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  • EDICIÓN DE 06/06/2012
 
 

Al ser el desempeño del servicio de guardia obligatorio para los Magistrados destinados en Juzgados de Instrucción, la suspensión provisional de funciones acordada por el CGPJ, no les priva de la percepción de las retribuciones correspondientes

06/06/2012
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La Sala estima el recurso frente al acuerdo del Pleno del CGPJ, que denegó al recurrente su solicitud de abono de prestaciones por servicios de guardia en el período en el que, durante la tramitación del expediente de jubilación por incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones judiciales, finalmente archivado, permaneció en situación de suspensión cautelar de dichas funciones.

Iustel

Siendo el desempeño del servicio de guardia obligatorio para los Magistrados destinados en Juzgados de Instrucción, como lo es el actor, el citado desempeño forma parte de la función jurisdiccional que aquél ejerce, y del que se vio privado en virtud de la suspensión provisional acordada por el Consejo. Por ello, las retribuciones a percibir por la prestación del servicio de guardia forman parte integrante de sus retribuciones y, en definitiva, de sus derechos económicos, razón por la que el recurrente tiene derecho a percibir la cantidad reclamada en concepto de los servicios de guardia prestados.

Tribunal Supremo

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 08 de febrero de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 326/2011

Ponente Excmo. Sr. VICENTE CONDE MARTÍN DE HIJAS

En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil doce.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. arriba anotados, el recurso contencioso-administrativo número 002/326/2011 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por don Roberto, en su propio nombre y representación, contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 31 de marzo de 2011, que desestimó el recurso de alzada número 408/10 deducido contra el Acuerdo de la Comisión Permanente de fecha 25 de mayo de 2010, que le denegó su solicitud de abono de prestaciones por servicios de guardia en el período en el que, durante la tramitación del expediente de jubilación por incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones judiciales, finalmente archivado, permaneció en situación de suspensión cautelar de funciones.

Ha sido parte el Consejo General del Poder Judicial, representado por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. don Roberto, Magistrado con destino en el Juzgado de Instrucción número NUM000 de DIRECCION000, mediante escrito con sello de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo de 10 de junio de 2011, interpuso recurso contencioso- administrativo contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 31 de marzo de 2011, que desestimó el recurso de alzada número 408/10 deducido contra el Acuerdo de la Comisión Permanente de fecha 25 de mayo de 2010, que le denegó su solicitud de abono de prestaciones por servicios de guardia en el período en el que, durante la tramitación del expediente de jubilación por incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones judiciales, finalmente archivado, permaneció en situación de suspensión cautelar de funciones.

SEGUNDO.- Por diligencia de ordenación de fecha 21 de junio de 2011 se tuvo por personado y parte al recurrente y por interpuesto el recurso, requiriéndose a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la LJCA.

TERCERO.- Recibido el expediente administrativo, por diligencia de ordenación de fecha 11 de julio de 2011 se tuvo por personado y parte al Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración recurrida, y se concedió traslado al recurrente a fin de que dedujera la demanda en el plazo de veinte días.

CUARTO.- Don Roberto formuló la demanda por escrito de fecha 22 de septiembre de 2011 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, solicitó literalmente a la Sala:

““ (...) dicte en su día Sentencia por la que, declarando, en todo caso, contraria a Derecho y anulando la Resolución del Pleno del Organismo demandado de 31 de marzo de 2011, por la que desestima el recurso de alzada n.º 408/2010, en su día interpuesto, contra el Acuerdo de 25 de mayo de 2010 de la Comisión Permanente de ese Consejo, por la que se niega el derecho del actor a percibir las retribuciones complementarias por servicio de guardia realizadas por su Juzgado mientras permaneció en situación de suspensión cautelar;

Declare el derecho del actor a percibir tales retribuciones complementarias, por importe de 14.518,84 euros, más el interés legal, y condene a la recurrida a estar y pasar por la referida declaración ordenando el abono correspondiente;

Con cuantas más consecuencias sean pertinentes en Derecho a la anulación solicitada”“.

QUINTO.- El Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito de 11 de octubre de 2011 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó a la Sala:

““(...) dicte sentencia desestimándolo por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución del Consejo General del Poder Judicial que se impugna”“.

SEXTO.- Presentados por las partes sus respectivos escritos de conclusiones, por diligencia de ordenación de fecha 23 de noviembre de 2011 se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para la votación y fallo de este recurso la audiencia del día 25 de enero de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martín de Hijas, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación del Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 31 de marzo de 2011, que desestimó el recurso de alzada número 408/10, deducido contra el Acuerdo de la Comisión Permanente de fecha 25 de mayo de 2010, que denegó al actual recurrente su solicitud de abono de prestaciones por servicios de guardia en el período en el que, durante la tramitación del expediente de jubilación por incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones judiciales, finalmente archivado, permaneció en situación de suspensión cautelar de funciones.

SEGUNDO.- Señala el recurrente en su escrito de demanda el carácter estrictamente jurídico de la controversia suscitada entre las partes, constituida por la necesidad de determinar si el levantamiento de la suspensión cautelar le da derecho o no a percibir el importe de las guardias que no pudo realizar por hallarse cautelarmente suspenso.

Sostiene que la suspensión de funciones de jueces y magistrados, regulada en el artículo 383 LOPJ, entremezcla situaciones de naturaleza bien distinta, como lo son, según su parecer, las acordadas, respectivamente, durante la tramitación o resolución de un expediente disciplinario y durante la tramitación de un expediente de jubilación por incapacidad.

Por esta razón considera que el artículo 364 de la LOPJ, cuyo contenido transcribe, permite rechazar el primero de los argumentos de la resolución recurrida para negar el derecho del demandante, pues no existe similitud alguna entre el supuesto de suspensión por cumplimiento de una sanción invocado por aquélla y la situación del recurrente.

Analiza a continuación la regulación básica de los servicios judiciales de guardia, contenida en el Anexo V del Reglamento de la Carrera Judicial, de 7 de junio de 1995, cuyos artículos 42 y 44 establecen, respectivamente, la obligatoriedad de su prestación y su carácter regular y predeterminado, por cuanto "Antes de comenzar el año natural, cada Junta de Jueces aprobará y el Juez Decano publicará el calendario anual del servicio de guardia, que no se alterará salvo que varíe el número de Juzgados de Instrucción llamados a prestarlo, sin perjuicio de la aplicación del régimen ordinario de sustituciones en los casos en que proceda", de lo que concluye que la prestación de tal servicio forma parte de las obligaciones regulares de un juez o magistrado, integrando su jornada ordinaria anual.

Añade que esta jornada ordinaria se compensa con una retribución también ordinaria, el complemento de destino por servicio de guardia, calificado como retribución complementaria por el artículo 1.º de la Orden PRE/1416/2003 y que no hay nada de extraordinario en tal complemento de destino, formando parte de las retribuciones ordinarias de los jueces y magistrados titulares de órganos llamados a realizarlas, razón por la que, con cita del artículo 3.1 del C.c., concluye que, en caso de suspensión cautelar de funciones, el afectado tiene derecho al íntegro resarcimiento de los perjuicios económicos y administrativos que la suspensión le causó, y, si en tal situación debió cumplir el calendario de guardias preestablecido, debe retribuírsele por lo que se vio privado de hacer como consecuencia de la cautela acordada ( art. 98.4 de la Ley 7/2007 ).

Finalmente califica como inaceptable el segundo argumento proporcionado por la resolución recurrida (la exigencia de efectiva realización del servicio de guardia para su abono), pues el principio de jerarquía normativa prohíbe a una orden ministerial alterar el régimen jurídico diseñado con carácter general para todos los funcionarios en el artículo 98.4 de la Ley 7/2007 y, específicamente, para los jueces y magistrados en el artículo 364 de la LOPJ, y la citada Orden en ningún caso quiere hacerlo, pues su artículo 14 viene referido al régimen ordinario de sustituciones, que se produce cuando el juez o magistrado no efectúa el servicio de guardia por acogerse a otros derechos de los que conforman su estatuto jurídico, que tienen su propia regulación jurídica y que no prevén el cobro de guardias que no se realizan.

Insiste, en definitiva, que su concreta situación jurídica dispone de una regulación específica con rango de ley que ordena, sin margen para la interpretación, que al funcionario sujeto a suspensión cautelar se le reponga en la totalidad de sus derechos, en la totalidad de sus retribuciones, sin excepción alguna.

TERCERO.- El Abogado del Estado se opone al recurso al entender que, no siendo posible asignar el carácter de derecho económico consolidado a una prestación cuya exigibilidad viene condicionada a la realización de concretos y determinados servicios, carece de sustento la pretensión impugnatoria del recurrente.

Explica que la retribución complementaria por el servicio de guardia no es un derecho económico del juez o magistrado en cuanto tal y que, por lo tanto, deba recuperar cuando pase de nuevo al servicio activo desde la situación de suspenso, sino una compensación a la penosidad del servicio.

En este sentido, afirma que resulta plenamente lógico el contenido del apartado 14.º de la Orden PRE 1416/2003, no pudiendo separarse la percepción del complemento retributivo de la efectiva prestación del servicio de guardia, sin que pueda admitirse que exista un derecho en abstracto al desempeño del servicio de guardias e incluso a un número determinado de dichas guardias.

Concluye, en definitiva, que el magistrado en situación de suspensión de funciones no desempeñó el servicio de guardia y por lo tanto se vio exonerado de una función especialmente penosa, no percibiendo las correspondientes retribuciones, por lo que redundaría en un beneficio injusto si percibiera tales retribuciones, sin haber desempeñado el correspondiente servicio. Todo ello con independencia de que la situación de suspensión no le resulte imputable.

Añade, en último extremo, que aunque el Magistrado reclamante señala que la cuantía de las percepciones que solicita no le ha sido discutida en ningún caso, la realidad es que el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 29 de marzo de 2010, cuya confirmación en alzada por el Pleno es objeto de impugnación, señaló que "... no pudiendo el Servicio de Personal Judicial determinar el número de guardias que le hubiera podido corresponder, ni valorar el importe de las mismas...".

CUARTO.- Son antecedentes de interés (ordenados cronológicamente) para la resolución del presente recurso los siguientes:

1) El Pleno del CGPJ, en su reunión del día 19 de noviembre de 2009, adoptó, en los particulares que al presente recurso interesan, el siguiente acuerdo (folio 16 del expediente administrativo -segunda parte-):

““(...) 1.- Decretar el archivo del expediente que por jubilación por incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones judiciales le ha sido tramitado al Magistrado, titular del Juzgado de Instrucción n.º NUM000 de los de DIRECCION000, D. Roberto, al no existir, actualmente, causa determinante de la declaración de incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, así como dejar sin efecto la suspensión provisional de funciones, al finalizar, con la presente, el expediente de jubilación por incapacidad permanente para el servicio, suspensión acordada por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial en su reunión del día 3 de junio del año 2008 y ratificado por el Pleno del mismo en sesión celebrada el día 11 de junio del mismo año 2008 en cumplimiento de lo previsto en el artículo 383.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, por lo que se le privó temporalmente del ejercicio de sus funciones, con los efectos previstos en el artículo 361 y siguientes de la misma Ley Orgánica. (...)”“.

De dicho Acuerdo se dio traslado para su conocimiento y efectos oportunos a la Subdirección General de Recursos Económicos de la Administración de Justicia, Habilitación Central de Personal del Ministerio de Justicia (folios 22 y 23 del expediente - segunda parte-).

2) Mediante escrito, con sello de entrada de 12 de marzo de 2010, dirigido al Servicio de Personal Judicial (folios 31 y 32 del expediente -segunda parte-), el Sr. Roberto manifestaba haber percibido el principal de sus retribuciones ordinarias correspondientes al período en el que permaneció en situación de suspensión cautelar de funciones (entre el 10 de junio de 2008 y el 21 de diciembre de 2009).

Sin embargo, no habiéndosele abonado las retribuciones correspondientes a las guardias celebradas por el Juzgado de Instrucción n.º NUM000 durante el referido período y los intereses aplicables sobre el total de retribuciones dejadas de percibir, solicitaba al mencionado Servicio, que remitiera el escrito, junto con el certificado del Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción n.º NUM000 de los de Madrid, expresivo de las guardias celebradas durante el período en el que permaneció en situación de suspensión cautelar de funciones, que acompañaba, ““ (...) al habilitado para que por éste se efectúe la liquidación de haberes correspondiente”“.

3) La Comisión Permanente del CGPJ, en su reunión de fecha 29 de marzo de 2010, adoptó el siguiente acuerdo (folio 35 del expediente -segunda parte-):

““(...) 4.º.- Aprobar la propuesta del Servicio de Personal Judicial, en los siguientes términos: a) En relación con la solicitud del Magistrado D. Roberto de percepción de prestaciones por servicios de guardia, la Comisión Permanente ya se pronunció en su reunión de 13 de octubre de 2009 acordando: "c) En cuanto a la solicitud de percepción de prestaciones por servicios de guardia, el Magistrado solicitante no pudo prestar dicho servicio por estar cumpliendo el período de sanción que se le impuso. Dicho servicio de conformidad con la orden PRE/1416/2003 de 3 de junio, se retribuye por la prestación efectiva de éste, no pudiendo el Servicio de Personal Judicial determinar el número de guardias que le hubiera podido corresponder, ni valorar el importe de las mismas, así como la procedibilidad de su abono".

b) Y en cuanto a los intereses aplicables que solicita el Sr. Roberto, cabe señalar que, no siendo el Consejo General del Poder Judicial un órgano pagador, el acuerdo por el que se decretaba "... el archivo del expediente que por jubilación por incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones judiciales...." y "...dejar sin efecto la suspensión provisional de funciones...", fue comunicado por parte del Servicio de Personal a la habilitación a quien corresponde la liquidación de las retribuciones dejadas de percibir, y que, como indica el interesado, "... me ha abonado el principal de mis retribuciones ordinarias correspondientes al período en que permanecí en situación de suspensión cautelar", por lo que dicha petición habrá de dirigirla el interesado a la Habilitación correspondiente, por ser la competente en el abono de las retribuciones del Sr. Roberto."““.

4) Mediante escrito con sello ilegible, fechado el 7 de julio de 2010 (folios 37 a 40 del expediente -segunda parte-), al que adjuntaba certificación del Habilitado Central de Personal del Ministerio de Justicia (folio 46), el Sr. Roberto, ante lo dispuesto en el Acuerdo precedente, manifestó a la Comisión Permanente del CGPJ que su suspensión de funciones no fue consecuencia de sanción alguna, sino acordada con carácter cautelar durante la instrucción del expediente de jubilación por incapacidad. Y con cita del artículo 98.4 de la Ley 7/2007, solicitó a la Comisión Permanente del CGPJ que se sirviera acordar el abono al solicitante de 14.518,84 ? en concepto de guardias correspondientes al período en que se halló en situación de suspensión cautelar de funciones.

5) Mediante oficio de fecha 14 de julio de 2010 (folio 41 -segunda parte-), la Jefe de Sección de Régimen Jurídico del CGPJ devolvió el citado escrito al Sr. Roberto al entender que tal solicitud debía ser formulada a través del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

6) Don Roberto, mediante escrito con sello de entrada de 30 de julio de 2010, reprodujo su solicitud ante la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (folios 44 y 45 del expediente -segunda parte-).

7) La Sala de Gobierno del TSJ de Madrid, en fecha 13 de septiembre de 2010, acordó darse por enterada de los escritos del Sr. Roberto, no emitiendo informe alguno al entender que su resolución corresponde al órgano administrativo competente (folios 42 y 43 del expediente -segunda parte-).

8) La Comisión Permanente del CGPJ, en su reunión del día 26 de octubre de 2010, adoptó el siguiente acuerdo (folio 49 del expediente administrativo -segunda parte-):

““ (...) 41.º.- Visto el contenido del escrito formulado por D. Roberto, Magistrado del Juzgado de Instrucción n.º NUM000 de DIRECCION000, en el que solicita la percepción de prestaciones por servicios de guardia, estar a lo acordado por la Comisión Permanente de 29 de marzo de 2010, toda vez que el Magistrado solicitante no pudo prestar dicho servicio durante el período de suspensión cautelar como consecuencia de la tramitación de un expediente de jubilación por incapacidad, siendo necesario para el abono de dicha prestación, de conformidad con la orden PRE/1416/2003 de 3 de junio, la Certificación del Juez Decano o Fiscal Jefe de la realización de dicho servicio a mes vencido, para su inclusión por la Habilitación que corresponda.”“

9) Mediante escrito con sello de entrada en el Registro General del CGPJ de 10 de diciembre de 2010 (folios 1 a 6 del expediente administrativo -primera parte-), don Roberto interpuso recurso de alzada contra el citado Acuerdo de la Comisión Permanente, que quedó registrado bajo el número 408/10.

Relataba en él los antecedentes que acabamos de reflejar y, en contra de lo argumentado en el acuerdo impugnado, manifestaba que lo único que le impidió prestar el servicio de guardia, no fue la tramitación de un expediente de jubilación por incapacidad, sino la cautela adoptada por el Pleno en previsión del resultado futuro de un expediente en tramitación.

Y al no producirse el resultado cuya previsión anticipada sirvió de excusa formal para la cautela impuesta, la propia naturaleza de la institución cautelar, y de forma expresa el artículo 98.4 de la Ley 7/2007, exige la plena restitución al afectado de la totalidad de los derechos de que fue privado durante la misma, entre los que se encuentra el abono pretendido del servicio de guardia que, como titular del Juzgado de Instrucción número NUM000 de DIRECCION000, estaba llamado a realizar.

Terminaba suplicando al Pleno la anulación del acuerdo impugnado y que ordenara el abono de la cantidad reclamada, por el período y conceptos indicados, más el interés de demora correspondiente (este último devengado desde el 21 de diciembre de 2009, fecha del levantamiento de la cautela o, subsidiariamente, desde el 11 de marzo de 2010, fecha de su primera reclamación).

10) El Servicio de Personal del Consejo General del Poder Judicial emitió el informe preceptivo previsto en el artículo 114 de la LRJPAC (folios 10 a 14 del expediente administrativo --segunda parte-), que fue aprobado por Acuerdo de la Comisión Permanente de fecha 15 de febrero de 2011 (folio 9), en el que proponía la desestimación del recurso en base a los siguientes argumentos, contenidos en su fundamento de derecho segundo:

““(...) SEGUNDO.- En orden a la emisión del pertinente informe han de tomarse en consideración:

1.- En relación a la solicitud de percepción de prestaciones por servicios de guardia, en caso similar, la Comisión Permanente ya se pronunció en su reunión de 13 de octubre de 2009 acordando: "c) En cuanto a la solicitud de percepción de prestaciones por servicios de guardia, el Magistrado solicitante no pudo prestar dicho servicio por estar cumpliendo el período de sanción que se le impuso. Dicho servicio de conformidad con la orden PRE/1416/2003 de 3 de junio, se retribuye por la prestación efectiva de éste, no pudiendo el Servicio de Personal Judicial determinar el número de guardias que le hubiera podido corresponder, ni valorar el importe de las mismas, así como la procedibilidad de su abono." (DOCUMENTO VI).

2.- Como ya se ha señalado anteriormente, el Servicio de Personal Judicial ejecutó el Acuerdo del Pleno por el que se decretaba el archivo del expediente de jubilación por incapacidad y, como así ha sido reconocido por el Sr. Roberto, al Magistrado le fueron abonadas las cantidades retributivas ordinarias dejadas de percibir durante el tiempo en el que permaneció suspendido cautelarmente.

Cosa distinta es lo solicitado ahora por el mismo Magistrado en relación a las guardias correspondientes a ese mismo período. A este respecto cabe señalar que en la mencionada orden PRE/1416/2003 de 3 de junio Primero, se recoge -apartado Primero- el ámbito de aplicación de la misma: (DOCUMENTO VII)

"La presente Orden es de aplicación a las retribuciones complementarias que han de percibir por el concepto de servicio de guardia, los miembros de la Carrera Judicial, de acuerdo con lo regulado por el Reglamento número 5/1995, de 7 de junio, aprobado por Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial y los miembros de la Carrera Fiscal."

Y en su apartado decimocuarto. Justificación, se preceptúa:

Para la percepción del complemento de destino por servicio de guardia será requisito necesario la certificación del Juez Decano o Fiscal Jefe de la realización de dicho servicio a mes vencido que se ajustará a los modelos anexos a esta Orden, para su inclusión por la Habilitación que corresponda.

De manera paralela, a lo largo de su articulado alude a la realización o prestación del correspondiente servicio de guardia, evidenciando el necesario desempeño de ese servicio como presupuesto o requisito para el reconocimiento del derecho y su correlativo abono, presupuesto que, como ya se ha expresado con anterioridad, aquí no concurre.

Se adiciona a lo anterior las consideraciones ya verificadas en precedentes informes en orden a la concreción del número de guardias que hubieren podido corresponder al interesado, la valoración de su importe ó la procedibilidad de su abono, señalándose que no es éste el órgano pagador de los haberes postulados; precisando, por último y en conexión con lo que se acaba de indicar, que el suplico que articula el recurrente se circunscribe únicamente al abono de la cantidad que señala, por el periodo y conceptos indicados, más el interés de demora. (...).”“.

11) El Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 31 de marzo de 2011 desestimó el recurso de alzada núm. 408/10 (folios 25 a 36 del expediente administrativo -primera parte-), en base al contenido del informe emitido por el Servicio de Personal, cuyo contenido reproducía a los efectos de motivación (artículo 89.5 de la LRJPAC), al que añadía las siguientes consideraciones:

““(...) En efecto, esta conclusión es la que se deduce con total claridad de la propia Ley 15/2003, de 26 de mayo, reguladora del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal, en cuyo Art. 12, se regula, como retribución especial, entre otras, las correspondientes al desempeño de servicios de guardia, remitiendo, en cuanto a sus requisitos, devengo y su cuantía a la regulación reglamentaria aprobada por el Gobierno, que en uso de esa habilitación aprobó la Orden PRE/1416/2003, de 3 de junio, por la que se regula las retribuciones complementarias por servicios de guardia de las Carreras Judicial y Fiscal.

Como se dice en el informe citado, la percepción de esa retribución especial se conecta con la efectiva realización del servicio de guardia, lo que el recurrente no hizo al encontrarse suspendido, de la misma manera que el Juez que se encuentra de baja por enfermedad con la consiguiente licencia, tampoco percibe esta retribución especial, dado, que su devengo exige la prestación efectiva y material del servicios de guardia..”“.

QUINTO.- Expuestas en los términos precedentes las alegaciones de las partes, y el historial del proceso, hemos de abordar ahora lo que constituye su objeto, estudiando la cuestión de fondo que en el mismo se suscita.

Y hemos de anticipar desde este mismo momento el pronunciamiento estimatorio del recurso por las razones que pasamos a explicar.

Establece el artículo 364 de la LOPJ (el subrayado y la negrita son nuestros):

““Cuando la suspensión no sea declarada definitiva ni se acuerde la separación, el tiempo de duración de aquélla se computará como de servicio activo y se acordará la inmediata incorporación del suspenso a su plaza, con reconocimiento de todos los derechos económicos y demás que procedan desde la fecha en que la suspensión produjo efectos ““.

El tenor de dicho precepto aparece reproducido en su literalidad en el artículo 214 del Reglamento 1/1995, de 7 de junio, de la Carrera Judicial, vigente a la fecha en que el actual recurrente formuló su primera solicitud de abono de las retribuciones correspondientes al servicio de guardia al Consejo General del Poder Judicial.

Esa mención a la totalidad de los derechos económicos, exige determinar si la retribución por el servicio de guardia reclamada por el recurrente forma parte de los mismos, a cuyo efecto hemos de acudir a lo dispuesto en el artículo 403 de la LOPJ, que sobre el régimen de retribuciones de los Jueces y Magistrados, a los efectos que ahora interesan, dispone lo siguiente (de nuevo, el subrayado es nuestro):

““ (...) 2. En todo caso, las retribuciones de los jueces y magistrados estarán integradas, con carácter general, por un componente fijo y otro variable por objetivos, que valore específicamente su rendimiento individual.

3. Las retribuciones fijas, que se descompondrán en básicas y complementarias, remunerarán la categoría y antigüedad en la carrera judicial de cada uno de sus miembros, así como las características objetivas de las plazas que ocupen.

Son retribuciones básicas el sueldo y la antigüedad. Son retribuciones complementarias el complemento de destino y el complemento específico.

4. Las retribuciones variables por objetivos estarán vinculadas al rendimiento individual acreditado por cada juez o magistrado en el desempeño de sus funciones jurisdiccionales y profesionales.

5. Asimismo, los jueces y magistrados podrán percibir retribuciones especiales por servicios de guardia, servicios extraordinarios sin relevación de funciones y sustituciones. (...)”“.

La Ley 15/2003, de 26 de mayo, reguladora del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal, en cumplimiento del mandato contenido en el apartado 6 del citado artículo 403 de la LOPJ, desarrolla las retribuciones de los miembros de la Carrera Judicial, disponiendo en su artículo 2.4, en términos imperativos, que:

““ Además de las retribuciones a que se refieren los apartados anteriores y compatibles con éstas, se remunerarán mediante una retribución especial el desempeño o prestación de determinados servicios, de acuerdo con las previsiones contenidas en el capítulo IV de esta Ley”“.

Retribuciones especiales, contempladas en el artículo 12 de la Ley 15/2003, que son compatibles con todos los conceptos retributivos regulados en los artículos anteriores; cuyos requisitos, devengo y cuantía se remiten a lo que regule reglamentariamente el Gobierno y, entre las que se encuentra, según lo dispuesto en su apartado 1.a), ““ Las correspondientes al desempeño de servicios de guardia”“.

El servicio de guardia aparece regulado en los artículos 38 y siguientes del Reglamento 1/2005, de 15 de septiembre de 2005, de los Aspectos Accesorios de las Actuaciones Judiciales, régimen jurídico del que se desprende, en primer lugar, el carácter obligatorio de su prestación, a los efectos que aquí interesan, para los Magistrados destinados en Juzgados de Instrucción, y formando parte, en consecuencia, del ejercicio de las funciones que están llamados a cumplir.

Así resulta de los artículos 38 y 44.1, que disponen, respectivamente:

““ En cada partido judicial uno de los Juzgados de Instrucción o de Primera Instancia e Instrucción desempeñará, en régimen de guardia, las funciones a que se refiere el presente Título. Igual cometido desarrollará en las circunscripciones que corresponda un Juzgado de Menores y un Juzgado de Violencia sobre la Mujer ““, y,

““ La prestación de los servicios de guardia es obligatoria.La prestación (...) de aquellos servicios de guardia especializados en determinadas actuaciones será atendida por un equipo de guardia integrado por el Juez, el Secretario Judicial y el personal auxiliar que se determine del correspondiente Juzgado. (...) ““.

Y, en segundo lugar, su carácter periódico, definido y predeterminado (arts. 41.1; 46 y 50), que establecen:

““ Artículo 41. 1. En la prestación del servicio de guardia turnarán de modo sucesivo todos los Juzgados de Instrucción o de Primera Instancia e Instrucción existentes en cada localidad.

Artículo 46. 1. Antes de comenzar el año natural, cada Junta de Jueces aprobará y el Juez Decano publicará el calendario anual del servicio de guardia, que no se alterará salvo que varíe el número de Juzgados de Instrucción llamados a prestarlo, sin perjuicio de la aplicación del régimen ordinario de sustituciones en los casos en que proceda.

2. Del calendario propuesto por la Junta de Jueces y aprobado por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, se dará traslado al Consejo General del Poder Judicial, al Presidente y Fiscal del Tribunal Superior de Justicia correspondiente, al Presidente y Fiscal Jefe de la correspondiente Audiencia Provincial, a los Ministerios de Justicia e Interior, o, en su caso, a la Comunidad Autónoma con competencias en la materia, a los Colegios de Abogados y Procuradores de cada circunscripción judicial, así como a los Cuerpos de Policía Judicial del correspondiente territorio. Y será publicado en el correspondiente Boletín Oficial de la Provincia o, en su caso, en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma.

3. Cuando tenga lugar la creación o supresión de algún Juzgado de Instrucción o de Primera Instancia e Instrucción, o cuando se aplique a algún órgano la medida de exención del servicio de guardia prevista en el artículo 41.2 de este Reglamento, la Junta de Jueces, con la necesaria antelación, introducirá las oportunas modificaciones en el calendario de guardias, de tal manera que en el momento en que aquellas alteraciones tengan efectividad repercutan de modo inmediato en el número de órganos llamados a prestar el servicio. Estas modificaciones serán objeto de la misma publicidad e idénticos traslados que el calendario originario.

Artículo 50. 1. En los partidos judiciales con cuarenta y cinco o más Juzgados de Instrucción (como es el caso de Madrid, partido judicial al que corresponde el Juzgado servido por el actual recurrente), el servicio de guardia se prestará con periodicidad diaria, y estará atendido por cinco Juzgados de Instrucción en servicio de guardia ordinaria de veinticuatro horas, con las funciones que establezcan las normas de reparto, y por un Juzgado de Instrucción constituido en servicio de guardia de enjuiciamiento de faltas, en horario de 9 a 21 horas, de lunes a viernes, exclusivamente para el enjuiciamiento inmediato de faltas. Las Salas de Gobierno a propuesta de las Juntas de Jueces aprobarán las normas que permitan la recuperación de los señalamientos que corresponderían a los sábados y domingos.”“.

De lo expuesto, podemos concluir, finalmente, a modo de recapitulación, que, si el desempeño del servicio de guardia es obligatorio para los Magistrados destinados en Juzgados de Instrucción, como lo es el Sr. Roberto, el citado desempeño forma parte, por tanto, de la función jurisdiccional que aquél ejerce, ejercicio del que se vio privado ( artículo 361.2 de la LOPJ ) en virtud de la suspensión provisional acordada por el Consejo General del Poder Judicial durante la tramitación del expediente de jubilación por incapacidad permanente, finalmente archivado.

Por ello, asimismo, las retribuciones a percibir por el citado Magistrado por la prestación del servicio de guardia forma parte integrante de sus retribuciones y, en definitiva, de sus derechos económicos, razón por la que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 364 de la LOPJ, referido al inicio del presente fundamento, el recurrente, según anunciamos con anterioridad, tiene derecho a percibir la cantidad reclamada en concepto de los servicios de guardia prestados, según el calendario preestablecido y público, por el Juzgado de Instrucción número NUM000 de DIRECCION000, del que era titular, durante el período en que permaneció en situación administrativa de suspensión provisional de funciones, circunstancia a la que, única y exclusivamente, responde la imposibilidad de la efectiva prestación del servicio por parte de aquél.

SEXTO.- Conviene precisar, por último, que no suponen obstáculos a la conclusión expuesta los argumentos aducidos por el Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, sobre la Orden PRE/1416/2003, de 3 de junio, y la falta de justificación de la cantidad efectivamente reclamada.

Respecto a los primeros, porque la retribución por el desempeño de los servicios de guardia no tiene, según hemos razonado en el precedente fundamento, en virtud de lo dispuesto en normas de superior rango normativo (LOPJ y Ley 15/2003), carácter de retribución complementaria, naturaleza con la que la conceptúa el apartado primero de la referida Orden, y a la que responde la argumentación desplegada por el representante de la Administración demandada.

Y además porque no cabe confundir el régimen jurídico de las retribuciones de los miembros de la Carrera Judicial, entre ellas la indicada retribución especial, con requisitos de carácter meramente instrumental exigidos, ordinariamente, para su devengo y efectivo abono, como lo es el contemplado en el apartado décimocuarto de la Orden citada, invocado por el Abogado del Estado, que si bien exige ““para la percepción del complemento de destino por servicio de guardia (...) la certificación del Juez Decano (...) de la realización de dicho servicio”“, lo es ““para su inclusión por la Habilitación que corresponda”“.

Y respecto al carácter controvertido de la cantidad reclamada, porque precisamente, como consecuencia del contenido del Acuerdo de la Comisión Permanente de 29 de marzo de 2010, según se desprende del relato de antecedentes contenido en el fundamento cuarto de esta sentencia, el Sr. Roberto adjuntó el certificado del Habilitado Central de Personal, sobre las cantidades abonadas en concepto de prestación de servicios de guardia de 24 horas en los Juzgados de Instrucción de Madrid (folio 46 - segunda parte- del expediente administrativo), que junto con el certificado del Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción número 9 de Madrid sobre las guardias realizadas por el citado órgano en el período comprendido entre los días 10 de junio de 2008 al 21 de diciembre de 2009, aportado con la solicitud inicial (folio 32 -segunda parte- del expediente administrativo), permite cuantificar aquélla en el importe actualmente reclamado.

SÉPTIMO.- No procede efectuar expresa condena en las costas procesales, al no apreciar circunstancias subjetivas de temeridad o mala fe, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

FALLAMOS

Que debemos estimar, y estimamos, el recurso contencioso-administrativo número 002/326/2011, interpuesto por don Roberto, en su propio nombre y representación, contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 31 de marzo de 2011, que desestimó el recurso de alzada número 408/10, deducido contra el Acuerdo de la Comisión Permanente de fecha 25 de mayo de 2010, que le denegó su solicitud de abono de prestaciones por servicios de guardia en el período en el que, durante la tramitación del expediente de jubilación por incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones judiciales, finalmente archivado, permaneció en situación de suspensión cautelar de funciones, que anulamos, reconociendo al recurrente el derecho a percibir la mencionada retribución especial por importe de 14.518,84 euros (catorce mil quinientos dieciocho euros con ochenta y cuatro céntimos), así como los intereses legales correspondientes, sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.

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