisdiccional del acto sancionador impugnado, a la entrada en vigor de la norma sancionadora más beneficiosa, permite la aplicación a este supuesto de la retroactividad "in bonum" - sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1.989 -."

La aplicación de la anterior doctrina legal y jurisprudencial al presente caso obliga a valorar y determinar con arreglo a la nueva normativa, el plazo de prohibición de entrada en España, que teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso, y que frente al plazo máximo de prohibición de 10 años previsto en el anterior artículo 58 LOE, como antes se expuso, el precepto reformado prevé un máximo de 5 años, procede ponderar, a la luz del principio de proporcionalidad, el tiempo de prohibición de entrada en España de D. Alejandro, por aplicación de la legislación sobrevenida, y fijarlo en 1 año y seis meses.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA, no se aprecian circunstancias para la imposición de las costas del presente recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

1.º.- ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Alejandro, contra la Sentencia de 3 de febrero de 2011 del Juzgado Contencioso Administrativo n.º 14 de Barcelona, que se revoca, únicamente en cuanto no modula el período de prohibición de entrada en España del recurrente, desestimándolo en todo lo demás.

2.º.- ESTIMAR parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el actor contra la Resolución de 13-11-2009, de la Subdelegada del Gobierno en Barcelona, que se anula únicamente en el extremo relativo a la prohibición de entrada en España del afectado, que queda fijado en 1 año y seis meses.

3.º.- NO EFECTUAR imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Bonet Frigola, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.

Comentarios

Escribir un comentario

Para poder opinar es necesario el registro. Si ya es usuario registrado, escriba su nombre de usuario y contraseña:

 

Si desea registrase en www.iustel.com y poder escribir un comentario, puede hacerlo a través el siguiente enlace: Registrarme en www.iustel.com.

  • Iustel no es responsable de los comentarios escritos por los usuarios.
  • No está permitido verter comentarios contrarios a las leyes españolas o injuriantes.
  • Reservado el derecho a eliminar los comentarios que consideremos fuera de tema.

Revista El Cronista:

Revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho

Lo más leído:

  1. Actualidad: El Congreso reformará la Ley de Enjuiciamiento Civil para limitar los costes procesales
  2. Tribunal Supremo: El TS reconoce a una trabajadora la pensión de incapacidad permanente total, como consecuencia del accidente sufrido pocos días después de cesar voluntariamente en su trabajo para incorporarse a otra empresa
  3. Actualidad: El Supremo advierte que retuitear mensajes que enaltecen el terrorismo también es delito
  4. AN, TSJ, AAPP: El TSJ de Asturias aprecia responsabilidad de la administración sanitaria en el fallecimiento de una menor tras ser vacunada contra el virus de papiloma humano
  5. Actualidad: El Supremo anula el reglamento de la carrera diplomática de 2014 porque no se sometió a negociación colectiva
  6. Tribunal Supremo: Son válidos los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios bajo la presidencia de quien no es propietario
  7. Tribunal Supremo: No existe accidente de trabajo en misión cuando el trabajador se encuentra en horas de descanso en el hotel en el que se hospeda y del que no sale para ir al trabajo por encontrarse indispuesto
  8. Actualidad: Antonio Hernández-Gil Álvarez-Cienfuegos, galardonado con el XXIII Premio Pelayo para juristas de reconocido prestigio
  9. Tribunal Supremo: El Supremo confirma la condena de un padre por abusar de su hija, al considerar prueba lícita las fotos entregadas por la madre obtenidas del ordenador familiar
  10. Agenda: Congreso sobre ejecuciones hipotecarias, declarativos ordinarios por cláusulas abusivas, alternativas de negociación con entidades financieras y productos vinculados a préstamos hipotecarios

Secciones:

Boletines Oficiales:

 

© PORTALDERECHO 2001-2017

Icono de conformidad con el Nivel Doble-A, de las Directrices de Accesibilidad para el Contenido Web 1.0 del W3C-WAI: abre una nueva ventana