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  • EDICIÓN DE 25/05/2012
 
 

Es nula la liquidación de la Tasa de Autorizaciones generales girada a Telefónica por la CMT, por no haber acreditado los gastos de las actividades administrativas de expedición, gestión, control y ejecución del régimen de amortizaciones aplicables

25/05/2012
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Es objeto del presente recurso de casación la sentencia que declaró ajustada a derecho la Resolución del TEAC, confirmatoria de la liquidación practicada a Telefónica, por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por Tasa de Autorizaciones generales para el ejercicio de 2004.

Iustel

La Sala aprecia la denunciada infracción de los principios de equivalencia y de transparencia -establecidos en la Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997, relativa a un marco común en materia de Autorizaciones Generales y Licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones-, en el establecimiento de la cuantía de la tasa para el ejercicio examinado, ya que la CMT no cuantificó la tasa en atención a los gastos derivados de las actividades administrativas de expedición, gestión, control y ejecución del régimen de amortizaciones aplicables, como fijaba la mencionada Directiva y después el art. 71 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, sino que incluyó gastos ajenos a aquéllos, por lo que se estima el recurso y se anula la liquidación practicada.

Tribunal Supremo

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 09 de febrero de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 5288/2008

Ponente Excmo. Sr. JUAN GONZALO MARTINES MICO

En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Segunda por los Magistrados relacionados al margen, el presente recurso de casación núm. 5288/2008, promovido por la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., representada por Procurador y dirigida por Letrado, contra la sentencia dictada, con fecha 7 de julio de 2008, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Séptima, de la Audiencia Nacional en el recurso del citado orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el núm. 512/2006, en materia de Tasa estatal por autorizaciones generales y licencias individuales, ejercicio 2004, por importe de 11.183.729,15 euros.

Ha comparecido como parte recurrida la Administración General del Estado y en su representación y defensa el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones notificó el 11 de abril de 2005 a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., liquidación por la Tasa por autorizaciones generales y licencias individuales, correspondiente al ejercicio de 2004, expediente 2003/1342, número de liquidación 6050410205, por importe de 11.183.729,15 euros. Contra ella, la sociedad interesada presentó reclamación ante el Tribunal Económico-Administrativo Central el día 20 siguiente y, puesto de manifiesto el expediente, presentó escrito alegando básicamente que la Tasa por autorizaciones generales y licencias individuales es una tasa por prestación de servicios de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional octava de la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones; en consecuencia, para poder determinar su importe han de tenerse en cuenta los costes directos e indirectos, inclusive los de carácter financiero, amortización del inmovilizado, y en su caso, los necesarios para garantizar el mantenimiento y un desarrollo razonable del servicio o actividad para cuya prestación o realización se exige la tasa; por ello, el importe de la liquidación de la tasa impugnada no puede exceder del coste real o previsible del servicio o actividad según establece el artículo 19 de Ley 8/1989, circunstancia que no acredita en ningún momento la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones; por tanto, y para poder determinar si dicha liquidación excede o no del coste del servicio, solicita que se practiquen, de oficio, diversas pruebas ante dicha Comisión sobre la actividad realizada y servicios prestados por la misma a la sociedad reclamante y los ingresos y gastos obtenidos por esta tasa, pidiendo, además, la anulación de la liquidación impugnada.

El TEAC, en resolución de 1 de marzo de 2006, acordó desestimar la reclamación y confirmar la liquidación impugnada.

SEGUNDO.- Contra la resolución del TEAC de fecha 1 de marzo de 2006 TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional que fue resuelto por su Sección Séptima en sentencia de 7 de julio de 2008, cuyo fallo era del siguiente tenor literal: "FALLO: Que debemos desestimar el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 1 de marzo de 2006, a la que la demanda se contrae, declarando la misma conforme al ordenamiento jurídico. No se efectúa expresa condena en costas".

TERCERO.- Contra la referida sentencia la representación procesal de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A. preparó ante el Tribunal "a quo" el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala y admitido en providencia de 20 de febrero de 2009. Con fecha 18 de mayo de 2009 se formalizó por el Abogado del Estado su oportuno escrito de oposición al recurso.

Habiendo sido dictada sentencia el 21 de julio de 2011 por el Tribunal de Justicia de la unión Europea en el asunto C-284/10, Telefónica de España, en respuesta a las cuestiones prejudiciales suscitadas por esta Sala en el recurso de casación 8/5033/04, se dio traslado de la citada sentencia a las partes en el presente recurso de casación 8/5288/08 para que alegasen sobre la eventual incidencia de la sentencia del Tribunal de Justicia en la resolución del presente recurso. Evacuado el traslado conferido, se señaló la audiencia del día 8 de febrero de 2012 para al votación y fallo de este recurso, día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, lo que se llevó a cabo con el resultado que ahora se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida, después de desestimar la causa de inadmisibilidad parcial del recurso invocada por el Abogado del Estado, analiza las diversas cuestiones que plantea la entidad recurrente.

Así, y en lo que interesa a los efectos de este recurso, la parte actora considera que el artículo 71 LGTT no delimita el hecho imponible y lo califica de impreciso y poco definido, añadiendo que podría existir una omisión del mismo.

El artículo 71 de la LGTT,Ley 11/1998, de 24 abril, establece que "sin perjuicio de la contribución económica que pueda imponerse a los operadores para la financiación del servicio universal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 39 y en el Título III, todo titular de una autorización general o de una licencia individual para la prestación de servicios a terceros, estará obligado a satisfacer a la Administración General del Estado una tasa anual que no podrá exceder del 2 por 1000 de sus ingresos brutos de explotación y que estará destinada a sufragar los gastos que se generen, incluidos los de gestión, a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por la aplicación del régimen de licencias y autorizaciones generales establecido en esta Ley. A efectos de lo señalado en el párrafo anterior, se entiende por ingresos brutos el conjunto de ingresos que obtenga el titular de la licencia o de la autorización, derivados de la explotación de las redes o de la prestación de los servicios de telecomunicaciones incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley. La tasa se devengará con carácter anual. El procedimiento para su exacción se establecerá reglamentariamente. La Ley de Presupuestos Generales del Estado establecerá anualmente, tomando en consideración la relación entre los ingresos derivados del cobro de la tasa y los gastos ocasionados por la expedición y el control del aprovechamiento de las licencias individuales y las autorizaciones generales, el porcentaje a aplicar sobre los ingresos brutos de explotación que obtenga el operador, con el límite determinado en este artículo, para la fijación del importe de la tasa.

La diferencia entre los ingresos presupuestados por este concepto y los realmente obtenidos será tenida en cuenta a efectos de reducir o incrementar el porcentaje a fijar en la Ley de Presupuestos Generales del Estado del año siguiente. Se tomará como objetivo conseguir el equilibrio entre los ingresos por la tasa y los gastos derivados de la citada actividad, realizada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones".

Como se puede apreciar de la lectura del precepto, el hecho imponible está fijado por la Ley y su realización origina la obligación tributaria y en este caso ese hecho imponible está constituido por la actividad desarrollada por la Administración ante la petición de la autorización general o licencia individual, pues esta petición conlleva una actividad, incluida la gestión, que genera unos gastos a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Tal es así que el artículo 3.º del RD 1750/1998, lo desarrolla.

Por tanto, deben desestimarse las alegaciones referidas a la falta de determinación del hecho imponible, y la infracción del principio de reserva legal en su determinación.

Alega asimismo la parte recurrente la inexistencia de relación entre el hecho imponible y la base imponible y que, al tratarse de una tasa, su importe debe ser igual al coste que genera la actividad de prestación del servicio que compensa, y ninguna relación puede existir entre este coste y el tanto por ciento en que consiste el importe de la tasa sobre los ingresos brutos obtenidos por el sujeto pasivo de la misma.

Como ya se ha dicho, la situación legislativa y la realidad de las comunicaciones en aquellos años, era compleja y muy cambiante, con la creación de organismos nuevos cuya financiación debería ser atendida, sin experiencia en el funcionamiento ni en el gasto, que incluso se inicia con un préstamo hecho por el Estado a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, para que pueda comprar un edificio y sirva de sede al organismo, y con la instalación de toda la infraestructura necesaria, y por tanto se buscan criterios objetivos de fijación del importe de la tasa, y criterios correctores, como se recoge en el párrafo cinco del artículo 71. La diferencia entre los ingresos presupuestados por este concepto (importe de la tasa) y los realmente obtenidos será tenida en cuenta a efectos de reducir o incrementar el porcentaje a fijar en la Ley de Presupuestos Generales del Estado del año siguiente. Se tomará como objetivo conseguir el equilibrio entre los ingresos por la tasa y los gastos derivados de la citada actividad, realizada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones creada por la Ley 12/1997.

No debe olvidarse que el artículo 3.1 del Código Civil, establece, entre otros criterios de interpretación de las leyes, la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas.

Se dice a continuación que la implantación de toda tasa, debe ir precedida de una memoria económico-financiera.

La Administración, en período probatorio, ha presentado la memoria económico-financiera, justificativa del gasto y de las necesidades, y de su repercusión en el ámbito laboral del empleo, sin que por la parte demandante se haya realizado prueba que desvirtúe el contenido y la realidad de tales previsiones, y sin que haya realizado análisis o alegación alguna al respecto a través de su escrito de conclusiones, en el que se limita a reiterar las alegaciones ya reiteradas en el escrito de demanda.

Por último, parece decirse por quien recurre que la tasa solo debe ser devengada cuando se presta el servicio concreto que es el que daría lugar al hecho imponible, y en consecuencia solo en ese momento es exigible el tributo en cuestión. Sin embargo, eso no es lo que dice el art. 71 LGTT pues el devengo se produce cuando se inicia la prestación del servicio o cuando debió iniciarse.

La propia Ley que regula la tasa contiene los criterios de cuantificación de la misma. Pero, además, es la propia Ley la que establece un sistema no solo de concreción y cuantificación, sino los mecanismos precisos y necesarios para que esa cuantificación sea equilibrada o estén en equilibrio los ingresos que se obtienen por la tasa y los gastos que derivan de la actividad.

SEGUNDO.- Como cuestión previa parece oportuno despejar la cuestión que la recurrente planteó por primera vez en la instancia y no ha reiterado en casación relativa a la aplicabilidad en el ejercicio 2004, al que se contrae el presente recurso, de la Ley 11/1998, de 24 de abril, y en concreto de su artículo 71, relativo a la tasa general de autorizaciones y licencias individuales, o de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, en la que no aparece la tasa general de autorizaciones y sí la tasa general de operadores, prevista en el artículo 49.2.b) y en el Anexo I (Tasas en materia de telecomunicaciones) apartado 1 (Tasa general de operadores). Pues bien, debe señalarse, como ya lo hizo la sentencia recurrida, que si bien es cierto que al tiempo de dictarse el acto administrativo impugnado ya había entrado en vigor la Ley 32/2003, sin embargo, su Disposición Transitoria Primera, apartado 9, establece que "en relación con las tasas de telecomunicaciones, y hasta tanto se aprueben y entren en vigor las normas de desarrollo del Título VII, seguirán siendo de aplicación las disposiciones vigentes que establecen tanto las tasas como sus procedimientos de recaudación en materia de telecomunicaciones..."; siendo así que la normativa de desarrollo a la que se hace referencia es la contenida en el Real Decreto 1620/2005, de 30 de diciembre, por el que se regulan las tasas establecidas en la Ley 32/2003, que entró en vigor con posterioridad a la liquidación objeto del presente recurso.

En definitiva, ha de concluirse que la legislación aplicable en el presente caso es la que regula la tasa contemplada en el artículo 71 de la Ley 11/1978, así como las previsiones del Real Decreto 1750/1998 que la desarrolla, debiendo por tanto entenderse... que ambas tasas, la de operadores y la general de autorizaciones y licencias individuales, participan de la misma naturaleza, siendo la primera mera continuadora de la segunda y existiendo plena identidad en la normativa reguladora de ambas.

TERCERO.- La parte recurrente formula tres motivos de casación contra la sentencia dictada, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

1. En el primer motivo de casación.

A juicio de la sociedad recurrente se ha vulnerado por la sentencia de instancia los artículos 7, 19 y 20 de la Ley de Tasas y Precios Públicos 8/1989, de 13 de abril, los artículos 19 y 20 de la Ley 25/1998 de modificación de ésta y el artículo 71 de la Ley General de Telecomunicaciones de 1998.

Argumenta la sociedad recurrente que la liquidación practicada debe obedecer a una auténtica realización del hecho imponible por parte de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, poniendo de manifiesto la realización de la correspondiente actividad administrativa, que es el sustrato de la tasa y por ello de su exigibilidad. Además, tal liquidación no puede exceder del coste del servicio prestado o de la actividad realizada.

Habida cuenta que estamos ante una tasa por prestación de servicios o realización de actividades, el hecho imponible y la base imponible deben estar relacionados. La base imponible no es sino la medición del aspecto material del elemento objetivo del hecho imponible. Se limita a cuantificar el hecho imponible.

Dice el artículo 19 de la Ley de Tasas y Precios Públicos, tanto en el artículo 19.3 de la misma como en el 19.4 de la Ley 25/1998 de modificación de aquella, que la cuota tributaria podrá consistir en una cantidad fija, señalada al efecto, determinarse en función de un tipo de gravamen aplicable sobre elementos cuantitativos que sirven de base imponible o establecerse conjuntamente por ambos procedimientos. En el presente caso, se ha seguido el modo de determinación en función de un tipo de gravamen aplicable (1 por 1000) sobre elementos cuantitativos, que sirvan de base imponible y que son los ingresos brutos de explotación facturados en el año correspondiente.

La recurrente denuncia la falta de adecuación, en una tasa por prestación de servicios, del hecho imponible y la base imponible, constituida ésta por los ingresos brutos de explotación. Ninguna relación existe, directa ni aún indirecta, entre el servicio que puede prestar la Administración en materia de Licencias y Autorizaciones y los ingresos brutos de explotación obtenidos por los titulares de las licencias y autorizaciones. La base imponible debe estar directamente relacionada con el coste real o previsible del servicio o actividad de que se trate, si se quiere medir el hecho imponible.

Cuando se dicta el Real Decreto 1750/1998, de 31 de julio (BOE 27.08.1998), regulador de las tasas establecidas en la Ley 11/1998 General de Telecomunicaciones, ya estaba en vigor desde el 15 de julio de 1998 la Ley 25/1998 de reforma de la Ley de Tasas y consecuentemente la modificación del artículo 20 de la Ley de Tasas.

El nuevo artículo 20 se refiere a que "toda propuesta de establecimiento de una tasa (...) deberá incluir (...) una memoria económico financiera sobre el coste o valor del recurso (...) y sobre la justificación de la cuantía de la tasa propuesta (...)".

La recurrente entiende que si la Ley General de Telecomunicaciones no había contado entre sus antecedentes con la memoria económico-financiera para determinar el coste del servicio para la tasa que establece en el artículo 71, era el Real Decreto 1750/1998 el que debería contar con tal memoria económico financiera.

Esta memoria económico-financiera es absolutamente imprescindible ya que con ella se va a poder determinar si la liquidación objeto del recurso es ajustada a derecho y corresponde al coste real y efectivo del servicio que presta la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

El artículo 71 de la Ley General de Telecomunicaciones, en sus dos párrafos finales, contiene dos previsiones destinadas a que la tasa refleje el coste del servicio y no suponga enriquecimiento ilícito para la Administración.

La primera de ellas es que la Ley de Presupuestos Generales del Estado ha de establecer "anualmente" el porcentaje a aplicar sobre los ingresos brutos de explotación, tomando en consideración la relación entre ingresos derivados del cobro de la tasa y los gastos "ocasionados por la expedición y control del aprovechamiento de las licencias individuales y las autorizaciones generales (...)".

Tal mandato no ha sido cumplido en las Leyes de Presupuestos de 1999 (Ley 49/1998 de 30 de diciembre) y 2000 (Ley 54/1999 de 19 de diciembre) que son las que afectarían a las liquidaciones impugnadas, donde nada se contiene al respecto. Semejante incumplimiento, debe producir la consecuencia de la nulidad de las liquidaciones practicadas.

La segunda de ellas es que la diferencia entre ingresos presupuestados por tal concepto de tasa y los realmente obtenidos ha de ser tenida en cuenta a efectos de reducir o incrementar el porcentaje fijado en la Ley de Presupuestos Generales del año siguiente.

Señala además la Ley General de Telecomunicaciones que el objetivo es conseguir el equilibrio entre los ingresos por la tasa y los gastos derivados de la actividad realizada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Es carga de la Administración demostrar cumplidamente que se ha cumplido y se está cumpliendo lo previsto en la Ley ( art. 71) y en la Ley de Tasas y Precios Públicos en las liquidaciones que practica.

El resultado de la prueba practicada ha puesto de relieve que en modo alguno se ha justificado que la tasa corresponda al coste del servicio. Lo que sí está claro es que no existe fundamento alguno en orden a la cuantía de la tasa. El artículo 20 de la Ley de Tasas y Precios Públicos es muy contundente cuando dice que la falta de la memoria económico-financiera "determinará la nulidad de pleno derecho de las disposiciones reglamentarias que determinan la cuantía de las tasas. En este punto la Sala de Instancia ha solicitado en el marco de la prueba pericial (Auto de 4.2.2003) la memoria económico financiera de la Ley General de Telecomunicaciones y lo referido al RD 1750/1998 de 31 de julio. Nada de ello se ha enviado, lo que evidencia su ausencia e inexistencia, por lo que estando en un caso de impugnación indirecta, el RD 1750/1998 de 31 de julio en desarrollo del artículo 71 de la Ley General de Telecomunicaciones, debe ser tenido por nulo y por ello las liquidaciones que emanan del mismo.

2. En relación con este primer motivo, el Abogado del Estado opone que el artículo 71 de la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998 establece con toda claridad cual es el hecho imponible o la actividad de la Administración, que no es otro que el otorgamiento de la autorización general o de la licencia individual necesaria para la prestación de servicios a terceros. Es esta una actividad básica que debe llevar a cabo la Administración y que es absolutamente necesaria para ordenar el sector de las telecomunicaciones y el espacio radioeléctrico. La prestación de este servicio puede generar, sin duda, el establecimiento de una tasa que está establecida, con rango de Ley formal, en el artículo 71 de la citada Ley.

El citado artículo 71 dispone también que el importe de la tasa respecto a la que se establece un límite, que es el dos por mil de los ingresos brutos de explotación, está destinada a sufragar los gastos de la actividad. Dice específicamente la Ley que su destino es sufragar los gastos que se generen, incluidos los de gestión, a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, como consecuencia de la prestación de esta actividad.

En definitiva, que se aplica con toda precisión el artículo 71 de la Ley General de las Telecomunicaciones, que este artículo implica un soporte de Ley formal para el establecimiento de la tasa, que la tasa se establece por la realización de la actividad administrativa de otorgamiento de una autorización general o de una licencia individual para prestar los servicios de telecomunicación, y que el importe de esta tasa está totalmente relacionado con los gastos que genera la prestación de este servicio a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

No puede desconocerse que, en contra de lo que afirma Telefónica de España SAU en este motivo, la Directiva 97/13, que constituye el marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones, no puede interpretarse --como dice la sentencia de 21 de julio de 2011 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea - en el sentido de que debe haber plena correlación entre el importe de la tasa impuesta al operador sujeto a ella y los gastos en que haya incurrido efectivamente la autoridad nacional competente en relación con este operador durante un período determinado, dado que ninguna disposición de la Directiva 97/13 exige esta correlación (apartado 28).

A este respecto, debe señalarse, por un lado, que la Directiva 97/13 se limita a disponer, en sus artículos 6 y 11, que las tasas impuestas a los titulares de autorizaciones generales y a los titulares de licencias individuales, respectivamente, tan sólo pueden tener por "objetivo" cubrir los gastos administrativos que ocasionen la expedición, la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorizaciones generales o de licencias individuales aplicable. Por otro lado, si bien el artículo 11, apartado 1, segunda frase, de la Directiva prevé expresamente que el importe de la tasa reclamada debe ser proporcional al trabajo requerido (véase, en este sentido, la sentencia i-21 Germany y Arcor, apartado 39), ha de señalarse que el artículo 6 no impone la exigencia de una relación proporcional entre la tasa aplicable a las autorizaciones generales concedidas a los operadores sujetos a dicha tasa y el volumen de trabajo necesario para la expedición, la gestión, el control y la ejecución de tales autorizaciones en beneficio de éstos.

Por otro lado, esta apreciación se ve corroborada por el artículo 12 de la Directiva autorización, que, aun cuando no sea aplicable ratione temporis, prevé en su apartado 1, letra b), que las tasas administrativas ocasionadas por la aplicación del régimen de autorización general se impondrán a las empresas de manera proporcional. Se deriva de lo anterior que el criterio de proporcionalidad, previsto en el mencionado artículo 12, se refiere al reparto de los gastos administrativos entre los sujetos pasivos y no a la relación entre la tasa aplicable a las autorizaciones generales y el volumen de trabajo requerido.

En lo que atañe a la cuestión de si los Estados miembros pueden determinar, como es el caso de la normativa controvertida en el presente recurso, el importe de esta tasa sobre la base de los ingresos brutos de explotación de los sujetos pasivos, debe considerarse que se trata de un criterio objetivo, transparente y no discriminatorio. Por otro lado, este criterio de determinación no deja de estar relacionado con los costes en que incurre la autoridad nacional competente.

Por consiguiente, la Directiva 97/13 no se opone a que los Estados miembros determinen el importe de una tasa con arreglo al artículo 6 de esta misma Directiva sobre la base de los ingresos brutos de explotación de los sujetos pasivos.

Esta interpretación resulta, además, confirmada por el trigésimo primer considerando de la Directiva autorización, en virtud del cual el volumen de negocios puede constituir un criterio justo, sencillo y transparente de asignación de dicha tasa entre los titulares de autorizaciones generales.

CUARTO.- 1. En el segundo motivo de casación se alega que, a juicio de la parte recurrente, se ha vulnerado por la sentencia recurrida los artículos 9, 10 y 15 de la Ley de Tasas y Precios Públicos y 26 de la Ley General Tributaria.

Existe una discordancia entre el devengo determinado en el artículo 71 de la Ley General de Telecomunicaciones (devengo anual, el 31 de diciembre de cada año) y el devengo propio de una tasa por prestación de servicios que se regula en el artículo 15 de la Ley de Tasas y Precios Públicos, que conecta el devengo con la naturaleza del hecho imponible. En el presente caso lo procedente es que la tasa se devengue cuando la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones realice la correspondiente "actividad" en el ámbito de autorizaciones y licencias y no anualmente, sin conexión alguna con tal actividad. El artículo 71 de la Ley General de Telecomunicaciones no se ha adaptado, en materia de devengo, a la Ley de Tasas y Precios Públicos que es la ley prevalente, por su carácter específico, vulnerando así el artículo 9 de esta norma, y viciando por ello de nulidad a la liquidación recurrida.

Respecto del ejercicio 2004 no hay una sola actuación de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones respecto a la parte recurrente que justifique la práctica de la liquidación correspondiente. No hay hecho imponible y por ello no hay tasa que sea exigible, válida y eficazmente. Ello nos lleva a la nulidad de la liquidación practicada.

2. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de julio de 2011 se planteó la cuestión de si los Estados miembros pueden imponer a los titulares de autorizaciones generales el pago de una tasa de carácter anual destinada a sufragar los gastos administrativos, señalando que puede exigírseles el pago de una tasa que cubra, además de los gastos de expedición de la autorización general, los gastos administrativos que ocasionen la gestión, el control y la ejecución de la autorización durante el periodo de validez de ésta. Se trata de gastos relativos a actividades que, por lo general, se ejercen de manera continuada después de la concesión de una autorización general. Por este motivo, el artículo 6 de la Directiva 97/13 no se opone a que se imponga, de manera periódica, a los titulares de autorizaciones generales una tasa destinada a sufragar los gastos administrativos relacionados con los procedimientos de autorización general, como la tasa anual controvertida en este recurso.

QUINTO.- 1. El tercer motivo de casación se formula porque, a juicio de la parte recurrente, se ha vulnerado la Directiva 97/13/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10.04.1997, (DOCE n.º L117 de 07.05.1997). Tal norma estaba plenamente vigente para el ejercicio 2004 cuando se practica la liquidación. En concreto se ha vulnerado el artículo 6 de tal Directiva.

El artículo 6, referido a cánones y gravámenes para los procedentes de autorizaciones generales establece: "Sin perjuicio de la contribución financiera a la prestación del servicio universal, de conformidad con lo dispuesto en el Anexo, los Estados miembros garantizarán que todo canon impuesto a las empresas en el marco de los procedimientos de autorización tenga por único objetivo cubrir los gastos administrativos que ocasione la expedición, control de la gestión y ejecución del régimen de autorización general aplicable. Dichos cánones se publicarán de manera adecuada y suficientemente detallados, a fin de facilitar el acceso a la información relativa a éstos".

Como puede apreciarse, con la aplicación del artículo 6 estaríamos, en la transposición a la legislación española, ante una auténtica tasa por prestación de servicios, vinculada al coste del servicio, El articulo 71 de la Ley General de Telecomunicaciones, claramente, no responde al modelo y mandato comunitario en cuanto a la transposición.

2. Dice el Abogado del Estado que en este motivo de casación, donde se denuncia la infracción del artículo 6 de la Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, se plantea una cuestión nueva que, como tal, debe quedar extramuros del recurso de casación.

El alegato del Abogado del Estado no puede ser aceptado porque si el recurrente invoca la vulneración de una norma comunitaria, como aquí ocurre, el juez no puede dejar de aplicar la norma comunitaria válida y vigente en base al argumento de que no haya sido alegada en la instancia, máxime cuando la resolución del litigio depende de la interpretación de la citada Directiva 97/13.

En el ámbito del Derecho comunitario rige también el principio general de aplicabilidad de oficio de la normativa comunitaria. Si la aplicación al caso del Derecho Comunitario es tan evidente que no deja lugar a ninguna duda razonable y, en consecuencia, el juez español decide no plantear cuestión prejudicial de interpretación del artículo 71 de la Ley 11/1998, a la luz del artículo 6 de la Directiva 97/13/CE ninguna objeción válida puede suscitarse a que éste Tribunal pueda analizar la eventual infracción por la sentencia recurrida del artículo 6 de la citada Directiva 97/13/CE, máxime cuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya se ha pronunciado sobre la interpretación del artículo 6 de la citada Directiva en su reciente sentencia de 21 de julio de 2011, dictada como consecuencia de la cuestión prejudicial planteada por esta Sala en auto de 20 de abril de 2010 en el marco de otro litigio entre Telefónica y la Administración del Estado español en relación con las liquidaciones practicadas pro la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para el ejercicio 2000 en concepto de Tasa por la titularidad de autorizaciones generales y licencias individuales para la prestación de servicios de telecomunicaciones a terceros.

La cuestión prejudicial que entonces se planteó estaba concebida en los siguientes términos: "¿Puede permitir la Directiva 97/13 (...), y en particular su artículo 6, que los Estados Miembros impongan al titular de una autorización general el pago de una tasa anual calculada sobre la base de un porcentaje de los ingresos brutos de explotación facturados en el año correspondiente, sin exceder del 2 por 1000, destinada a sufragar los gastos que se generen, incluidos los de gestión, al organismo de telecomunicación, por la aplicación del régimen de licencias y autorizaciones generales, como disponía el artículo 71 de la Ley 11/1998 (...)?".

Con la cuestión que planteaba este Tribunal Supremo preguntaba, en esencia, si el artículo 6 de la Directiva 97/13 debía interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que impone una tasa a los titulares de una autorización general que se calcula de manera anual sobre la base de los ingresos brutos de explotación de los operadores sujetos a la tasa y que se destina a sufragar los gastos administrativos relacionados con la aplicación del régimen de autorizaciones generales y de licencias individuales.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea precisa que aun cuando la normativa nacional controvertida en el litigio principal se aplica tanto a los titulares de autorizaciones generales como a los titulares de licencias individuales, la petición de decisión prejudicial se refiere tan sólo a la interpretación de las disposiciones de la Directiva 97/13 que versan sobre las tasas que se imponen a los primeros.

Hechas las puntualizaciones que anteceden, el Tribunal de Justicia hace las consideraciones siguientes en torno a la Directiva 97/13 C.E.:

El marco común que la Directiva 97/13 pretende instaurar carecería de eficacia si los Estados miembros pudieran determinar libremente las cargas fiscales que deben soportarlas empresas del sector. Así pues, los Estados miembros no pueden percibir, en relación con los procedimientos de autorización, cánones ni gravámenes distintos de los previstos en la Directiva 97/13 ( sentencia de 18 de julio de 2006, Nuova società di telecomunicazioni, C-339/04. Rec. p.I-6917, apartado 35, y Telefónica Móviles España, apartado 21).

Por lo que respecta, más concretamente, a las tasas impuestas por los Estados miembros a las empresas titulares de autorizaciones generales, el artículo 6 de la Directiva 97/13 prevé que, sin perjuicio de la contribución financiera a la prestación del servicio universal, tendrán por único objetivo cubrir los gastos administrativos relacionados con los procedimientos de autorización general.

Se desprende del tenor de dicho artículo que estas tasas sólo pueden cubrir los gastos correspondientes a cuatro actividades administrativas: la expedición, la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general aplicable.

Si bien tales tasas pueden cubrir los denominados gastos administrativos "generales", éstos han de estar exclusivamente relacionados con las cuatro actividades mencionadas en el apartado anterior, lo que excluye que las tasas abarquen gastos correspondientes a otras tareas, como la actividad general de vigilancia de la autoridad nacional de reglamentación y, en particular, el control de los eventuales abusos de posición dominante. Este tipo de control excede del trabajo que estrictamente genera la ejecución de autorizaciones generales (véase, por analogía, en lo que atañe a las tasas impuestas en virtud del artículo 11 de la Directiva 97/13, la sentencia. de 19 de septiembre de 2006, i-21 Germany y Arcor, C-392-04 y C-422-04, Rec. p. I-8559, apartados 32, 34 y 35) (apartado 22).

Sin embargo, el artículo 6 de la Directiva 97/13 no prevé ni un método específico para la determinación del importe de la tasa ni las modalidades para su percepción.

De lo que antecede se desprende que los Estados miembros pueden imponer a los titulares de autorizaciones generales una tasa como la controvertida para sufragar las actividades de la autoridad nacional competente en materia de gestión del sistema de autorización general cuando su importe se determine en función de criterios objetivos, no discriminatorios y transparentes.

Resulta también de lo anteriormente expuesto que esta tasa sólo puede cubrir los costes resultantes de las actividades administrativas a que se refiere el apartado 22 de la presente sentencia. De este modo, el total de los ingresos obtenidos por los Estados miembros en virtud de la tasa de que se trata no puede exceder del total de los costes correspondientes a estas actividades administrativas, extremo que debe comprobar el órgano jurisdiccional nacional.

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la cuestión planteada que el articulo 6 de la Directiva 97/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que impone a los titulares de una autorización general una tasa que se calcula con periodicidad anual sobre la base de los ingresos brutos de explotación de los operadores sujetos a ella y que se destina a sufragar los gastos administrativos relacionados con los procedimientos de expedición, gestión, control y ejecución de dichas autorizaciones, siempre que el total de los ingresos obtenidos por el Estado miembro en virtud de dicha tasa no exceda del total de los gastos administrativos mencionados, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Séptima) declara:

El articulo 6 de la Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997, relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que impone a los titulares de una autorización general una tasa que se calcula con periodicidad anual sobre la base de los ingresos brutos de explotación de los operadores sujetos a ella y que se destina a sufragar los gastos administrativos relacionados con los procedimientos de expedición, gestión, control y ejecución de dichas autorizaciones, siempre que el total de los ingresos obtenidos por el Estado miembro en virtud de dicha tasa no exceda del total de los gastos administrativos mencionados, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

3. Teniendo en cuenta el carácter de la sentencia dictada, es decir, su vinculación para el órgano jurisdiccional nacional remitente de la cuestión prejudicial y su retroactividad, así como el contenido del pronunciamiento de la misma, procede casar la sentencia recurrida y, constituida en Sala de instancia, llevar a efecto la comprobación contenida en el fallo de la sentencia en orden a determinar si la tasa general de operadores cumple el requisito establecido en la Directiva Comunitaria 97/13 CE, es decir, que su destino sea el de sufragar los gastos administrativos relacionados con los procedimientos de expedición, gestión, control y ejecución de las autorizaciones generales y si sus ingresos no exceden del total de gastos administrativos mencionados.

En el recurso contencioso administrativo, tramitado ante la Audiencia Nacional, la recurrente solicitó y obtuvo el recibimiento a prueba, proponiendo prueba pericial y documental dirigida a la obtención de los extremos relevantes en orden a los ingresos y gastos por la tasa y a la determinación del equilibrio entre ambos.

En lo referente a la prueba pericial practicada, consta en autos testimonio del dictamen de 17 de septiembre de 2004, emitido por el perito designado judicial D. Jesús Verdes Lezana, con la siguiente conclusión: "De acuerdo con el dictamen emitido, se infiere que por parte de la Administración competente no han quedado acreditados los parámetro sobre los que se ha de fundamentar el coste para la prestación del servicio correspondiente al ejercicio 2001, para la expedición y control del aprovechamiento de las licencias individuales y las autorizaciones generales, conforme a las disposiciones reguladoras que conforman la tasa y datos que se desprenden de la memoria económica que contiene el análisis económico financiero del periodo 1997-2001. Por ello las liquidaciones practicadas carecen de sustento y no son ajustadas a derecho. La cuantía de la tasa no resulta justificada".

Y consta igualmente en autos testimonio del dictamen de fecha 14 de febrero de 2005, elaborado por el perito también designado judicialmente D. Daniel, en el que se alcanza la misma conclusión, a cuyo tenor "No existe elemento alguno que determine la fundamentación del importe de la tasa. Por parte de CMT no han sido justificadas las cantidades sobre las que ha de argumentarse el coste para la prestación del servicio correspondiente al ejercicio 2001 para la expedición y control del aprovechamiento de las licencias individuales y las autorizaciones generales, de acuerdo a las disposiciones que regulan la tasa y de acuerdo a la escasez y no validez de los datos que obran en la memoria económica del periodo 1997-2001. Por ello, las liquidaciones realizadas no tienen sustento ni económico ni jurídico. Por ello, la cuantía de la tasa no resulta justificada".

Dicha prueba documental arrojó como aspecto relevante la aportación por la Administración del certificado que obra en el recurso por el que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha puesto de relieve que en 2004 los ingresos, sin especificar desglose alguno, han sido de 24.179.215 y los gastos de 22.274.215 .

Como puede apreciarse, el objeto de la tasa que se expresa dista mucho de lo establecido en la Directiva 97/13/CE y en la 2002/20 CE ya que está sirviendo para financiar gastos o inversiones que ninguna relación guardan con la gestión, control y ejecución del régimen establecido en la Ley General de Telecomunicaciones, a lo que se refiere la sentencia del Tribunal de Justicia.

La única conclusión válida es que CMT consigue con la exacción de la tasa unos ingresos sustancialmente superiores a los gastos, como se acredita en las periciales judiciales.

Ha quedado acreditada, pues, la falta de equivalencia entre los gastos derivados de las actividades de la CMT relacionadas con la gestión, control y ejecución del régimen establecido en la Ley General de Telecomunicaciones y los ingresos procedentes de la exacción de la tasa por esas mismas actividades.

Los informes periciales obrantes en autos han demostrado que la cuantía de la tasa no resulta justificada y que "las liquidaciones realizadas no tienen sustento ni económico ni jurídico, y que por ello la cuantía de la tasa no resulta justificada".

4. En esta situación, y al no existir un cálculo especifico de los gastos producidos por la expedición, la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, que impide la labor de comprobar si la tasa se ajustó a los costes estrictos expresamente recogidos en la Directiva, procede estimar el motivo de casación, y, por las mismas razones, estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo con anulación de la liquidación, objeto del presente recurso de casación. La labor de comprobar si la tasa de que se trata excedió del total de los costes correspondientes a las actividades administrativas reseñadas resulta poco menos que imposible ante la falta de datos y oscuridades propiciadas por la propia Administración.

SEXTO.- En cuanto a las costas, estimado, como ha sido, el recurso de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. cada parte abonará las suyas en dicho recurso; en cuanto a las del recurso contencioso-administrativo, del que esta casación trae causa, al no apreciarse mala fe ni temeridad en ninguna de las partes, no hay lugar a hacer pronunciamiento sobre las mismas.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

FALLAMOS

Que debemos estimar, y estimamos, parcialmente, el presente recurso de casación interpuesto por TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. contra la sentencia dictada, con fecha 7 de julio de 2008, en el recurso núm. 512/2006, por la Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Séptima, de la Audiencia Nacional en el sentido de anular la liquidación objeto del presente recurso, correspondiente al ejercicio 2004, por importe de 11.183.729,15 euros, mandando devolver el importe que fue ingresado, con intereses legales desde la fecha del ingreso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rafael Fernández Montalvo.- Juan Gonzalo Martinez Mico.- Emilio Frias Ponce.- Ángel Aguallo Aviles.- José Antonio Montero Fernández.- Ramón Trillo Torres.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Juan Gonzalo Martinez Mico, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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