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  • EDICIÓN DE 30/04/2012
 
 

Se aprecia la comisión de un delito de estafa en la confección de letras de cambio en blanco

30/04/2012
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Se mantiene la condena de los acusados como autores de un delito de estafa, pues ha quedado acreditado que, puestos de común acuerdo, rellenaron diversas letras de cambio en blanco y firmadas por la entidad perjudicada, presentándolas al cobro para obtener así una elevada cantidad de dinero.

Iustel

Alegado por los condenados que los hechos no son constitutivos del delito de estafa sino de un delito de apropiación indebida al poner la empresa perjudicada a su disposición letras de cambio, sin embargo, la Sala considera que dicho documento no constituye uno de los objetos posibles de los que como típicos exige el art. 252 CP, pues al estar en blanco no contiene un valor patrimonial susceptible de apropiación. Plantean los recurrentes que se ha producido un error en la valoración de la prueba al no haberse tenido en cuenta los documentos que acreditarían que en sus cuentas no se habían cargado las letras utilizadas; pero la Sala estima que esos documentos acreditan que tuvieron lugar los ingresos, y lo que no consta es quién los ordenó, no pudiendo afirmarse, por tanto, que dichos ingresos tuvieran como finalidad atender a la gestión corriente de la sociedad.

Tribunal Supremo

Sala de lo Penal

Sentencia 1300/2011, de 02 de diciembre de 2011

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 899/2011

Ponente Excmo. Sr. LUCIANO VARELA CASTRO

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por los procesados Adrian representado por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel, Clemente representado por la Procuradora D.ª Alicia Álvarez Plata y por la responsable civil "INDECO INGENIERIA Y DESARROLLO EN LA CONSTRUCCIÓN, S.L." representada por el Procurador D. Fernando Julio Herrera González, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 18 de febrero de 2011, por delitos de falsedad en documento mercantil y estafa. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción n.º 8 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado n.º 2409/1996 contra Adrian y Clemente, por delitos de falsedad en documento mercantil y estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 18 de febrero de 2011, en el rollo n.º 47/2010, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"SE CONSIDERA PROBADO, que en el año de 1995 el acusado Clemente, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, era el asesor contable, fiscal y laboral de la empresa INDECO INGENIERIA Y DESARROLLO EN LA CONSTRUCCIÓN S.L, de la que eran administradores Jenaro y Porfirio. En tal concepto el acusado recibió de los administradores de INDECO diversas letras de cambio totalmente en blanco, únicamente firmadas en el acepto por Jenaro, que debía utilizar Clemente, siempre siguiendo las instrucciones de aquéllos, en los pagos que tuviera que realizar INDECO en la previsión de que ambos administradores se encontraran de viaje. En estas circunstancias Clemente se puso de acuerdo con el también acusado Adrian, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, a la sazón representante legal de la sociedad GREMASA CONSTRUCCIONES, y sin que mediara negocio o causa legítima alguna, ambos acusados procedieron a rellenar los indicados efectos bancarios, poniendo la fecha de libramiento y de vencimiento, la suma a pagar, la entidad y lugar de pago, estampando en el lugar del librado el Sello de GREMASA y estampando su firma Adrian. Posteriormente Adrian los presentó al cobro a sus respectivos vencimientos, obteniendo así los acusados una suma total de 24.792.336 ptas.- (149.005,12 euros).- Las indicadas letras de cambio eran los siguientes:

1.º.- N.º OA5106423, con fecha de libramiento de 2/6/95 y vencimiento el 22/8/95 por importe de 3.776.960 ptas.-

2.º.- N.ºOA5106424, con fecha de libramiento de 5/6/95 y vencimiento el 22/8/95 por importe 3.894.990 ptas.-

3.º.- N.º OA5106425 con fecha de libramiento de 9/6/95 y vencimiento el 22/8/95 por importe 3.294.864 ptas.-

4.º.- N.º OA5106426 con fecha de libramiento de 9/6/95 y vencimiento el 22/8/95 por importe 3.705.504 ptas.-

5.º- N.º OA5106428 con fecha de libramiento de 16/6/95 y vencimiento el 26/8/95 por importe 2.691.780 ptas.-

6.º.- N.º OA5106429 con fecha de libramiento de 16/6/95 y vencimiento el 26/8/95 por importe 3.574.134 ptas.-

7.º.- N.º OA5127756 con fecha de libramiento de 19/6/95 y vencimiento el 26/8/95 por importe 3.854.134 ptas.-" (sic)

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos absolver y absolvemos al acusado Clemente, de los delitos de falsedad en documento mercantil y contra la Hacienda Pública de los que viene acusado, declarando de oficio 2/3 de las costas causadas.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados Adrian Y Clemente, como autores criminalmente responsables de un delito de estafa, ya definido, con concurrencia en ambos acusados de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena, a cada uno de ellos, de CINCO MESES DE ARRESTO MAYOR, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago 1/3 de las costas causadas por mitades iguales, que han de incluir en la misma proporción las originadas por la acusación particular. Por vía de responsabilidad civil que abonen conjunta y solidariamente a la entidad INDECO INGENIERIA Y DESARROLLO EN LA CONSTRUCCIÓN, SL en la suma de 149.005,12 euros (24.792.336 ptas.-), a que ascienden la suma defraudada, con los intereses legales del artículo 1108 del Código Civil desde la fecha de interposición de la denuncia hasta la fecha en que se dicta esta sentencia, y los intereses del artículo 576 L.E.Civil desde la fecha de esta sentencia.- Para el cumplimiento de la pena impuesta se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa." (sic)

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los procesados y la responsable civil, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.- La representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso interpuesto por Clemente

1.º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por infracción de los arts. 528 y 529.3.º y 7.º del CP de 1973.

2.º.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim.

3.º.- Al amparo del art. 850.1 de la LECrim.

4.º.- Al amparo del art. 851.3.º de la LECrim.

Recurso interpuesto por Adrian

1.º.- Al amparo del art. 849.2.º de la LECrim.

2.º.- Al amparo del art. 851.3.º de la LECrim.

3.º.- Al amparo del art. 852 de la LECrim. por infracción del art. 24.2 de la CE (derecho a la presunción de inocencia).

Recurso interpuesto por "Indeco, S.L.

1.º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por inaplicación indebida del art. 303, en relación con el art. 302.1.º y 2.º del CP de 1973.

2.º.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim. por inaplicación indebida del art. 529.5.º del CP de 1973.

3.º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por inaplicación indebida de la agravante de abuso de confianza, prevista en el art. 10 n.º 9 del CP de 1973.

4.º.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim. por infracción del art. 21.6.º del CP de 1995.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 23 de noviembre de 2011.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso interpuesto por Clemente

PRIMERO.- Bajo la modalidad de vulneración de precepto legal, el primero de los motivos alegados propugna la casación de la sentencia recurrida por estimar que no cabria condenar por delito de estafa ya que los hechos, tal como son declarados probados, deben calificarse como constitutivos de un delito de apropiación indebida.

Tal declaración fáctica establece que la entidad perjudicada puso a disposición del acusado D Clemente letras de cambio en las que se había firmado la aceptación por dicha entidad, al ser firmadas con persona con poder para ello.

Pero también resulta de dicha declaración que las cambiales fueron firmadas en blanco cuando quedaron a disposición del acusado.

Ciertamente con la finalidad de que pudieran ser utilizadas para atender reclamaciones de pagos por parte de acreedores de la entidad aceptante.

Pues bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la ley cambiaria el documento en el que no constan los datos a que se refiere el artículo 1 de la misma, a salvo las excepciones que fija el mismo artículo 2, no se considera letra de cambio.

En tales condiciones ese documento no constituía uno de los objetos posibles de los que como típicos exige el artículo 252 del Código Penal. Se caracterizan tales objetos por un valor patrimonial susceptible de que el sujeto activo del delito pueda realizar una acto calificable de apropiación o distracción. Por ello los actos que el sujeto activo necesitaba llevar a cabo sobre aquello que es puesto a su disposición no se limitarían en ningún caso a la mera incorporación a su patrimonio o a la distracción, sino que requería una actuación transformadora del propio objeto recibido de manera que adquiriera un valor económico del que carecía sin ella.

Pero esa actuación es precisamente la que da lugar a un tipo delictivo diverso. El de estafa por el que viene condenado el recurrente.

En consecuencia el motivo se rechaza.

SEGUNDO.- 1.- El segundo de los motivos denuncia un supuesto error en la valoración de la prueba que, según el recurrente, queda evidenciado desde el examen de los documentos que invoca.

Esos documentos están constituidos por cheques y soportes documentales de operaciones bancarias relativos a ingresos o remesas de efectos a compensar.

El dato de hecho que el recurrente pretende que sea declarado probado es que la entidad perjudicada ordenó esos ingresos para disponer de saldo en la cuenta en la que se cargaron las letras de cambio objeto del delito imputado. Partiendo de tal dato, el recurrente afirma que debe inferirse que la citada entidad, perjudicada por el adeudo del importe de dichas letras de cambio, "conocía el destino dado a las cambiales y su contenido (importe y fecha vto.) empleadas para vaciar las cuenta bancaria de la compañía".

2.- El recurrente añade que el "real y verdadero alcance" de este motivo se pondría de manifiesto de estimarse el tercero de los motivos.

Así pues, procede examinar conjuntamente ambos motivos. En ese tercero lo que se alega, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es la indebida denegación de medios de prueba pertinentes y necesarios. Se refiere el recurrente a la propuesta documental constituida por: a) los libros contables de la entidad perjudicada, b) oficio a la AEAT para remisión de declaraciones de IVA e impuesto de Sociedades, y c) oficios a entidades bancarias requiriendo el envío de extractos de cuentas y soportes documentales de operaciones de ingresos de efectos y, en el caso de BSCH la constatación de la fecha en que la entidad libradora de las cambiales objeto del delito las depositó para gestión de cobro

La justificación de tales solicitudes es la acreditación de la misma tesis afirmada en el anterior motivo: que la entidad perjudicada conocía la existencia de las cambiales y realizó esos movimientos bancarios para que la cuenta de su domiciliación estuviera con saldo que hiciera posible su pago a la presentación para el cobro.

3.- Se hace ahora necesario recordar cuales son los requisitos que deben concurrir para la estimación de esos dos tipos de motivos de casación.

Por lo que se refiere al autorizado en el ordinal segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es constante doctrina que éste es el único cauce para impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia, siendo manifestación del control de lo que hoy podemos denominar interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 de la Constitución Española), de tal suerte que solamente podría aplicarse en supuestos muy concretos en los que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la sentencia de la instancia la había desconocido.

Conforman las exigencias para la estimación del motivo examinado las siguientes:

a) Presupuesto inicial es la existencia de un error en la narración del hecho tal como es descrito al enunciar los probados. Sea por afirmar que ocurrió lo que no ocurrió, sea por omitir hechos acaecidos.

b) El ámbito de control casacional bajo esta invocación es el relativo a errores cuya evidencia se acredite exclusivamente mediante documentos. Siquiera ya no sea requerido que tal documento sea fehaciente.

c) Cuando concurran esos dos presupuestos, debe considerarse si se satisfacen los siguientes requisitos:

1.º.- Que el documento invocado no se circunscriba a la mera documentación de otros elementos de naturaleza personal (declaraciones de testigos, informes de peritos e incluso documentación de inspecciones que reflejan percepciones de quien realiza la inspección).

Por ello, en principio, la documentación de la prueba pericial es ajena a la técnica de este cauce procesal. No obstante la Jurisprudencia ha admitido una clara expansión del ámbito en un supuesto restringido caracterizado porque: 1.ª) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario y 2.ª) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8 de febrero, 1224/2000 de 8 de julio, 1572/2000 de 17 de octubre, 1729/2003 de 24 de diciembre, 299/2004 de 4 de marzo, 417/2004 de 29 de octubre ).

Aún debe añadirse otra importante advertencia, como recordábamos en la sentencia antes citada, y es que la excepcional reconducción del informe o informes periciales a la categoría equivalente a la prueba documental no abre la vía para una nueva valoración de la prueba pericial documentada, sino que el Tribunal de casación ha de partir del enunciado reflejado en el informe documentado. Por ello, si el Tribunal de instancia ha puesto en relación tales enunciados con los producidos por otros medios de prueba, o cuestiona la conclusión reflejada en el dictamen escrito, por atender al resultado de sometimiento de los peritos autores del dictamen a contradicción en el juicio oral, ese dictamen emitido con anterioridad pierde la excepcional habilitación como documento a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2.º.- Que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia..." Porque, en tal caso, habría de valorarse en el momento de la casación esos otros medios no documentales, lo que no es posible al no producirse los mismos con inmediación ante el Tribunal que conoce del recurso extraordinario.

3.º.- Que la mendacidad del hecho, cuya inclusión se denuncia errónea, o la veracidad del omitido, cuya inclusión se postula, en la declaración de hechos probados a modificar surja desde el documento mismo de manera directa y sin recurrir a inferencias, es decir que el documento sea suficiente desde su mera literalidad para constatar el error. Es decir que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "litero suficiencia".

4.º.- Que tal modificación sea trascendente para la subsunción es decir que por su relevancia la resolución recurrida deba modificarse en el sentido de su parte dispositiva, al menos en parte.

Pueden verse, entre otras las Sentencias de este Tribunal Supremo de 27 de Mayo del 2011 resolviendo el recurso: 10219/2011, y en las n.º 1159/2010 de 27 de diciembre, la n.º 427/2010 de 26 de abril, n.º 1.148/2009 de 25 de noviembre y la n.º 996/2009 de 9 octubre núms. 248/09 de 11 de marzo, 440/09 de 30 de abril, la de 27 de mayo de 2009 y la n.º 807/2009 de 13 julio.

Y, por lo que se refiere a la denegación indebida de prueba como motivo de casación, hemos recordado ( STS de 17 de Febrero del 2011 resolviendo el recurso: 1616/2010, la n.º 822/2010 del 28 de septiembre, y en la n.º 545/2010 de 15 de junio), la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su Sentencia n.º 198/1997 en la que se dijo: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional". Y en la n.º 178/1998 reclamaba el Tribunal Constitucional la exigencia de relevancia trascendente de la infracción para la suerte del proceso: "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo" (Vid también la STC 232/1998 ).

Además, en la ya citada Sentencia de esta Sala n.º 545/2010, también dijimos que no toda exclusión de un medio de prueba propuesto por la parte implica vulneración de derechos garantizados por la Convención Europea como ha puesto de manifiesto el TEDH en Sentencia que allí recordábamos, citando la Sentencia de este Tribunal de 24 de octubre de 2000, que decía: "ya por reiterada doctrina del TEDH -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado".

Desde la perspectiva del enjuiciamiento de mera legalidad, la censura casacional de la decisión que excluye la práctica de una prueba pasa por la aplicación de los siguientes criterios:

a) Un requisito formal: la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta.

b) El requisito de pertinencia: Conforme al mismo el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

c) Además su práctica debe ser necesaria: Con ello se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión. La que originaría su privación porque, en tal caso, el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado.

Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario -por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio- puede devenir innecesario -por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista-, lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

d) Además la práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible. Lo que exige ponderar las circunstancias del caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporciona.

e) Además se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia. Atañe esta exigencia a la consideración del sentido de la resolución que ha de fundarse en dicho resultado probatorio. Sea la de condena o absolución, sea cualquier otra consecuencia de transcendente contenido penal.

f) Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta. Siquiera esta exigencia deba ser objeto de cierta relativización cuando se estima vulnerado el derecho en su contenido constitucional.

g) En la sentencia de este mismo Tribunal de 10 de Junio del 2011 resolviendo el recurso n.º 10183/2011, también requeríamos para estimar este motivo que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía

h) Y, añadíamos en esa misma sentencia como requisito, que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible

4.- De la conjunta consideración de ambos cuerpos de doctrina, como aconseja la interrelación que el recurrente establece entre sus dos motivos, cabe concluir que los medios de prueba propuestos, cuya denegación se protesta, no satisfacen las exigencias para que su rechazo implique denegación indebida.

La imputación acogida en la sentencia de la instancia parte de la existencia de una actuación engañosa por parte del recurrente. Éste, con acuerdo y colaboración del coacusado, hizo creer erróneamente a la entidad bancaria que la perjudicada era deudora y aceptaba la extinción de la deuda a la que responderían las cambiales que se le presentaron al cobro. Fruto de dicho engaño fue el desplazamiento patrimonial por el importe de aquellas letras, de las que resultó perjudicada la entidad INDECO, e ilícito beneficiario el acusado recurrente. Ese engaño, y subsiguiente desplazamiento patrimonial, era el tema a probar.

Los medios de prueba propuestos no tienen la debida relación con dicho tema. Y ello porque la realidad de los desplazamientos patrimoniales, para nutrir de fondos la cuenta en la que las letras se cobran, no afecta a ninguna de las conclusiones que fundan la imputación. La inexistencia de ninguna justificación para atender al pago de las cambiales. Y, además, que ese pago se provocara, causando error, precisamente para que un tercero, el acusado, obtuviera un beneficio propio con perjuicio de la entidad INDECO.

Que tales medios de prueba no logren desvirtuar esa conclusión hace que adolezcan de superfluidad o falta de instrumentalidad necesaria para acreditar el hecho que el recurrente alega: la entidad INDECO sabía que se iban a presentar las letras y quería que se hiciera efectivo su importe. Y no prueba tal hecho porque, para llegar a tener tal inferencia por razonable, sería necesario, cuando menos, acreditar otros datos como quien fue la persona que ordenó esos traspasos o ingresos en la cuenta de adeudo de las cambiales y cuales las razones de que los ordenara.

El mero hecho de ordenar ese traspaso alguien con capacidad para ello es un dato del que tanto cabe inferir que tal sujeto mantuviera un concierto de voluntades con el acusado para perjudicar a la persona jurídica INDECO, y a los titulares de su capital, cuanto que el mismo actuase movido por mero error sobre la necesidad de atender aquellos pagos de las cambiales de próximo vencimiento. Pero no excluye por sí solo la responsabilidad criminal del recurrente. Lo que pone la última nota a la propuesta de prueba denegada: su irrelevancia para la absolución que se pretende con el recurso.

En definitiva la prueba ha sido correctamente denegada.

Esa misma línea argumental pone en evidencia que no existe el error valorativo que se denuncia en el segundo de los motivos. Así los documentos que se invocan, no pueden por sí solos, acreditar la tesis del recurrente, consistente en añadir al hecho probado que la entidad perjudicada fue la que dispuso conscientemente el pago de las letras que el representante legal de aquella facilitó firmadas en el acepto al acusado.

Porque tales documentos solamente acreditan que los ingresos a que se refieren fueron hechos. Pero eso no acredita que el pago no fuera fruto de un engaño, por virtud del cual el banco pagador creía que la entidad aceptante debía el importe que abonó. Y que ese abono, por indebido, no fuera obtenido en perjuicio ilícito de la entidad aceptante en blanco a través de su representante legal. Perjuicio, el de la persona jurídica, que no excluye la eventualidad de personales beneficios de alguna persona con capacidad de ordenar los movimientos de efectivo entre cuentas de la entidad perjudicada y cuya existencia y actuación ni consta acreditada ni, de constar, excluiría la coautoría del acusado, ya que de los actos indicados, incluso de ser de tal plural autoría, derivaría perjuicio para la persona jurídica y, con ello, de los titulares de su capital social y en tal condición también de su patrimonio.

En consecuencia los documentos invocados al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no reúnen los requisitos que tal precepto exige, por no bastarse para probar la tesis alegada, y el subsiguiente error denunciado.

Ambos motivos deben ser rechazados

TERCERO.- En el último de los motivos, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la incongruencia omisiva constituida por la supuesta falta de respuesta a "las pruebas y alegaciones hechas por" la defensa del recurrente.

Basta recordar que el motivo al que se acoge el recurso no es cauce para tal queja. Es reiterada la doctrina que circunscribe el cauce procesal indicado a la falta de respuesta por la sentencia a las pretensiones formuladas por las partes pero no a la puesta en cuestión de los diversos argumentos formulados por éstas.

En la ya citada Sentencia de 27 de mayo de 2011 recordando lo dicho en la n.º 1073/2010 de 25 de noviembre y en la Sentencia de 28 de octubre de 2010 en relación con esta queja respecto al presupuesto de previa reclamación conforme a lo previsto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que, no solamente permite la rectificación de los errores meramente materiales manifiestos y aritméticos, sino también la de aclarar algún concepto oscuro y suplir omisiones.

Decíamos en dicha Sentencia que: Tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución (art. 267.4 y 5 LOPJ) cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil, ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones.

Y concluíamos que tal precepto encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello puede hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial "a quo" tenía todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional.

Procedimiento este del que el recurrente -acusación particular- ha prescindido y que en el concreto caso -en el que los condenados también han recurrido su condena postulando su absolución y uno de ellos se encuentra en situación de prisión preventiva- debe implicar la imposibilidad de su acceso a esta vía casacional.

Corrobora tal doctrina la específica previsión del párrafo tercero del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que impone al que pretenda la casación por quebrantamiento de forma la designación de la reclamación para subsanarlas y su fecha, lo que erige a esa reclamación en presupuesto de admisión del citado recurso.

Siquiera, como allí advertíamos, no cabe extender tal consecuencia preclusiva a todos los supuestos de omisiones en la decisión.

En segundo lugar hemos de recordar los requisitos del defecto que debe considerarse concurrente para que la incongruencia denunciada pueda dar lugar a la nulidad de procedimiento.

a) La omisión denunciada debe hacer referencia a pretensiones que sean de naturaleza jurídica;

b) que hayan sido objeto de debate precisamente porque oportunamente han sido suscitado por las partes, generalmente en sus escritos de conclusiones definitivas;

c) que no alcanza a la falta de respuesta a meras alegaciones o argumentos. No incluye la omisión relevante pues la que se refiere a un dato de hecho que se erige en alegato para fundar la pretensión que sí ha sido resuelta. Basta a este respecto una respuesta global;

d) la grave consecuencia de la anulación ha de ajustarse a exigencias de proporcionalidad, no procediendo: 1.º.- Si cabe considerar que concurre efectiva decisión, siquiera de manera implícita pero inequívoca en la resolución impugnada, sin quebranto del derecho de tutela judicial sin indefensión; lo que ocurrirá si cabe colegir expresas justificaciones en dicha resolución incompatibles con la pretensión de la parte y 2.º.- Cuando la omisión pueda ser subsanada en esta misma casación al examinar los argumentos de fondo sobre la pretensión en cuestión que en los demás motivos del recurso se hayan formulado.

Insatisfechas tales exigencias en lo que el recurrente alega, pues la omisión no va más allá de la eventual falta de respuesta a un argumento de la parte, mientras que su pretensión de ausencia de engaño ha sido cumplidamente excluida por la abundante argumentación y, desde luego, por el contenido de la decisión de la instancia, el motivo se rechaza.

Recurso interpuesto por Adrian

CUARTO.- En el primero de los motivos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia por este recurrente error en la valoración de la prueba que pondría de manifiesto el conjunto de documentos que invoca.

Hace referencia el recurrente a los documentos que acreditarían los aprovisionamientos de saldo en la cuenta en la que se cargaron las letras de cambio utilizadas para obtener el ilícito beneficio. Y a los que acreditarían que en cuentas corrientes del recurrente no se hicieron ingresos significativos.

De los hechos que, por este cauce, habrían de añadirse a la resultancia fáctica de la sentencia, derivaría la prueba de su tesis: que participó en los hechos desde la ignorancia de que el coacusado, de acuerdo con los administradores de la entidad denunciante, se propusieron "estafar a la Hacienda Pública" mediante las facturas que el recurrente facilitó y que no respondían a ningún servicio a dicha entidad, en pago de las cuales se obtuvo por el recurrente el dinero para su posterior entrega al coacusado sin beneficio suyo.

Basta dar aquí por reproducido lo dicho en los anteriores fundamentos de esta sentencia con relación al cauce procesal elegido.

Esos documentos acreditan que tuvieron lugar los ingresos de los que dan cuenta, pero no quien los ordenó ni las razones por las que lo hizo. Por lo que no puede afirmarse, en ausencia de otros elementos de juicio, que tales ingresos no tuvieran como finalidad atender a la gestión corriente de la sociedad o se debieran a error provocado en quien los llevó a cabo.

Lo que en modo alguno acreditan es que la única razón fuera llevar a cabo un acto ilícito mediante el cual quien ordenó el ingreso se proponía necesariamente privar a la sociedad de patrimonio en beneficio de terceros o, como afirma este recurrente, aparentar una situación económica ficticia con finalidad de evadir el pago de impuestos.

Lo que hace que los documentos invocados no sean suficientes por sí mismos para acreditar el error denunciado, tal como exige el cauce procesal del motivo alegado que, por ello, rechazamos.

QUINTO.- El segundo motivo denuncia, al amparo del artículo 851. 3.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la supuesta incongruencia omisiva de la sentencia de instancia por no haber resuelto "todos los puntos objeto de la defensa, y en particular, sobre los movimientos detectados en las cuentas corrientes".

Damos aquí también por reproducido lo dicho en relación a similar motivo del anterior recurrente.

El motivo se rechaza por no ser estimable el defecto de supuesta deficiencia en la motivación por la sentencia recurrida. En el primero de los fundamentos jurídicos de dicha sentencia de instancia se da cuenta de las razones por las que se estima cometido el engaño, usando letras firmadas en blanco en el lugar establecido para su aceptación por el administrador de la perjudicada. Se parte de la prueba testifical, valorada allí como creíble, sin que tal valoración sea aquí cuestionable, de la que deriva quien y por qué facilitó la disposición por el acusado de tales documentos. Y se tiene por acreditada la ausencia de cualquier deuda de la perjudicada con la empresa que se hizo figurar como libradora. Justificándose la calificación jurídica del hecho. Y en el fundamento jurídico cuarto se justifica la atribución de participación a cada uno de los acusados. La del aquí recurrente está en buena medida confesada por el mismo. Ciertamente da a sus actos materiales descritos en la sentencia una explicación diversa: actuar engañado por el coacusado en la convicción de que éste perseguía otras finalidades. Pero tal engaño no pasa de ser una mera alegación huérfana de cualquier prueba que la sentencia de instancia no asume ante la constatación de que el acusado, según admite, sabía que la perjudicada nada debía a su empresa.

El motivo se rechaza

SEXTO.- En el último de los motivos se hace una mera alusión a que la sentencia de instancia no respetaría la garantía constitucional de presunción de inocencia. Por ello, bajo la invocación del cauce previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega vulneración del artículo 24 de la Constitución.

Dado que el argumento no va más allá de la afirmación de que la sentencia desconoce que no ha mediado engaño bastante, basta que nos remitamos a lo expuesto en relación a la prueba de los ingresos en la cuenta de abono de las letras, en que el recurrente funda su exclusión de tal suficiente engaño.

Por las razones más arriba expuestas en cuanto a la trascendencia de tales ingresos, se rechaza también este motivo.

Recurso interpuesto por "Indeco, S.L.

SÉPTIMO.- 1.- El primero de los motivos denuncia la supuesta vulneración de los artículos 303 y 302 1.º y 6.º del Código Penal de 1973 estimando que dicho precepto debió aplicarse y ser el acusado condenado por delito de falsedad. Se argumenta que la letra de cambio fue cubierta por el acusado que disponía de la misma sin otra mención cubierta que la firma como aceptante de persona que representaba a la entidad recurrente.

2.- Pues bien, en primer lugar ha de advertirse que el hecho probado de la recurrida disiente en cuanto a esa premisa fáctica que alega el motivo. El acusado D. Clemente, dice la sentencia, actuó de común acuerdo con el coacusado D. Adrian. Y dice que ambos rellenaron las cambiales así firmadas por la recurrente en solo el acepto.

El dato es relevante ya que excluye la falta de autenticidad en el autor de las menciones. La declaración de aceptar la hizo quien firmó, y las demás menciones -partiendo de la declaración de libramiento- las hizo quien las suscribe.

3.- Así las cosas, no puede ser estimada la pretensión de casación de la sentencia absolutoria respecto de dicho delito: a) porque implica una modificación de hechos probados que no puede pretenderse por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; b) porque, como con acierto indica el Ministerio Fiscal, el acto de abusar de la firma en blanco de la aceptación ya constituye la antijuridicidad tipificada en el tipo de estafa, por lo que la condena por falsedad supondría un doble castigo del mismo hecho antijurídico y c) porque reclama de este Tribunal de casación un nuevo juicio de culpabilidad sin que haya sido personalmente oído por nosotros el acusado.

En relación con este último aspecto hemos de recordar la doctrina que se ha consolidado en este Tribunal Supremo, siguiendo la fijada por el TC y el TEDH. Conforme a la misma, según dijimos en la Sentencia 1106/2011 de 20 de octubre, reiterando la doctrina de las n.º 698/2011 y 798/2011 que:

"Entre los postulados establecidos destaca como rector que, cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27).

La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000, de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

Ciertamente se deroga tal exigencia cuando, a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 36).

Es verdad que en la reciente Sentencia (del Tribunal Constitucional) que examinamos, la n.º 45/2011, se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas. Y cita en esa línea precisamente el recurso de casación penal. Pero, obviamente, en la medida que la cuestión se plantee dentro de sus característicos y estrictos motivos legales. Sin embargo, cuando aquéllos se extravasan, abriendo el debate sobre el hecho objeto de imputación, resurgen las mismas objeciones que podrían formularse si se tratase de un recurso de otra naturaleza".

Y en la Sentencia también de esta Sala n.º 998 de 2011 de 29 de septiembre, ratificamos esa doctrina.

Tal tesis se reitera nuevamente en la más reciente Sentencia de esta Sala 1052/2011 de 5 de octubre, en al que reiteramos que: lo que suscita el recurso, al que se oponen los acusados, es el ámbito de aplicación "del derecho de defensa en su vertiente de derecho a ser oído personalmente en la fase de recurso por el Tribunal de apelación que le condena en segunda instancia por un delito del que había sido absuelto en la primera" ( S.T.C. 45/2011 ). Es cierto que aquí se trata de un recurso de casación, pero sin apelación previa, de forma que esta es la primera y única revisión efectiva posible de la sentencia absolutoria. Por ello la sentencia citada se refiere más adelante indirectamente a la aplicación de lo anterior dentro del recurso de casación, cuando argumenta que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-...", de forma que admite la existencia de otras ocasiones en que debe aplicarse también en la misma, máxime teniendo en cuenta nuestra doctrina vigente en función de la aplicación de los convenios internacionales en materia de revisión de las sentencias condenatorias por una instancia superior. Cuestión distinta es como deba articularse procesalmente en el seno de la casación la efectividad del derecho, bien directamente, bien a través de la tutela judicial efectiva y el reenvío correspondiente al Tribunal de instancia. En el presente caso, a tenor de los motivos formalizados por estricta infracción de ley, ello no suscita este problema procesal. La doctrina constitucional, que toma como referencia la del T.E.D.H., relativa a los casos en que es necesaria la audiencia del acusado en apelación, es sintetizada por la reciente S.T.C. citada 45/2011, con referencia expresa a las precedentes S.S.T.C. 170/2002, 120/2009 y 184/2009, cuando afirma que "la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído", añadiendo que cuando la segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas ".... para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado", de forma, continúa el T.C., "que en tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado". Lo que es preciso subrayar, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es que dicha audiencia es precisa "cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia" y en estos casos "no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27; 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). Un ejemplo claro de la aplicación de esta doctrina se sigue del análisis comparativo entre las S.S.T.C. 184/2009 y la 45/2011. En esta segunda no se reconoce la vulneración del derecho de defensa porque la condena de la Audiencia se basa en un aspecto puramente jurídico relativo a si se trataba de un concurso de normas o un concurso real de delitos (la Audiencia había estimado el recurso del Ministerio Fiscal agravando la condena del recurrente al considerarle también autor de otro delito por el que había sido absuelto en la instancia). Sin embargo, en el caso de la primera (184/2009) sí se otorgó el amparo al condenar en segunda instancia al que había sido previamente absuelto, pese a mantener el Tribunal ad quem el relato de hechos probados, pero "llevó a cabo un juicio de culpabilidad, en la medida en que afirmó el conocimiento por el condenado de la sentencia de separación, conocimiento que había sido negado por el Juez a quo lo que fue determinante en su absolución", de forma que en estas circunstancias el derecho de defensa exigía que el acusado hubiera sido oído por el órgano judicial que conoció del recurso, y que fue el primero en condenarle, tratándose de un verdadero juicio sobre la culpabilidad del acusado.

Finalmente, también se reitera esa doctrina en nuestra Sentencia 1215/2011 de 3 de noviembre.

Por todo ello, en la medida que el recurso, como dejamos advertido, exige un juicio de culpabilidad más allá de una mera calificación jurídica del hecho, ya que no se cuestiona solamente la subsunción de un incuestionado hecho en una norma jurídica para establecer las consecuencias de esa naturaleza, sino que insta una nueva determinación de aquella premisa fáctica. Y que, partiendo de esa nueva configuración de la imputación, se concluya declarando una responsabilidad que la sentencia de instancia excluyó. Eso supondría una nueva valoración de medios de naturaleza personales los que la inmediación es relevante. Pero, más aún, no podría hacerse sin que el Tribunal oyera personalmente a la persona imputada, lo que la regulación legal del recurso de casación hace inviable.

Por ello el motivo se rechaza.

OCTAVO.- En el segundo de los motivos denuncia un error en la valoración de la prueba. Se acoge al cauce procesal del artículo 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sin embargo cuando expone el fundamento de la atribución de tal error justifica el reproche en una ignorancia de la declaración de dos testigos.

Es obvio que, prescindiendo incluso de la doctrina antes citada sobre revisión de sentencias absolutorias o de lo favorablemente decidido respecto al acusado en la de instancia, el error cuya constatación puede dar lugar a la casación ha de venir acreditado por documentos y no por la valoración diversa de medios de prueba personales, como la testifical.

El motivo era inadmisible y, en este trance, desestimable.

NOVENO.- En el tercero de los motivos se insta la aplicación al penado de la circunstancia agravante de abuso de confianza que la sentencia de instancia excluye.

Parte el recurrente de que tal circunstancia no es aplicable en el delito de estafa por el que se produjo la condena. La propuesta parte de que ha sido estimada la pretensión previa de extender la condena al delito de falsedad. Pero en la medida que esta condena ha sido desestimada, el motivo queda sin objeto.

DÉCIMO.- En el cuarto motivo postula que se excluya la consideración de muy cualificada a la atenuante de dilaciones indebidas que aprecia el Tribunal de instancia.

Los hechos ocurrieron en el año 1995. El juicio oral se celebró en el año 2011. El hecho declarado probado carece de complejidad. La única razón para excluir el reduplicado efecto atenuatorio que alega el recurrente es que los acusados ocultaron datos durante la instrucción. Ni siquiera explicita los tiempos que tal ocultación añadió a la investigación. Por ello aquellas otras referencias -duración de más de quince años y simplicidad del hecho denunciado- son suficientes por su evidencia para darle el aclance que le atribuyó la sentencia de instancia

UNDÉCIMO.- De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Adrian, Clemente y por "INDECO INGENIERIA Y DESARROLLO EN LA CONSTRUCCIÓN, S.L." contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 18 de febrero de 2011. Con expresa imposición las costas causadas en los recursos.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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