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  • EDICIÓN DE 20/04/2012
 
 

La base de la agravación prevista en el art. 148 CP está en el incremento del riesgo que para la integridad física de la víctima representa el empleo de los medios, métodos o formas

20/04/2012
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Ratifica el TS la sentencia que condenó a los procesados por un delito de lesiones. Se cuestiona, entre otros extremos, la indebida aplicación del tipo agravado del art. 148.1 CP dado que el abuso de superioridad es valorado por la sentencia impugnada también para justificar la concurrencia de la agravante genérica del art. 22.2 CP.

Iustel

Señala la Sala que el fundamento de la agravación prevista en el art. 148 CP no está en la relación causal entre el empleo de medios, métodos o formas -a que se refiere el art. 22.2- y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para su integridad física representa su empleo. En el factum se recoge cómo dos de los procesados se aproximaron a la víctima y empezaron a darle puñetazos, uniéndose a ellos otros dos, también procesados, dándole uno de ellos una patada en la cara que le derribó al suelo, perdiendo el conocimiento; y en tal situación continuaron los cuatro con golpes y patadas. Por otra parte, la superioridad numérica y subjetiva apreciable en la brutal agresión de cuatro personas a una sola, implica una superioridad personal. De modo que la agravante aplicada no se encuentra subsumida en el subtipo agravado de lesiones del art. 148.1 CP.

Tribunal Supremo

Sala de lo Penal

Sentencia 1390/2011, de 27 de diciembre de 2011

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 68/2011

Ponente Excmo. Sr. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil once.

En los recursos de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por Landelino y Ruperto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6.ª, que condenó a los acusados por un delito de lesiones, en la causa Procedimiento Abreviado número 46/2010, dimanante de las Diligencias Previas número 394/2009 del Juzgado de Instrucción número 20 de los de Barcelona; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Dña Dolores Martín Cantón y Dña Natalia Martín de Vidales Llorente, y defendidos por las letrados Dña Berta del Castillo Jurado y Dña Olga Tubau Martínez, respectivamente.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 20 de los de Barcelona incoó las Diligencias Previas con el número 394 de 2009, contra Landelino y Ruperto por delito de lesiones, y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Sexta, con fecha 22 de noviembre de 2.010, dictó sentencia, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" HECHOS PROBADOS.

Los acusados Amador, Ruperto, mayor de edad y con antecedentes penales, Landelino, mayor de edad y con antecedentes penales no relevantes a efectos de reincidencia y Eloy, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 23 horas del día 3 de enero de 2009, se encontraron con Luciano en el interior del ferrocarril metropolitano, saludándose éste y el acusado Eloy por conocerse superficialmente desde años atrás.

Todos ellos bajaron del ferrocarril en la parada de Marina, sita en Av. Meridiana, n.º 30 de Barcelona. Allí el acusado Eloy se aproximó a Luciano y le dijo que marchase del lugar que le querían pinchar. Ya en la calle se aproximaron a él los acusados Landelino y Amador, que empezaron a darle puñetazos, sumándose a ellos Eloy y Ruperto, dándole este último una patada en la cara que le derribó al suelo, momento en que perdió el conocimiento. En Tal situación, estando Ruperto, dándole este último una patada en la cara que le derribó al suelo, momento en que perdió el conocimiento. En tal situación, estando Luciano en el suelo, siguieron los cuatro con golpes y patadas, alguno de los cuales se dirigió y alcanzó la cabeza. En ese momento algunos de los empleados de locales próximos gritaron pidiendo que acudiese la policía, huyendo entonces los acusados.

Como consecuencia de los golpes El Sr. Luciano sufrió traumatismo craneoencefálico, con pérdida de conocimiento y hemorragia subaracnoidea, contusión nasal con dismorfia y estrés postraumático. Para sanar recibió asistencia sanitaria, medicación analgésica y antiinflamatoria, reposo y tratamiento psicológico, curando a los 60 días, treinta y uno de los cuales fueron impeditivos para su actividad ordinaria y 29 no impeditivos. Restó deformidad nasal, sin perjuicio estético y dificultad respiratoria, así como estrés postraumático que ya desapareció.

No se ha acreditado que los acusados estuvieran al tiempo de realizar los hechos afectados por ingesta alcohólica relevante o por intoxicación de laguna droga, sin que haya constancia de que alguno padeciera trastorno de carácter psíquico que mermara su capacidad de comprender o su autocontrol".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.

Que debemos CONDENAR A: Amador, Ruperto, Landelino Y Eloy, como autores de un delito de lesiones ya definido, concurriendo en todos ellos la agravante de abuso de superioridad y la atenuante de reparación del daño, a la pena para cada uno de ellos de DOS AÑOS DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se les impone asimismo las costas del juicio, que incluyen las de la acusación particular.

Como responsables civiles Amador, Ruperto, Landelino y Eloy, indemnizará conjunta y solidariamente entre sí a D. Luciano en la suma de ocho mil euros".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, por Landelino y Ruperto, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones procesales de los recurrentes basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

I. RECURSO DE Landelino.

MOTIVOS.

PRIMER MOTIVO DE CASACION. Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 148.1.º Código Penal.

SEGUNDO MOTIVO DE CASACION. Al amparo del art. 849.1.º de la LECr. por inaplicación indebida de la eximente incompleta de toxicomanía del art. 21.1.º en relación con el art. 20.2.º del Código Penal.

TERCER MOTIVO DE CASACION. Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1.º LECr., por indebida inaplicación de la atenuante prevista en el art. 21.5 del Código Penal como muy cualificada.

II. RECURSO DE Ruperto.

MOTIVO PRIMERO DE CASACION. Por infracción de Ley al no haber aplicado la eximente de responsabilidad criminal de drogadicción, del artículo 21.1.º y 2.º del Código Penal, con relación al artículo 20.1.º del Código Penal en relación con delito de lesiones.

MOTIVO SEGUNDO DE CASACION. Por infracción de ley del art. 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en los documentos señalados en el anuncio de casación.

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente impugnación de la totalidad de los motivos esgrimidos en los mismos, todo ello por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día 20/12/2011.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Landelino.

PRIMERO) El motivo primero por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 148.1 LECr., porque la aplicación de este subtipo agravado del delito de lesiones, atendido el relato fáctico y las circunstancias concurrentes, ha significado una doble valoración de los elementos que configuran la esencia de la agravante de abuso de superioridad, la cual ha sido apreciada como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, más allá de aludir al mínimo de personas y golpes, circunstancias éstas que la propia fundamentación de la sentencia valora para justificar la concurrencia de la agravante genérica del art. 22.2 CP, del relato de hechos probados no se desprende ningún elemento que permita sustentar la aplicación del tipo de lesiones agravadas descritas en el art. 148.1 CP.

Las lesiones a que se refiere el art. 147.1 CP pueden verse agravadas si concurren las circunstancias que prevé el art. 148 CP. Se trata de un tipo mixto alternativo, de forma que para su apreciación bastará con que concurra alguna de las circunstancias que en último término no hacen sino incrementar el resultado causado o riesgo producido.

Como ha expuesto la jurisprudencia - STS 1203/2005, de 19-10, la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud -art. 148.1- es una hipótesis que obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana de dicho método o forma de agredir. La STS 1812/2001 de 11-10 engloba así los supuestos de la acusada brutalidad cuando en ella no prima la perversidad subjetiva de la búsqueda de un mayor dolor o sufrimiento sino el incremento objetivo del riesgo que para la vida o la salud representa la forma o método de la agresión.

En la STS 906/2010, de 14-10, se recuerda que tal subtipo agravado exige como circunstancia objetiva delimitadora de su específica tipicidad, un determinado peligro para la vida o salud de la víctima, el inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimientos (métodos o formas) en la agresión de resultado lesivo.

Por tanto, el fundamento de la agravación prevista en el art. 148 no está en la relación causal entre el empleo de medios, métodos o formas...y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para su integridad física representa su empleo, por tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que finalmente no se concreta en una lesión más grave ( STS 1191/2010, de 27/11 ). En definitiva, lo determinante es la peligrosidad ex ante de la agresión.

En STS 2404/2001 de 22-12 y 614/2006, de 2-6, hemos dicho que la acción de patear la cabeza de una persona justifica sobradamente la aplicación del subtipo agravado, por constituir un brutal modo de agredir que origina por si mismo un altísimo riesgo objetivo de causar lesiones de enorme gravedad, incluso para la vida del agredido.

En el factum se recoge como Landelino y Amador se aproximaron a la víctima y empezaron a darle puñetazos, uniéndose a ellos otros dos, Eloy y Ruperto, dándole este último una patada en la cara que le derribó al suelo, perdiendo el conocimiento y en tal situación estando Luciano en el suelo, continuaron los cuatro con golpes y patadas, algunas de ellas se dirigieron y alcanzaron la cabeza, hasta que algunos de los empleados de los locales próximos gritaron pidiendo que acudiese la policía, huyendo entonces los acusados.

De la anterior secuencia es claro que la acción integra unos medios o métodos concretamente peligrosos para la vida y que la hace acreedora del plus de punición parejo al de culpabilidad que tal acción supone dado que los acusados propinaron diversas patadas en la cabeza de la víctima - la Sentencia, FJ. 1.º, destaca las marcas de suelas de calzado que se percibían en las inmediatas fotografías del rostro de la víctima (folio 64)- incluso cuando se encontraba caído en el suelo e inconsciente, con la causación de las graves lesiones descritas en el hecho probado -traumatismo craneoencefálico con pérdida de conocimiento y hemorragia subaracnoidea, contusión nasal con dismorfia y estrés postraumático que curaron a los 60 días con 31 impeditivos-.

SEGUNDO) Cuestión distinta -no expresamente suscitada en el motivo- es la posible violación del principio non bis in idem en la medida que, por un lado, se ha apreciado el subtipo agravado de lesiones y por otro se ha apreciado la agravante de abuso de superioridad sobre unos mismo hechos.

Sobre esta agravante genérica recogida en el art. 22.2 CP, hemos dicho en reciente sentencia 1236/2011, de 22-11, que conforme a reiterada jurisprudencia se exige para su concurrencia los siguientes requisitos ( STS 21-3-2000, 14-9-2006, 18-5 - 2007, 26-11-2008, 2-10-2010, 30-3-2011 ).

1) que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho que concurran una pluralidad de atacantes (superioridad personal), precisamente este último supuesto es el más característico y el de mayor frecuencia en inaplicación.

2) Esta superioridad ha de ser tal que produzca una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

3) A tales elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esta superioridad, eso es que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad de este abuso prepotente, superioridad que se haya buscado de propósito o, al menos, aprovechada, o sea un aprovechamiento intencional, no apreciándose cuando es no buscada ni siquiera aprovechada, sino simplemente surgida en la dinámica comisiva.

4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Por otro lado, hemos dicho también en STS 851/98, de 18-6, que no es, sin embargo, la circunstancia de abuso de superioridad una agravante de naturaleza estrictamente objetiva, sino mixta, de modo que para que se afirme su existencia, es necesario, de acuerdo con la vigencia y preeminencia del principio de culpabilidad, que el sujeto activo conozca y se aproveche a su favor y en perjuicio del ofendido del desequilibrio de fuerzas entre los dos existente, y el elemento subjetivo de la agravante reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en lo representativo de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

En el caso presente la superioridad numérica y subjetiva apreciable en la brutal agresión de cuatro personas a una sola, implica esa superioridad personal, un evidente desequilibrio de fuerzas conocido y buscado por todos los acusados.

Siendo así la apreciación de la circunstancia agravante, en este caso, no se encuentra subsumida en el subtipo agravado de lesiones del art. 148.1 CP. La esencia de este tipo delictivo y el fundamento de la agravación de la pena que previene el precepto radica en el resultado lesivo causado en la integridad de la víctima o en el riesgo producido según los instrumentos, armas, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física o psíquica del lesionado.

Ejecutar la agresión de forma que implique esa superioridad personal -o incluso de forma alevosa, dice la STS 789/200, de 5-5-, no se encuentra necesariamente descrito en el tipo, pues es claro que el resultado lesión ocasionado puede producirse realizando el ataque con alevosía pero también sin que esta circunstancia concurra, como también es perfectamente posible efectuar la agresión en grupo sin que sea de aplicación el subtipo agravado ante la ausencia de un resultado o riesgo especialmente grave para la víctima (ver STS 1346/2005, de 21-10, en un caso de agresión de una sola persona a otro que cae al suelo inconsciente, continuando el agresor golpeando cuando la víctima estaba a su merced, y en el que la Sala estimó que no había habido vulneración del non bis in idem, pues en este caso la alevosía sobrevenida aparece en la acción de seguir golpeándole estando inconsciente y por tanto sin capacidad de respuesta defensiva).

Por lo demás la estimación del motivo con que la eliminación de la agravante no tendría efectos prácticos, al haber sido la pena impuesta en su mínima extensión en el marco punitivo del art. 148.1.º CP.

TERCERO) El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECr. por inaplicación indebida de la eximente incompleta de toxicomanía del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP.

Se sostiene en el motivo que la sentencia de instancia afirma que Landelino es consumidor de cocaína o que padece adicción a la misma y presume que posiblemente tiene tendencia al consumo de esas sustancias añadiendo que no es descartable que los acusados hubiesen hecho algún exceso en la ingesta alcohólica, y pese, a ello, la referida sentencia rechaza la apreciación de la semieximente de toxicomanía del art. 21.1 en relación al art. 20.2 CP, cuando estos datos, acreditados a través de pruebas objetivas, consistentes en el informe médico forense y en el análisis de cabello realizado por su laboratorio oficial, hacen merecedor al recurrente de la circunstancia invocada.

El motivo se desestima.

Como hemos dicho en recientes sentencias 312/2011 de 29-4, 129/2011 de 10-3, 111/2010, de 24-2; 1045/2009, de 4-11, según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1.º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2.º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3.º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1; 672/2007 de 19.7; 145/2007 de 28.2; 1071/2006 de 9.11, 282/2004 de 1.4, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2.ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6.º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2.º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1.ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

En el caso presente del informe analítico de cabello (folio 555) y del informe forense (folio 589-591) sólo se desprende que este recurrente es un consumidor de cocaína y que esa adicción puede disminuir su voluntad en lo que tendiera a su consumo, esto es en relación con los hechos encaminados a conseguir droga, lo que no se compadece con el acto de propinar una paliza a un tercero.

En efecto la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción de la drogas o el deterioro piscosomático asociado al consumo prolongado de estupefacacientes. Es cierto que la jurisprudencia del TS, SS 209/2008 de 28-4 y 457/2007, de 12-6, ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquéllas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP, a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado. Y todo apunta a que la aplicación de la atenuante a Landelino supondría inferir a aquella su carácter puramente objetivo, ligado a la simple constitución de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad. Con ello se propugna una concepción de la atenuación de aplicación automática, ligada al seguimiento de la población que, en uno u otro momento, ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

Consiguientemente el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO) El motivo tercero por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr, por indebida inaplicación de la atenuante prevista en el art. 21.5 CP como muy cualificada, al haber consignado el acusado previamente a la celebración del juicio oral el importe de la reparación o indemnización del daño sufrido por Luciano. Pese a ello la sentencia rechaza la aplicación de la atenuante de reparación como muy cualificada "sin ofrecer ni exteriorizar razón alguna que justifique o motivo tal proceder".

Como ha recordado esta Sala en sentencias 225/2003, de 28-2; 701/2004 de 6-3; 809/2007, de 11-10; 78/2009 de 11-2; 1238/2009, de 11-12, 1323/2009 de 31-12; 234/2010 de 24-3; 954/2010, de 3-11; "La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplia respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena"

Asimismo la STS. 809/2007 de 11.20 pone de relieve la existencia de dos corrientes de esta Sala, que entendemos no son excluyentes o incompatibles, si las interpretamos desde la perspectiva del carácter "objetivo" de la circunstancia.

Por una parte la denominada teoría del "actus contrarius" que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis parece colocar el acento en la menor culpabilidad del autor, esto es, en la menos reprochabilidad personal por el acto antijurídico realizado, por cuanto a través de un acto ex post acepta su responsabilidad, contribuyendo a reforzar la vigencia del ordenamiento jurídico transgredido.

La tesis contrapuesta que podríamos denominar de "protección objetiva de la víctima", lo que pretende es incentivar el apoyo y ayudar a las víctimas del delito, exigiendo del responsable una conducta de eliminación o disminución en la medida de lo posible de los efectos negativos de la infracción criminal.

Realmente es la doctrina que sostiene el auto de 6-5-2004, a que hicimos referencia en el epígrafe anterior. Son razones de política criminal las que justifican la atenuación y que tienden a favorecer al autor del delito que repara total o parcialmente -pero en todo caso de manera significativa- el daño ocasionado con su conducta, sin desconocer que también puede ser ponderada la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21-5 C.P. no lo exija.

Interpretada la doctrina del "actus contrarius" desde la óptica de la objetividad indiscutible de la atenuante, no es posible afirmar que la circunstancia atenúa por razón de una menor culpabilidad. La culpabilidad del hecho hay que situarla en el momento de la comisión del mismo, en que el sujeto activo despliega una conducta consciente vulneradora del ordenamiento jurídico penal, pudiendo haberlo evitado, y a pesar de todo y aun afirmando que de presentársele la ocasión actuaría de igual modo, reconoce que como autor material de un daño debe responder frente a la víctima y lo hace.

Así pues, la doctrina del "actus contrarius", interpretada desde la objetividad con que lo hemos hecho, valoraría el comportamiento del agente, con virtualidad para atenuar, desde la perspectiva del reconocimiento de la infracción del ordenamiento jurídico y el sometimiento al mismo, al provocar la eliminación o disminución de los efectos del delito. El autor estaría exteriorizando una voluntad de reconocimiento de la norma infringida que no de su propia responsabilidad penal. Su responsabilidad civil declarada en sentencia nace "ex delicto" por lo que satisfaciéndola el acusado reconoce que fue autor o tuvo participación en la causación a un tercero de un daño injusto.

Desde otro punto de vista, el carácter absolutamente objetivo de la atenuante no excluye que en la reparación total o parcial el daño, el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima, reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada y en definitiva el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito, conlleva la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho.

No obstante -como decíamos en la STS. 78/2009 de 11.2 - debe insistirse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer el carácter objetivo de la atenuante -en atención a determinadas circunstancias que reseña la STS. 809/2007 de 11.10:

a) La ley no exige el requisito adicional del reconocimiento de la culpabilidad y donde la ley no distingue tampoco nosotros debemos distinguir.

b) Todas las atenuantes ex post facto (reparación, confesión, colaboración, etc.) se alejan de la exigencia de una menor culpabilidad por el hecho y simplemente están basadas en razones de política criminal.

c) Exigir la presencia del elemento subjetivo de reconocimiento de la culpabilidad o responsabilidad penal comportaría de algún modo resucitar el móvil de arrepentimiento ya superado para integrar improcedentemente en la atenuante un componente anímico que el legislador no contempló.

d) Una interpretación que exigiera el reconocimiento de la responsabilidad penal como elemento necesario para la estimación de la atenuante desalentaría o no serviría de estímulo a las conductas de reparación del daño del delito, al tener que renunciar el acusado a determinadas estrategias procesales de defensa.

Por ello las SSTS. 612/2005 de 12.5, y 1112/2007 de 27.12, esta Sala ha destacado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.

En el caso presente la sentencia de instancia a la vista de que todos los acusados a razón de 2000 euros consignaron tales cantidades a disposición del lesionado sumando incluso una cuantía superior a la fijada por el Juez de instrucción en el acto del juicio oral como aplazamiento de las responsabilidades pecuniarias, estima concurrente la atenuante 21-5 CP, solicitando el recurrente, y este es el punto de discusión, su consideración como muy cualificada.

Consideración que según reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 136/2007, de 8-2 ) tiene que contar con dos requisitos: primeramente, la intensidad atenuatoria se ha de revelar con especial consistencia fáctica, derivada de hecho, circunstancia o comportamientos que resalten un esfuerzo de la misma, merecedor de una mayor disminución de la pena. En segundo lugar, el sentido atenuatorio del fundamento jurídico de la degradación de culpabilidad o antijuricidad tiene que resultar especialmente intenso.

Nada de ello puede resultar del conjunto de hecho recogidos en el "factum". No se acredita el esfuerzo especial de los acusados, ni las cantidades consignadas van más allá de un resarcimiento ordinario de las responsabilidades civiles en su delito de las características del presente -brutal paliza de cuatro personas a otra, incluso cuando ya estaba en el suelo inconsciente- en e lque el daño moral alcanza especial significación y su reparación tiene que estar primeramente justificada, adecuadamente razonada e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado, porque la reparación indemnizadora de los daños morales nunca es completa ante la propia entidad del bien jurídico impugnado por el delito; lo que produce que la estimación de la atenuante, en estos casos, como muy cualificada debe ser enormemente restringida y calibrada a las concretas circunstancias del caso concreto analizado.

El recurrente, consciente de la existencia de un proceso abierto por los hechos, consignó una cantidad económica que se la requería -no la totalidad sino la parte proporcional que le correspondía entre los cuatro, 2000 euros- para el abono de la responsabilidad civil a declarar en la sentencia definitiva, lo que la sentencia considera digno de una atenuación, pero sin considerar el acto indemnizatorio como de especial intensidad para una mayor reducción de la consecuencia jurídica por los hechos.

RECURSO DE Ruperto

QUINTO) El recurrente articula dos motivos por infracción de ley, el primero, art. 849.1 LECr., error iuris al no haber aplicado la eximente de responsabilidad criminal de drogadicción del art. 21.1 y 2 CP en relación al art. 20.1 CP en relación con el delito de lesiones, y el segundo, art. 849.2 LECr, al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos, por razones sistemáticas debe analizarse este último con carácter prioritario por cuanto su eventual prosperabilidad puede incidir en la estimación del primero.

Así señala como documento que acreditan el error de la Sala:

-Informe del Servicio de Química en relación a las sustancias de cabello analizadas a Ruperto, obrante a los folios 552, 533.

-Informe médico forense, folios 589 y 592, en el que se reconoce a Ruperto sobre su posible adicción a sustancias estupefacientes y trastornos psicológicos.

-Documentación expedida por el Centro CAS GARVIBENT folios 598 a 602, donde el recurrente se sometía a tratamiento de deshabituación.

La denuncia de error de hecho permite la modificación, adición o suspensión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento literosuficiente o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencia por si solo al error en que ha incurrido el Tribunal y ello debe determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( STS 99/2008, 103/2008, 24/2010, de 1-2; 239/2001, de 24-5 ).

Por tanto, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Pues bien la doctrina de esta Sala en relación a los informes periciales (por ejemplo STS 5/12/2007, 13-2-2008, 11-12-2009 y 29-4-2011 ) mantiene que no son en realidad documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003 ).

Por ello la Sala Segunda solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3 ).

En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19.12 ).

La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim. Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6).

Por último respecto a la pericial médica conviene destacar que tiene dos aspectos: el biológico-psíquico y el normativo valorativo del anterior, aspecto competencia del tribunal y revisable en casación, pero el juicio emitido por el órgano enjuiciante sobre la imputabilidad de un acusado sobre la base de un informe pericial, no afecta a la presunción de inocencia por ser una cuestión jurídica -de derecho-. A los médicos les corresponderá señalar las bases patológicas de la anomalía que, en su caso, percibiesen, pero la valoración no ha de hacerla el Tribunal, correspondiendo a éste la decisión sobre la imputabilidad, semiimputabilidad, inimputabilidad, por tratarse de conceptos eminentemente jurídicos ( STS 125/2004, de 20-1 ) pues el diagnóstico pericial de autodeterminación en el orden penal, siendo el perito un nuevo colaborador de los jueces y correspondiendo a éstos determinar si la eventual deficiencia de las facultades de decidir la comisión de un delito, alcanza el nivel necesario para efectuar o no, la imputabilidad del sujeto ( STS 670/2005, de 27-5 ). La compleja cuestión de la valoración de los informes periciales deriva, en buena medida, de las diferentes técnicas con que operan, de un lado los peritos (la causal explicativa), y de otro, los tribunales que es jurídica (es decir, normativa y valorativa) lo cual explica también los no infrecuentes roces entre unos y otros profesionales, de modo especial en el campo de la imputabilidad y responsabilidad personal, cuando se pierde de vista la citada diferencia de perspectiva que actúan uno y otros ( STS 1103/2007, de 21-12 ).

No otra cosa acaece en el caso enjuiciado en el que la Sala tiene en cuenta y valora en el fundamento jurídico sexto los documentos señalados (informes obrantes en autos, folios 589-592 y 553, y manifestaciones de los médicos forenses en el juicio oral) y concluye que sólo se desprende de los mismos que el recurrente es consumidor habitual de cocaína, sin que se muestren signos de adicción relevante ni psicopatología alienante, y que solo podría minorar su capacidad de contención en aquellos actos encaminados a conseguir la droga, lo que no sucede en el caso presente: un delito de lesiones.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

SEXTO) El motivo primero por infracción de ley al no haber aplicado la eximente de responsabilidad criminal de drogadicción, del art. 21-1. CP, con relación al art. 20.1 CP en relación con el delito de lesiones.

Considera el motivo que las manifestaciones del recurrente a que el día de los hechos había bebido mucho -mucha botella de whisky y había consumido mucho gramo de cocaína y otro mucho de speed, fueron corroborados por los documentación médica, análisis de cabello por el Instituto Nacional de Toxicología e informe médico forense que acreditan una adicción grave y prolongada en el tiempo que deben posibilitar la aplicación de la eximente incompleta o de forma subsidiaria, atenuante analógica.

El motivo se desestima.

Tal como se ha señalado en el motivo precedente el análisis de cabello sólo acredita un consumo de cocaína en el recurrente de los meses de anterioridad a la práctica de la prueba -marzo 2009-. El informe médico forense en los términos genuinos concluye que la adicción a la cocaína es responsable de una dependencia psíquica que, en caso de abstinencia, podría dar lugar a una disminución de la capacidad volitiva para todos aquellos actos dirigidos directamente a la obtención de droga, pero sin que diga nadie en orden a la concurrencia del necesario componente psicológico de esta circunstancia, cuál es su real afectación e influencia en las capacidades volitivas e intelectivas del acusado al tiempo de los hechos, enero 2009, y los documentos del Centro CAS GARVIBENT sólo reflejan un trastorno depresivo adaptativo y un posible consumo abusivo de alcohol en 2008, es decir, un año antes, y que durante los meses de octubre y noviembre de 2009 estuvo sometido a controles de orina sin que conste a qué sustancias y su resultado.

Consecuentemente no acreditado un deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado ni una afectación profunda asociada a otras causas deficitarias del psiquismo como leves oligofrenias o psicopatías ni que el acto enjuiciado incide en una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, la exigencia incompleta no puede ser apreciable.

Y en relación a la atenuante de grave adición, debemos remitirnos para evitar innecesarias repeticiones, a la doctrina ya expuesta al analizar el motivo segundo del anterior recurrente-, en aras a su desestimación, insistiéndose, no obstante -como recuerdan las STS 343/2003 de 7-3 y 507/2010 de 21-5, que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es en relación funcional con el delito, es decir, que sucede como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúa impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

SEPTIMO) Desestimándose los recursos, se imponen las costas, art. 901 LECr..

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por Landelino y Ruperto, contra sentencia, de fecha 22 de noviembre de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6.ª, que condenó a aquéllos como autores de un delito de lesiones; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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