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  • EDICIÓN DE 17/05/2012
 
 

Suspensión provisional de funciones de Magistrado por la apertura del juicio oral por la posible comisión de un delito de prevaricación en el ejercicio de sus funciones

17/05/2012
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La Sala desestima el recurso frente al acuerdo del Pleno del CGPJ que hizo efectiva la suspensión provisional de funciones de Magistrado del recurrente, como consecuencia del auto de apertura del juicio oral por la posible comisión de un delito de prevaricación en el ejercicio de sus funciones.

Iustel

No se advierte la existencia de las irregularidades formales en el acuerdo que el actor hace valer en la demanda, entre otras, su motivación y la relativa al orden de resolución de asuntos -art.74.2 de la Ley 30/1992-, por no resolver sobre la solicitud de servicios especiales que presentó el Magistrado antes de abordar la procedencia de la suspensión. Considera el TS que, llegado el proceso penal al punto de que se dictara el auto de apertura del juicio oral, el Consejo actuó correctamente al hacer efectiva la suspensión de las funciones del Magistrado, pese a que mediara una solicitud de servicios especiales por su parte. La trascendencia de la circunstancia producida justifica que el Consejo la afrontase directamente aplicando la solución prevista en la LOPJ en vez de buscar el modo de eludirla pues, este proceder, rechazado por la mayoría del CGPJ, significaría dar preferencia a los intereses particulares del demandante sobre los generales vinculados a la Administración de Justicia, como es la preservación de la imagen de ésta ante los ciudadanos.

Tribunal Supremo

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 30 de enero de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 326/2010

Ponente Excmo. Sr. PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, el recurso contencioso administrativo n.º 326/2010, interpuesto por don Jacobo, representado por la procuradora doña Virginia Aragón Segura, contra el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 14 de mayo de 2010 por el que se procedió a la suspensión provisional de funciones del recurrente como titular del DIRECCION000 n.º NUM000 de la DIRECCION001.

Ha sido parte demandada el CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, representado por el Abogado del Estado.

Ha comparecido el MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por escrito presentado el 13 de julio de 2010 en el Registro General de este Tribunal Supremo, la procuradora doña Virginia Aragón Segura, en representación de don Jacobo, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 14 de mayo de 2010, que acordó, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 383.1 y 384.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, hacer efectiva la suspensión provisional de funciones del recurrente, titular del DIRECCION000 número NUM000 de la DIRECCION001, como consecuencia del auto de Apertura de Juicio Oral, de fecha 11 de mayo de 2010, dictado en la Causa Especial 20048/09 que se sigue ante la Sala Segunda de este Tribunal por la posible comisión de un delito de prevaricación.

SEGUNDO.- Recibido y completado, posteriormente, el expediente administrativo y efectuados los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción, se tuvo por personado y parte recurrida al Abogado del Estado en la representación que ostenta de la Administración demandada, así como al Ministerio Fiscal, y se dio traslado a la parte recurrente para que dedujera la demanda.

TERCERO.- Evacuando el traslado conferido, la procuradora Sra. Aragón Segura, en representación del Sr. Jacobo, presentó escrito el 3 de noviembre de 2010 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó oportunos, suplicó a la Sala que previos los trámites de rigor, dicte resolución, estimando el recurso contencioso administrativo, y

"1) Anulando el acuerdo impugnado del Consejo General del Poder Judicial de 14 de mayo de 2010 sobre suspensión de D. Jacobo, y dejándolo sin efecto.

2) Declarando el derecho de D. Jacobo a:

- una indemnización correspondiente a la cantidad que ha dejado de percibir por haberse acordado su suspensión, que se fijará en ejecución de sentencia en base a la diferencia entre las retribuciones que hubiera percibido si no se hubiera acordado la suspensión y las cantidades que efectivamente perciba hasta el día en que se dicte sentencia y se deje sin efecto la suspensión.

- una indemnización por daños morales en la cuantía de 20.000 ?".

Por Otrosí Primero Dice, fijó la cuantía del recurso en indeterminada. Y, por Segundo, solicitó el trámite de conclusiones escritas.

CUARTO.- Evacuando el traslado conferido por diligencia de ordenación de 5 de noviembre de 2010, el Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito registrado el 4 de enero de 2011 en el que suplicó la desestimación del recurso.

Por Otrosí Digo, también fijo la cuantía del recurso en indeterminada.

Por su parte, el Fiscal, con fundamento en las consideraciones expuestas en su escrito de 4 de febrero de 2011, pidió sentencia por la que sea desestimado el recurso.

Por Otrosí Digo, solicitó el recibimiento a prueba, proponiendo la siguiente:

"Documental por aporte de testimonios de particulares de las resoluciones que haya podido adoptar la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo en el seno de la Causa Especial núm. 20048/2009 en relación con el recurso de apelación e incidente de nulidad que, como se especifica en el apartado Segundo J) del relato de antecedentes de este escrito de alegaciones, formalizó el actor contra los Autos de acomodación de las actuaciones al trámite del procedimiento abreviado y de apertura del juicio oral".

Y manifestó que

"Este Ministerio entiende que el aporte de estos testimonios es relevante para la decisión final del recurso toda vez que el Pleno del CGPJ acordó la suspensión provisional de funciones judiciales del recurrente por haber sido dictado Auto de apertura de juicio oral contra el mismo y la resolución de tal recurso e incidente de nulidad no figuran incorporadas al expediente administrativo aportado por el Consejo".

QUINTO.- Acordado el recibimiento a prueba por auto de 28 de febrero de 2011, fue propuesta y practicada con el resultado obrante en la pieza separada abierta al efecto y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días, a fin de que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos presentados el 13, el 20 y el 26 de octubre del pasado año, incorporados a los autos.

SEXTO.- Conclusas las actuaciones, mediante providencia de 27 de diciembre de 2011 se señaló para la votación y fallo el día 25 de los corrientes, en que han tenido lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Don Jacobo, magistrado titular del DIRECCION000 n.º NUM000 de la DIRECCION001, ha recurrido el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 14 de mayo de 2010 que hizo efectiva la suspensión provisional de sus funciones como consecuencia del auto de 11 de mayo de 2010, de apertura del juicio oral en la causa especial 20048/09, seguida en la Sala NUM001 de este DIRECCION002, por la posible comisión de un delito de prevaricación en el ejercicio de sus funciones. Dicha suspensión, acordada por unanimidad, se extenderá hasta que recaiga en la causa sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento.

En su demanda el Sr. Jacobo sostiene que el acuerdo debe ser anulado por los defectos de forma y de fondo que padece. Son los siguientes, según resume él mismo:

(1.º) Se trata de un acuerdo en el que un órgano (el Pleno) ha dictado una parte --la dispositiva-- y otro órgano (la Comisión Permanente) ha dictado la otra: la motivación.

(2.º) No está válidamente motivado.

(3.º) Se ha dictado sin informe válido del Ministerio Fiscal y sin oir al interesado.

(4.º) El Consejo General del Poder Judicial ha infringido el orden normal de despacho de asuntos que exige el artículo 74 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dándose la circunstancia de que ha llegado a un acuerdo contrario al que procedería, de haberlo observado,

(5.º) El acuerdo se tomó mediando manifiesto error de hecho de, al menos, nueve vocales.

(6.º) La suspensión no era procedente.

Precisamente, por esas razones, dice el recurrente que procede la estimación de sus pretensiones

"Pues confía (...) en que la Alta Sala a la que se dirige este escrito no confirmará un acto dictado por unanimidad y, a la vez, con voto particular; un acto en el que quien decide no motivó y quien motiva no decide; un acto en el que se pide informe al Ministerio Fiscal sobre determinadas circunstancias (los Autos del DIRECCION002 de 28 de enero y 3 de febrero) y en la resolución sólo se consideran otras circunstancias distintas (el Auto de 11 de mayo); un acto que se ha dictado postergando el orden legal de resolución de expedientes; un acto, en fin, que no se adecua a los fines perseguidos por el ordenamiento público".

SEGUNDO.- Expone, seguidamente, los hechos que considera relevantes en el expediente. Así, comienza recordando los autos de la Sala NUM001 del DIRECCION002 de 28 de enero y 3 de febrero de 2010 dictado el primero en el recurso 20339/2009 y el segundo en el recurso 20048/2009, en sendos procesos penales seguidos contra el recurrente, el primero, "por supuestos delitos de cohecho y estafa (asunto Universidad de Nueva York)", y "de prevaricación (asunto memoria histórica)", el segundo. Y que la Comisión Permanente acordó en su reunión del 9 de febrero de 2010 dar traslado de esas resoluciones al Ministerio Fiscal para que informara conforme a lo previsto en el artículo 384.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Luego, entre otros extremos, señala que el 24 de febrero de 2010 la Sala NUM001 del DIRECCION002 dictó auto admitiendo a trámite una ulterior querella criminal "por presunto delito de prevaricación y contra las garantías de la intimidad (en relación con el llamado caso "Gurtel")" y que el 26 de febrero de 2010 emitió el Ministerio Fiscal el informe recabado por el acuerdo de la Comisión Permanente, limitándose a los autos de 28 de enero y 3 de febrero. Decía en él que la suspensión prevista en el artículo 384.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no es automática y que la sola admisión de la querella no la comporta necesariamente, sino que es preciso analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y en el de referencia no advertía razones para considerar que la continuidad en el ejercicio de la jurisdicción por el titular del DIRECCION000 n.º NUM000 de la DIRECCION001 perjudicara a la Administración de Justicia.

Se refiere, después, la demanda a las alegaciones presentadas por el Sr. Jacobo al mencionado acuerdo de la Comisión Permanente en las que resaltaba "el marco político y mediático" en el que se desarrollaban las actuaciones penales en su contra, "en una estrategia de desprestigio, acoso y desautorización de su labor jurisdiccional y con protagonismo de personas que fueron imputadas por el DIRECCION000 n.º NUM000, o se integran en determinados grupos políticos o mediáticos". También aludía a la falta de acierto de la admisión de las querellas y a que en ninguna existe afectación para el interés público, invocaba la sentencia de esta Sala y Sección de 14 de octubre de 2009 (recurso 466/2008 ) y decía, entre otras cosas, que "en modo alguno procede la suspensión antes de la apertura del juicio oral".

A continuación, da cuenta de las recusaciones y abstenciones --se estimaron las abstenciones de doña Virtudes y de don Alexis y se rechazaron las recusaciones de doña Belinda y don Celso -- de diversos miembros del Consejo General del Poder Judicial. Asimismo, señala que el 11 de mayo de 2010, a las 12:03 horas, presentó en el registro del Consejo General del Poder Judicial una solicitud de servicios especiales a partir del 1 de mayo del año en curso "para prestar servicios en la Fiscalía de la Corte Penal Internacional como consultor externo", respecto de la que, decía, el presidente de la DIRECCION001 había informado que "no existe inconveniente alguno" para su concesión. Añade que, recabados por la Comisión Permanente informes del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y otros, se habían recibido el 14 de mayo de 2010 por lo que se podía decidir sobre su petición. No obstante, apunta, la Comisión Permanente no lo hizo y "dio trámite al procedimiento de suspensión del Sr. Jacobo basado en un hecho nuevo: el Auto de 11 de mayo de 2010 " que dispuso la apertura de juicio oral en su contra en la causa especial 20048/2009 por posible delito de prevaricación.

Subraya el recurrente que, pese a haber entrado en el Consejo General del Poder Judicial el día 12 de mayo de 2010, después de su solicitud de servicios especiales, "de manera rápida", tras haberlo solicitado siete vocales ese mismo día, se convocó un Pleno extraordinario para el 14 siguiente, a las 11 horas. Todo ello, observa, sin que el Ministerio Fiscal emitiera dictamen ni se le diera audiencia sobre ese auto de 11 de mayo de 2010.

Prosigue la demanda relatando el desarrollo de esa sesión plenaria, respecto del que dice que "la mitad de los 18 Vocales que votaron a favor de la suspensión creían o estaban confundidos sobre si en unidad de acto se iba a decidir sobre la solicitud de servicios especiales". Y que "la mitad de los que emitieron su voto lo hicieron en la idea de que, resolviendo conjuntamente, sobre la situación de servicios especiales, encontrarían una salida correcta". Y que "9 miembros de los 18 presentes, después de votar sobre la suspensión solicitaron que se resolviera en el mismo acto sobre la situación de servicios especiales". Por eso, entiende la demanda que "el sentido del voto de al menos 9 vocales viene determinado por una creencia, que luego resultó errónea, de que se iba a resolver en el mismo acto sobre la suspensión y sobre los servicios especiales. De modo que la decisión de sólo acordar la suspensión está viciada de error".

Termina esta exposición que hace el recurrente de lo sucedido, indicando que el acuerdo de 14 de mayo de 2010 no constituye un acto administrativo completo porque "al no haber ponencia ni un texto previo de la motivación se acordó (...) que la motivación del acuerdo se adoptaría por la Secretaría General y se sometería (...) a todos los Vocales que integran el Pleno". Por eso, dice la demanda que el acuerdo "no fue el de separar (sic) a D. Jacobo sino de que se elaborase una ponencia redactada por la Secretaría General en la que motivadamente se decidiera la separación (sic) y que esa ponencia se sometiera a aprobación de todos los miembros del Pleno". De ahí que sostenga que no existe acto motivado y no existe, por tanto, tal acto administrativo. Y que la motivación "no fue decidida ni aprobada por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial (...) lo que sucedió es que el Secretario General remitió un mensaje en el que a cada uno de los vocales les remitía el texto del acuerdo "para su conocimiento"".

La conclusión que extrae la demanda de lo anterior es ésta:

"La situación es tan imposible jurídicamente que es el único caso conocido de unanimidad y, a la vez, de voto particular. Es el único caso conocido de que un órgano decide si sí o si no, y un órgano distinto decide cuáles fueron los motivos del primero para llegar a la afirmación o la negación".

Y los argumentos jurídicos por los que, a partir de los presupuestos que acabamos de recoger, nos pide que declaremos la nulidad del acuerdo impugnado son éstos: (1.º) haberse dictado el acto en parte por un órgano y en parte por otro; (2.º) carecer de una motivación válida; (3.º) subsidiariamente, por lesionar el derecho a la audiencia del interesado y por falta del dictamen del Ministerio Fiscal; (4.º) subsidiariamente, por alteración injustificada del orden establecido legalmente por el artículo 74 de la Ley 30/1992 para el despacho de asuntos; (5.º) subsidiariamente, porque el acuerdo se tomó con manifiesto error de los vocales que intervinieron en la toma de la decisión; (6.º) subsidiariamente, porque no procedía la suspensión, al no concurrir las circunstancias determinantes de la misma "porque el Sr. Jacobo ya había solicitado, con efectos desde 1 de mayo, los servicios especiales" y la suspensión "sólo se establece en la LOPJ como medida cautelar cuando resulta necesaria para apartar al Juez de las funciones jurisdiccionales" y "no es, ni puede ser, una medida punitiva".

Además, solicita el Sr. Jacobo una indemnización por los daños morales que se le han causado en su prestigio y reputación profesional y moral por suponer el acuerdo recurrido "una decisión que es observada como ratificadora de la existencia de actuaciones reprobables". Fija prudencialmente su importe en 20.000 ? y anuncia su intención de donar esa cantidad a una institución de ayuda humanitaria.

TERCERO.- El Abogado del Estado pide la desestimación del recurso.

Respecto de los hechos, precisa que fue el Pleno el que dictó el acuerdo, que consta en el acta que se sometió a votación y fue aprobada por unanimidad la decisión de hacer efectiva la suspensión del recurrente como consecuencia de la apertura en su contra de juicio oral por el magistrado instructor de la Sala NUM001 del DIRECCION002 en la causa especial 20048/09, Y que consta, igualmente, que se dio lectura a la parte dispositiva del acuerdo y se señaló que "naturalmente deberá estar motivado, y una vez que esté redactada la motivación será distribuida a todos los miembros del Pleno":

Apunta, al respecto, el Abogado del Estado que, con independencia del método empleado para dar forma final a la motivación, ya en su parte dispositiva, votada en el Pleno y notificada al interesado, se ofrece una motivación suficiente. Así, se dice en ella que se procede conforme a los artículos 383.1 y 384.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que afecta al Sr. Jacobo, titular del DIRECCION000 n.º NUM000 y que se toma como consecuencia del auto de apertura de juicio oral mencionado. Resalta, en todo caso, que el recurrente no cite precepto legal de procedimiento que se hubiera infringido y que, sin invocar indefensión, reproche una forma de proceder que se ha limitado a completar y abundar en la motivación ya presente en esa parte dispositiva. En definitiva, ninguna merma de garantías se ha producido, dice el Abogado del Estado.

Entiende, por lo demás, que sostener la falta de validez de la motivación "es algo que contrasta con la evidencia" y subraya que "el interesado conoce las razones por las que se dicta el acto y ha podido en concreto utilizar los recursos procedentes, sin que por lo tanto, exista el más mínimo atisbo de indefensión".

En cuanto al derecho a la audiencia del interesado y a la falta de dictamen del Ministerio Fiscal, indica la contestación a la demanda que se dio audiencia al Sr. Jacobo y que, después de hacer sus alegaciones, "tuvo nuevas oportunidades" de formularlas, las cuales aprovechó con sus escritos de 13 y 14 de mayo de 2010 de los que dio cuenta al Pleno el Secretario General y se referían a la falta de firmeza del auto de apertura de juicio oral y a la nulidad de actuaciones que había promovido en su contra. No advierte, por lo demás, el Abogado del Estado "ninguna omisión sustancial en el procedimiento en lo que se refiere a la intervención del Ministerio Fiscal" pues el acuerdo recurrido "deja constancia de ella, así como del contenido del informe emitido" el cual, si se manifestaba contrario a la suspensión por la sola admisión de las querellas, "acepta implícitamente que el requisito legal se cumple cuando se abre el juicio oral". Apunta, también, que la audiencia prevista en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Poder Judicial "no tiene un momento procedimental concreto". Tampoco ve el Abogado del Estado indefensión para el Sr. Jacobo por esta causa.

Sobre la alteración del orden legalmente establecido para el despacho de asuntos, recuerda que el artículo 74 de la Ley 30/1992 se refiere a los asuntos de naturaleza homogénea y que ese precepto habla del despacho, no de su resolución. Por lo que hace al afirmado error de los vocales afirma que "lo cierto es que se vota la suspensión con conocimiento y expresión de voto de todos los vocales y por unanimidad" y que no había ningún error sobre lo que se votaba. Resalta que "la suspensión es un acto independiente y con una finalidad propia, lo que no puede ignorarse en función de razones políticas o de que, como refleja el acta de la sesión y destacó alguno de los vocales que pretendidamente incurrió en error, el Consejo General del Poder Judicial sea "... un órgano político que debe dar soluciones a cuestiones de política de Estado", que el asunto que motiva la celebración del Pleno tenga "... una dimensión polémica y una repercusión en la sensibilidad social evidentes" o haya "... un juego de intereses cruzados que no podemos ignorar" o "... fuerzas políticas diversas y partidos con determinados intereses".

En fin, sobre la alegada improcedencia de la suspensión, discrepa la contestación a la demanda de la vinculación que establece el recurrente entre los expedientes --el relativo a su solicitud de servicios especiales y el correspondiente a la suspensión-- para sostener esa improcedencia y subraya que el acuerdo impugnado "se asienta fundadamente en la producción del supuesto del artículo 383.1 de la LOPJ, sin que pueda legalmente subordinarse a la resolución de ningún otro expediente".

CUARTO.- Él Ministerio Fiscal también propugna la desestimación del recurso.

Antes de exponer los razonamientos jurídicos que sustentan su pretensión, hace unas consideraciones previas en las que pone de manifiesto que (1.º) el expediente es único y su resolución también única; (2.º) a la luz de la jurisprudencia más reciente que refiere a nuestra sentencia de 14 de octubre de 2009 (recurso 466/2008 ), habiéndose dictado auto de apertura de juicio oral por presunto delito de prevaricación judicial, se cumple el presupuesto necesario para acordar la suspensión provisional prevista en el artículo 383.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, hecho sustancial éste que no ve el Ministerio Fiscal "decididamente contestado por el demandante".

Ya sobre los motivos de impugnación dice que no comparte la afirmación de que fueron dos los órganos que conformaron el acuerdo. Por el contrario, leyendo el acta del Pleno, "se aprecia que el debate giró en torno a la toma de consideración de las dos cuestiones suscitadas (...) la suspensión provisional (...) y su solicitud de servicios especiales, suscitándose por el Vocal Sr. Evelio una solución armonizadora (...) que no llegó a prosperar; todo lo contrario, se efectuó finalmente una votación a mano alzada en la que resultó triunfadora por unanimidad y con el voto favorable del propio Vocal Don. Evelio la tesis de que procedía acordar la suspensión provisional (...) aprobando además todos los vocales asistentes el sentido de la decisión adoptada, cuya motivación sería redactada posteriormente y en ello estuvieron todos conformes. Asimismo, por decisión del Excmo. Sr. Presidente del Consejo, se derivó el debate y toma de decisión de la solicitud de servicios especiales a la Comisión Permanente, que fue convocada para la tarde aquél mismo día".

De la motivación indica que, aún redactada inicialmente por la Secretaría General del Consejo "fue distribuida a todos los Vocales (...) sin que conste que ninguno a excepción Don. Evelio (...), se haya opuesto a la argumentación sostenida en el Acuerdo". De ahí que afirme el Ministerio Fiscal que "pretender que se ha producido una irregularidad en el procedimiento de motivación (...) sobre la base de lo que sostiene la opinión de un Vocal del Consejo expresada en su voto discrepante, que es el único que consta en el expediente, cuando todos los Vocales, incluido el discrepante, se han mostrado conformes con el sentido del Acuerdo y con la decisión de suspender al Sr. Jacobo (...), afirmando que no ha sido el Pleno sino la Comisión Permanente o la Secretaría General (...) la que ha realizado tal motivación de la que 17 Vocales (...) no han disentido ni han mostrado su parecer discrepante (...), es un planteamiento únicamente explicable desde la perspectiva del derecho de defensa". Por lo demás, tiene a las razones ofrecidas para justificar la suspensión por suficientes.

Respecto de la omisión de la audiencia y de la vulneración del derecho de defensa de las que se queja el recurrente, apunta el Ministerio Fiscal que el Sr. Jacobo ha sido oído en varias ocasiones y que ha tenido una participación muy activa en el expediente por lo que no ha padecido indefensión. Por lo que hace a la alegada falta de su dictamen, indica que ya cumplimentó el trámite previsto en el artículo 384.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y que en el informe que emitió ya dijo que los elementos de verosimilitud de los hechos descritos en la querella "se incrementan notablemente y de manera decisiva en el momento en que se acuerda la apertura del juicio oral" y que, como "se destacaba en aquél trámite cuál era nuestro parecer", una nueva audiencia "hubiera resultado de todo punto inútil y superflua pues ya se anticipaba nuestro parecer favorable a la suspensión si el decurso procesal de la Causa llegaba a un acto formal de imputación como lo es el de la apertura de juicio oral".

La solicitud de servicios especiales le merece estas consideraciones. En primer lugar, que el artículo 74.2 de la Ley 30/1992 se refiere a la incoación de "los expedientes" y en este caso y por los motivos controvertidos sólo se ha incoado uno. Es en ese único expediente en el que se incluyó la solicitud de cambio de situación administrativa y, habiendo dos cuestiones a resolver en el mismo, es lógico que se atendiera primero a la más importante. Llama la atención, por lo demás, sobre el hecho de que esa solicitud fuera presentada el mismo día en que fue dictado el auto de apertura del juicio oral y sobre la importancia que la demanda da a la hora en que fue presentada e insiste en que la relevancia para el interés general y para la recta administración de justicia que tiene la comunicación de un auto de apertura de juicio oral contra un magistrado que ocupa un cargo relevante por presunto delito de prevaricación, prevalece sobre el interés privado vinculado a la solicitud de servicios especiales. Asimismo, recuerda que, en torno a esa preferencia, hubo debate en el Pleno del Consejo General del Poder Judicial y que "el Excmo. Sr. Presidente concluyó el mismo, poniendo de relieve las dos cuestiones que tenían que ser resueltas, advirtiendo cómo la primera de ellas, referida a la suspensión cautelar (...), cuyo tratamiento prioritario no fue discutido (...), fue además apoyada por unanimidad (...) en tanto que la segunda --la solicitud de servicios especiales (...)-- fue finalmente el Sr. Presidente, una vez consultados los miembros del Pleno y en la medida en que no hubo unanimidad para abordar este asunto en el mismo, el que decidió que el tema fuera tratado en el seno de la Comisión Permanente (...) esa misma tarde". En consecuencia, deduce el Ministerio Fiscal que el Pleno dio prioridad a la suspensión cautelar y recuerda que el expediente se abrió a efectos de la misma, mucho antes de que se presentara la solicitud de servicios especiales.

No advierte error en algunos de los vocales y sobre la procedencia de la suspensión, dice el Ministerio Fiscal que resulta de un fin de interés general constitucionalmente legítimo: evitar el grave daño que a la imagen de la Administración de Justicia podría producir el mantenimiento en el ejercicio de sus funciones de un miembro de la Carrera Judicial acusado de presunto delito de prevaricación y contra el que se ha abierto el juicio oral, todo ello con independencia de que el magistrado afectado haya decidido o no dejar provisionalmente su cargo.

QUINTO.- Hemos optado por recoger con cierto detalle las posiciones mantenidas por las partes porque, además de sus pretensiones, sirven para reflejar el conjunto de circunstancias que concurren en este proceso y ponen de manifiesto los problemas de forma y de fondo que debemos resolver a propósito de la medida cautelar de suspensión en sus funciones de la que ha sido objeto el Sr. Jacobo.

Antes de darles respuesta, es menester que fijemos los hechos relevantes que resultan del expediente y de las actuaciones. Son los siguientes.

El expediente comienza con la diligencia de 8 de febrero del Secretario General del Consejo General del Poder Judicial haciendo constar la recepción de los autos de la Sala NUM001 del DIRECCION002 de 28 de enero de 2010, corregido por el del 29, que admitió a trámite la querella presentada contra el Sr. Jacobo en la causa especial 20339/2009 y el de 3 de febrero de 2010, que rechazó sobreseer la causa especial 20048/2009, también seguida contra él en razón de la querella admitida a trámite por auto de 15 de junio de 2009. Esa diligencia dejó constancia, igualmente, de la orden del Presidente de presentar a la Comisión Permanente del día 9 de febrero de 2010 dichas resoluciones. A su vez, la Comisión Permanente, en esa fecha, acordó dar traslado de los autos en cuestión al Ministerio Fiscal a los efectos previstos en el artículo 384.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En el mismo día 9 de febrero el Secretario General del Consejo General del Poder Judicial comunicó al Sr. Jacobo el acuerdo adoptado.

El 11 de febrero de 2010 el Sr. Jacobo pidió trámite para alegaciones y acompañó copia de los recursos presentados contra los autos mencionados. El 16 de febrero se le concedieron diez días para ello, plazo ampliado a petición del interesado en cinco días hábiles. El 26 de febrero de 2010 el Ministerio Fiscal presentó sus alegaciones y el 5 de marzo siguiente el Sr. Jacobo presentó las suyas.

Posteriormente, además de solicitar el 11 de mayo de 2010 que se le declarara en situación de servicios especiales, el Sr. Jacobo, los días 13 y 14 de mayo de 2010 presentó nuevos escritos ante el Consejo dando cuenta de la falta de firmeza del auto de apertura del juicio oral y de que había planteado respecto de él nulidad de actuaciones.

También está claro que el Pleno de 14 de mayo de 2010 se reunió con motivo de la comunicación de ese auto de 11 de mayo de 2010 del instructor de la segunda de esas causas disponiendo la apertura del juicio oral contra el Sr. Jacobo por un presunto delito de prevaricación y que acordó suspenderle en sus funciones de titular del DIRECCION000 n.º NUM000 de la DIRECCION001 porque entendió que, precisamente, por haberse dictado ese auto concurrían los presupuestos previstos para ello por el artículo 383.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Comunicación que se recibió después de que el Sr. Jacobo pidiera el mismo día 11 de mayo de 2010 que se le declarara en servicios especiales.

Igualmente, es evidente que la decisión del Pleno de suspenderle no recibió votos en contra, sin perjuicio de que uno de los vocales que participó en él, Don. Evelio, explicara después su voto --"Motivación de voto y expresión de opinión" se titula su escrito-- a favor de la suspensión y manifestase su disconformidad con la forma en que se había procedido para establecer la motivación, por no habérsele ofrecido la oportunidad de contribuir a ella así como su profunda decepción y tristeza y su discrepancia con el modo y tiempo en que se procedió y, en especial, con la negativa de la mayoría a abordar primero la solicitud de servicios especiales.

Antes, en el curso de la deliberación, es cierto que diversas intervenciones abogaron por la conciliación en la resolución a tomar de las consecuencias del auto de apertura de juicio oral con atención a la solicitud de servicios especiales. No obstante, expuestas las dos posiciones, la de decidir sobre la suspensión y la de resolver sobre esta petición, el Pleno, a mano alzada, decidió por dieciocho votos sobre dieciocho miembros presentes, hacer efectiva la suspensión y se dio lectura a la parte dispositiva del acuerdo, que fue aprobada por unanimidad, y el Secretario General indicó que, una vez redactada la motivación, se distribuiría a todos los miembros del Pleno. Seguidamente, sometida por el Presidente a la decisión del Pleno si se entraba a resolver sobre la solicitud de servicios especiales, extremo no incluido en el orden del día, al no haber unanimidad para abordarlo, resolvió convocar para las 18 horas de ese 14 de mayo de 2010 a la Comisión Permanente para tratar el asunto.

Ninguna razón hay para pensar que alguno de los miembros del Pleno desconociera lo que estaban votando pues ni consta en el acta manifestación al respecto ni razón para pensarlo, ni se han presentado votos particulares que, de haber sido ese el caso, habrían podido formularse.

No hay duda, tampoco, de que lo decidido en esa sesión plenaria fue:

"1.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 383.1 y 384.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, hacer efectiva la suspensión provisional de funciones del Magistrado D. Jacobo, titular del DIRECCION000 Núm NUM000 de la DIRECCION001, como consecuencia del Auto de Apertura de Juicio Oral, de fecha 11 de mayo de 2010, dictado en la Causa Especial 20048/09 que se sigue ante la Sala NUM001 del DIRECCION002 por la posible comisión de un delito de prevaricación.

2.- La precedente medida, cuya ejecución se practicará mediante la oportuna notificación, se extenderá hasta que recaiga en la causa sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento.

3.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 363 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Magistrado suspenso tendrá derecho a percibir sus retribuciones básicas.

4.- Llévese anotación al expediente personal del referido Magistrado, y notifíquese la presente resolución al interesado, haciéndole saber que contra ella cabe interponer Recurso contencioso-administrativo ante la Sala NUM002 del DIRECCION002, en el plazo de dos meses, contados de fecha a fecha a partir de la práctica de la notificación.

5.- Notifíquese asimismo al Excmo. Sr. Presidente de la Audiencia Nacional para su conocimiento y ejecución".

Por último, se ha de señalar que la motivación fue, en efecto, puesta en conocimiento de los vocales que asistieron al Pleno, una vez verificada por la Comisión Permanente, que se manifestó conforme por unanimidad. Y que, recibida por todos ellos, ninguno manifestó desacuerdo a excepción del vocal Don. Evelio, que lo hizo en los términos antes recogidos.

SEXTO.- Establecidos los hechos relevantes, contestaremos a las preguntas que nos hace el recurrente en su escrito de conclusiones. En efecto, quiere que digamos si es o no conforme a Derecho:

(A) "Que el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial se adopte por unanimidad y, a la vez, con votos particulares".

A lo que debemos decir que no ha habido infracción del ordenamiento jurídico porque sí hubo unanimidad ya que todos los asistentes al Pleno de referencia votaron a favor de la suspensión provisional. Esa unanimidad es compatible con la discrepancia del vocal Don. Evelio por no haber conciliado el Pleno las exigencias del artículo 383.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con la solicitud de servicios especiales que hizo el Sr. Jacobo.

(B) "Si es conforme a Derecho que para dictar un acto administrativo motivado, el Pleno vote la parte dispositiva del acto y encomiende a otro órgano decidir su motivación, sin que, además, conste que la motivación ha sido aprobada por todos y cada uno de los vocales del Pleno, ni conste cuándo ni en qué modo ha sido aceptada tal motivación por cada miembro del Pleno. En todo caso, los miembros del Pleno no pueden aprobar un acto, ni su motivación, si no están reunidos en un Pleno".

La respuesta es que no es contraria a Derecho la actuación seguida por el Consejo General del Poder Judicial. En primer lugar, porque su Pleno toma, a la vez, la decisión y fija las razones por las que la toma. Lo único que defiere es su redacción, la cual, como es normal en los órganos colegiados, expresa los argumentos expuestos en el Pleno que condujeron a la suspensión. Buena prueba de ello es su coherencia con los elementos de justificación que ya están presentes en la parte dispositiva. Por tanto, no hay decisión autónoma de órgano distinto y ajena al Pleno sobre la motivación. De otro lado, la propia demanda reconoce que se trasladó a todos los participantes en el Pleno el texto y es un hecho que ninguno manifestó su desacuerdo, fuera del caso Don. Evelio --que, sin discutir la relación entre el auto de apertura de juicio oral y la suspensión, prefería obviar esa medida atendiendo antes la solicitud de servicios especiales--, precisamente porque lo único que se hizo fue plasmar por escrito lo ya establecido en la sesión plenaria, como confirma la lectura del acta. No hay irregularidad invalidante en este modo de proceder.

(C) "Si es conforme a Derecho y se cumple el requisito de informe del Ministerio Fiscal o de audiencia al interesado, cuando se solicita informe sobre la relevancia que un determinado Auto judicial tiene para suspender a un Juez y, después, se adopta la decisión de suspender al Juez en base a un auto diferente".

Hemos de decir que es verdad que ni el Sr. Jacobo ni el Ministerio Fiscal fueron oídos por el Consejo General del Poder Judicial sobre el auto de 11 de mayo de 2010. Ahora bien, resulta igualmente cierto que el recurrente expuso en el seno del expediente en que se tomó el acuerdo recurrido sus alegaciones apoyándose en nuestra sentencia de 14 de octubre de 2009 (recurso 466/2008 ) y que de ellas se desprende que, si la sola admisión a trámite de una querella contra un juez por delito cometido en el ejercicio de sus funciones no ha de comportar necesariamente su suspensión provisional, debiendo valorar el Consejo General del Poder Judicial si las circunstancias concurrentes exigen o no esa medida en tal momento, en cambio la apertura de juicio oral por esas razones despeja toda duda al respecto. En este sentido se había pronunciado ya la sentencia de 18 de julio de 2000 (recurso 1/1998 ). Así lo reconoce expresamente la demanda. Por tanto, el Sr. Jacobo, al margen de sus intervenciones posteriores en el expediente, ya señaló su posición sobre su eventual suspensión desde el primer momento y, aunque lo hiciera a propósito de unos autos diferentes, la cuestión sobre la que se manifestó era sustancialmente la misma que se planteó en mayo de 2010, por lo que no ha padecido indefensión. Es más cabe interpretar su solicitud de servicios especiales presentada en la misma mañana en que se dictaba el auto de apertura del juicio oral y sus escritos del 13 y 14 de mayo de 2010 como una actuación defensiva encaminada a evitar la suspensión que, a la vista de sus propias alegaciones, ese auto hacía inevitable.

También deben ser rechazadas las alegaciones relativas a la falta de nuevo informe del Ministerio Fiscal. Ha de destacarse que en su contestación a la demanda el Ministerio Público ha apuntado que en su dictamen obrante en el expediente ya expuso su criterio. Además, no parece que si el propio Ministerio Fiscal, según el artículo 124 de la Constitución, defensor de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos, no advierte irregularidad en el proceder del Consejo General del Poder Judicial por esta razón, debamos entenderlo nosotros viciado por esta causa.

En definitiva, no hay irregularidades formales por las razones en las que se detiene, especialmente, el recurrente en sus conclusiones.

Ahora bien, estos tres extremos no agotan los defectos de forma que la demanda imputó al proceder del Consejo General del Poder Judicial, pues falta abordar la cuestión de la validez de la motivación y la relativa al orden de resolución de asuntos.

(D) Empezando por esto último, hemos de rechazar que se infringiera el artículo 74.2 de la Ley 30/1992 por no resolver antes sobre la solicitud de servicios especiales antes de abordar la procedencia o no de la suspensión. En efecto, como bien dice el Abogado del Estado, ese precepto se refiere, por un lado, a asuntos homogéneos y, por el otro, autoriza al titular de la unidad administrativa a alterar el orden de despacho motivadamente. Por tanto, ni sienta una regla inamovible, ni rige su prescripción incondicionadamente para todos los asuntos. De otro lado, el Pleno del Consejo General del Poder Judicial parece algo más que el titular de una unidad administrativa y no hay homogeneidad entre la resolución sobre la procedencia de aplicar la medida prevista en el artículo 383.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que el auto de 11 de mayo de 2010 requería abordar, y la correspondiente a una solicitud de servicios especiales. Si a todo esto añadimos que el propio Pleno debatió al respecto y dio preferencia a la primera cuestión, se impone con absoluta claridad la conclusión de que no se incurrió en ninguna irregularidad por decidir primero sobre la suspensión.

Es más, este orden de actuación se corresponde con la relevancia que tienen las correspondientes decisiones. Lo explica bien el Ministerio Fiscal: es superior, desde el punto de vista de la preservación de los intereses generales vinculados a la Administración de Justicia, la importancia de la resolución sobre si ha de hacerse efectiva la suspensión en sus funciones jurisdiccionales de un juez contra el que se ha abierto juicio oral por un posible delito de prevaricación, que la presente en una solicitud de servicios especiales. Frente a la dimensión objetiva que en sí misma tiene la primera no puede prevalecer la eminentemente subjetiva de la segunda.

(E) La validez de la motivación ofrecida por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial es cuestión íntimamente unida a la de fondo, es decir a la procedencia de hacer efectiva la suspensión provisional del Sr. Jacobo. Por eso, trataremos conjuntamente ambos extremos.

Ciertamente, las razones ofrecidas en el acuerdo de 14 de mayo de 2010 para justificar la medida adoptada por el Pleno satisfacen las exigencias del artículo 137.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no sólo desde el punto de vista formal sino también desde el sustancial. No es necesario abundar en ello porque basta su lectura para comprobarlo: en efecto, recoge los antecedentes y en los fundamentos de Derecho se detiene sobre la interpretación que ha merecido la expresión "haber lugar a proceder" a la que el artículo 383.3.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial apareja la suspensión provisional de un juez o magistrado allí contemplada y sobre la aplicación que de este precepto se ha hecho con anterioridad. Señala, después, que los criterios que ha seguido han sido confirmados por esta Sala en la sentencia de 14 de octubre de 2009. Y, por último, expone la concurrencia de los presupuestos orgánico-procesales determinantes de la actuación del Consejo General del Poder Judicial. La suspensión, dice, es en este caso la consecuencia jurídica de la superación de la fase instructora y la avocación al enjuiciamiento de un juez en cuya actuación se han apreciado indicios indubitados de existencia de delito de los que pueden cometerse en el ejercicio de la función judicial. Y el artículo 384.1, concluye, impone en tal supuesto hacer efectiva la suspensión.

(F) Niega el Sr. Jacobo la procedencia de la medida que se le ha aplicado porque, a su entender, era innecesaria habida cuenta de que, en su opinión, el Consejo General del Poder Judicial habría debido resolver primero su solicitud de servicios especiales y, una vez concedida, al hallarse fuera del ejercicio de las funciones jurisdiccionales, no se darían ya las razones que, de otro modo, exigirían su suspensión.

Este último alegato, al que menor atención dedica la demanda, centrada en los aspectos de forma y procedimiento, tampoco puede ser acogido. Al contrario de lo que defiende el recurrente, dictado auto de apertura de juicio, era inevitable la suspensión porque ninguna duda hay de que ese acto procesal perfecciona el supuesto contemplado por el artículo 383.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y desencadena la consecuencia dispuesta por su artículo 384.1. A diferencia de lo que sucede con la admisión de la querella, circunstancia que, como explica la sentencia de 14 de octubre de 2009 no la determina, no la impone necesariamente, la apertura del juicio oral comporta inequívocamente haber lugar a proceder contra el juez o magistrado contra el que se dirige. La demanda es consciente de ello y no discute esta conexión. Por eso, se sitúa en un plano diferente en el que se orillaría tal efecto: estando el recurrente en servicios especiales, no sería preciso suspenderlo porque ya no estaría ejerciendo funciones jurisdiccionales.

Sin embargo, ni se le había declarado en tal situación administrativa cuando se le suspende, ni puede reprochársele al Consejo General del Poder Judicial que resolviera sobre ella después. En efecto, entre los intereses en juego --y sin perjuicio de la presunción de inocencia del magistrado suspendido, que sólo desvirtuará, en su caso, una sentencia condenatoria-- han de prevalecer, sin duda, los relacionados con la preservación de la imagen de la Administración de Justicia ante los ciudadanos, que padecería de no aplicarse la medida cautelar en estas circunstancias, frente a los legítimos pero particulares intereses del Sr. Jacobo.

En definitiva, llegado el proceso penal al punto de que se dictara el auto de apertura del juicio oral, el Consejo General del Poder Judicial actuó correctamente al hacer efectiva su suspensión en las funciones de magistrado titular del DIRECCION000 n.º NUM000 de la DIRECCION001, pese a que mediara una solicitud de servicios especiales por su parte. La trascendencia de la circunstancia producida justifica que el Consejo la afrontase directamente aplicando la solución prevista legalmente en vez de buscar el modo de eludirla pues, ese proceder, rechazado por la mayoría del Consejo General del Poder Judicial, significaría dar preferencia a los intereses particulares sobre los generales que se han mencionado.

SÉPTIMO.- Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no se hace imposición de costas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

FALLAMOS

1.º Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo n.º 326/2010, interpuesto por don Jacobo contra el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 14 de mayo de 2010 por el cual se hizo efectiva la suspensión provisional de sus funciones como consecuencia del auto de 11 de mayo de 2010, de apertura del juicio oral en la causa especial 20048/09, seguida en la Sala NUM001 de este DIRECCION002, por la posible comisión de un delito de prevaricación.

2.º Que no hacemos imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.

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