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  • EDICIÓN DE 17/04/2012
 
 

Es nula la partición de herencia cuando se omiten bienes hereditarios que sean de importancia

17/04/2012
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El TS declara haber lugar al recurso de casación interpuesto y desestima la demanda en su día interpuesta al entender que no procede la partición adicional acordada respecto a uno de los codemandados no allanado a tal pretensión.

Iustel

Sostiene que la sentencia recurrida infringe los arts. 1079 y 1255 CC al acordar la partición adicional, pues obvia que en la partición de la herencia, cualquier clase de ella -incluida la convencional que es la que se produjo en el caso presente-, cuando se omiten bienes hereditarios se procede a tal partición pero siempre que los bienes omitidos no sean de importancia, ya que, de serlo, se produciría la nulidad de la partición y ha de practicarse una nueva.

Tribunal Supremo

Sala de lo Civil

Sentencia 15/2012, de 20 de enero de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 263/2009

Ponente Excmo. Sr. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil doce.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 11.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, como consecuencia de autos de juicio declarativo de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de la misma ciudad, cuyo recurso fue preparado ante la mencionada Audiencia y en esta alzada se personaron en concepto de parte recurrente, la Procuradora D.ª Marta Gómez Barreda, en nombre y representación de D. Florentino; siendo partes recurridas el Procurador D. Miguel Torres Alvarez, en nombre y representación de D. Norberto, la Procuradora D.ª Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de D. Luis Carlos y el Procurador D. Miguel Angel Aparicio Urcia, en nombre y representación de D. Candido.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- 1.- El Procurador D. Miguel Torres Alvarez, en nombre y representación de D. Norberto, interpuso demanda de juicio declarativo ordinario que correspondió al Juzgado de 1.ª Instancia n.º 38 de Madrid, contra D. Candido, D. Luis Carlos, D. Florentino, D. Leoncio y D. Jose Pedro y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que, estimando la demanda en todas sus partes, se condene a los demandados a otorgar escritura pública de adición de herencia a bienes de D. Celestino, en relación con los inmuebles que se indican en el hecho segundo de la presente demanda, procediendo a las adjudicaciones de bienes en la forma y a favor de las personas e inmuebles que se indica en el hecho sexto de la presente demanda, bajo apercibimiento de proceder a su otorgamiento por el juzgado para el supuesto de que no se llevase a cabo voluntariamente por los demandados, todo ello con expresa condena en costas a los mismos, y de forma solidaria y por ser preceptivo legal.

2.- El Procurador D. Evencio Conde de Gregorio, en nombre y representación de D. Leoncio y D. Jose Pedro, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se tenga por efectuada la renuncia pura, clara y terminante a cuantos derechos puedan corresponder a mis mandantes sobre los inmuebles o participaciones indivisas de los mismos sitos en la calle del Reloj número 16 de Madrid, y que figuran inscritos registralmente a favor de D Catalina, en los términos expuestos en el hecho sexto de este escrito de contestación, con los efectos a que haya lugar en virtud de dicha renuncia y reconocida tal renuncia de derecho se dicte la resolución que en definitiva proceda en cuanto al fondo del litigio, con imposición de costas al actor si insistiese en mantener después de la renuncia efectuada, la acción contra mis representados.

3.- La Procuradora de los Tribunales D.ª Viviana López Freixas, en nombre y representación de D. Florentino, presentó escrito de demanda de división judicial de la herencia que, en su día, fue inadmitida a trámite por auto de 17 de mayo de 2005.

4.- La Procuradora D.ª Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de D. Luis Carlos, contestó a la demanda allanándose a ésta, tras la alegación de unas excepciones procesales que fueron desestimadas. Asimismo, D. Candido se allanó también a la demanda.

5.- Habiéndose presentado en su día por la representación procesal de D. Florentino escrito promoviendo incidente de declinatoria por falta de competencia territorial y seguidos los trámites legales, se dictó auto de 27 de septiembre de 2005 declarando la competencia territorial del Juzgado que corresponde de Barcelona, que fue turnado y aceptado por el de 1.ª Instancia n.º 5.

6.- La Procuradora de los Tribunales D.ª Viviana López Freixas, en nombre y representación de D. Florentino contestó a la demanda y tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, suplicó al Juzgado se sirva dictar sentencia en virtud de la cual, se acuerde otorgar escritura pública de adición de herencia de D. Celestino respecto de los nuevos bienes conocidos en virtud de contrato privado de compraventa de fecha 25 de abril de 1.984 y relacionados en el hecho cuarto de este escrito y se proceda a la adjudicación de los mismos de conformidad con la disposición testamentaria del causante otorgada en fecha 15 de enero de 1 991 ante el Notario de Barcelona, D. Facundo Sancho Alegre, bajo el número 118 de su protocolo, adjudicando a cada heredero de conformidad con sus respectivas cuotas. declarando expresamente la nulidad de pleno derecho de la Cláusula segunda de renuncia contenida en la escritura pública de Cese de Proindiviso y Adjudicación de fecha 29 de junio de 1.994 otorgada ante el Notario de Madrid D. José Aristónico García bajo su número de protocolo 2.573 (recogida textualmente en el hecho tercero) desestimando la adjudicación pretendida por la actora en su demanda y, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora

7.- Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1.ª instancia n.º 5 de Barcelona, dictó sentencia con fecha 16 de octubre de 2.006, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Don. Norberto, representado por la Procuradora Sra. Pradera Rivero, contra Don. Florentino, representado por la Procuradora Sra. López Freixas, Luis Carlos, representado por el Procurador Sr. Pascual Pascual y Candido por la Procuradora Sra. Martínez de Sas y en su consecuencia, debo condenar y condeno a los demandados a otorgar escritura pública de adición de bienes a la herencia Don. Celestino y de adjudicación de los mismos en la forma que se especifica en el hecho sexto de la demanda -rectificado por escrito presentado en fecha 21-1-05, copia testimoniada de cuyos particulares se une a la presente resolución formando parte integrante de la misma, debiendo tenerse presente a los efectos oportunos que Don. Leoncio y Jose Pedro han renunciado a cuantos derechos les pudieran corresponder sobre los inmuebles en cuestión, acreciendo a los demás herederos, con la conformidad de las demás partes y con valor de transacción, habiéndose dictado auto de fecha 11-10-06 en el sentido reseñado; se impone 1/5 de las costas al codemandado Don. Florentino y no se efectúa expresa condena en costas en relación al resto de codemandados allanados.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de D. Florentino, la Sección 11.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia con fecha 3 de diciembre de 2007, cuya parte dispositiva es como sigue: Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. López Freixas, en nombre y representación de la D. Florentino, parte codemandada en esta litis, contra la sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Barcelona en las actuaciones del procedimiento ordinario n.º 951/2005 (rollo n.º 237/2007) que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de la alzada al recurrente.

TERCERO.- 1.- La Procuradora D.ª Viviana López Freixas, en nombre y representación de la D. Florentino, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en un MOTIVO UNICO al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que realmente son los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Infracción del artículo 900 del Código civil. SEGUNDO.- Infracción del artículo 1000 del Código civil. TERCERO Infracción del artículo 1079 del Código civil. CUARTO.- Infracción de los artículos 1255 en relación con los artículos 1275 y 1289 del Código civil. QUINTO.- Infracción del artículo 6 del Código civil. Y suplicó que se dicte sentencia anulando la sentencia objeto del recurso de casación y estime el motivo detallado y fundamentado en el presente escrito casando la sentencia recurrida, declarando expresamente la nulidad de pleno derecho de la cláusula segunda (otorgan segundo) de la escritura de cese de proindiviso y adjudicación otorgada en fecha 29 de junio de 1994 ante el notario de Madrid don José Aristónico García bajo su número de protocolo 2573 acordando adjudicar los bienes de conformidad con la disposición testamentaria del causante otorgada en fecha 15 de enero de 1991 ante el notario de Barcelona don Facundo Sancho Alegre bajo el número 118 de su protocolo, ello con expresa imposición de las costas de la instancia a la parte recurrida

2.- Por Auto de fecha 23 de febrero de 2010, se acordó admitir el recurso de casación y dar traslado a las partes recurridas para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.

3.- Evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Miguel Torres Alvarez, en nombre y representación de D. Norberto, la Procuradora D.ª Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de D. Luis Carlos y el Procurador D. Miguel Angel Aparicio Urcia, en nombre y representación de D. Candido, presentaron sendos escritos de impugnación al recurso de casación interpuesto de contrario.

4.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 11 de enero del 2012, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Todo el presente litigio parte de la herencia de don Celestino que falleció en estado de viudo de sus únicas nupcias con doña Verónica, en fecha 27 de febrero de 1993, habiendo otorgado testamento abierto el 15 de enero de 1991. Le sobrevivieron tres de sus hijos, don Candido, don Luis Carlos y don Florentino y le había premuerto su hijo don Carlos Alberto, quedando tres hijos de esté don Norberto, don Leoncio y don Jose Pedro. En su testamento ordenó una serie de prelegados y designó herederos en una cuarta parte de su patrimonio a cada uno de los mencionados tres hijos sobrevivientes ( Candido, Luis Carlos y Florentino ) y la restante cuarta parte dividida entre los tres nietos ( Norberto, Leoncio y Jose Pedro ).

En fecha 29 de junio de 1994, todos ellos otorgan ante notario bajo el número de protocolo 2572, escritura de aceptación de la herencia y otros particulares y adjudicación de los bienes inventariados en la proporción ordenada por el testador. En la misma fecha y bajo el siguiente número de protocolo, se otorga escritura en la que se practica la partición del patrimonio hereditario adjudicando lotes a cada uno de unos coherederos. En esta última escritura consta una cláusula que es esencial en el presente proceso:

"con las adjudicaciones efectuadas, todos los comparecientes se dan por íntegramente pagados de sus respectivos derechos, por lo que respecta a los inmuebles de que se trata, sin que tengan nada que reclamarse, al ser de idéntico valor lo recibido, a lo que les correspondía en el pro indiviso disuelto. Asimismo todos y cada uno de ellos, renuncian a cualquier derecho que por cualquier título pudiesen tener sobre la total propiedad de los pisos cuyas cuotas partes han sido adjudicadas a los otros comuneros, así como los derechos expectantes que pudieren tener sobre las otras porciones de las fincas no adjudicadas a ellos, de los que no existe título conocido".

En fecha 12 de julio de 1996 se otorga escritura en la que los hermanos, nietos del causante, don Leoncio y don Jose Pedro venden a su tercer hermano don Norberto (demandante) las participaciones indivisas que les correspondieron en la adjudicación de los bienes hereditarios.

El 25 de abril de 1984 se había celebrado contrato de compraventa en documento privado de un piso y participaciones indivisas de pisos que formaron más tarde el objeto del patrimonio hereditario, entre doña Catalina (apellido que coincide con el segundo de la esposa del causante) y el causante don Celestino. Dicho contrato en documento privado fue elevado a escritura pública, en virtud de sentencia de 26 de junio de 2002, del juzgado de Primera Instancia número 10 de Madrid, por la Magistrada-Juez de Primera Instancia, en nombre y representación de los ignorados herederos de la vendedora, en rebeldía de éstos, escritura de 4 de mayo de 2004.

Don Norberto formuló demanda frente a todos los coherederos interesando la adición de la herencia de estos últimos bienes y participaciones indivisas: el bien, dividido en cuatro cuotas-parte y las participaciones indivisas a las que habían sido adjudicatarios de cuotas, con lo cual completarían el pleno dominio. El texto de su pretensión, no incluida en el suplico de la demanda, (transcrito en los antecedentes de hecho) sino que éste se remite a aquél, es el siguiente:

"en consecuencia, la presente demanda tiene por objeto la condena a los demandados a otorgar escritura de adición de herencia a bienes de D. Celestino, en cuanto a la finca número trece o vivienda interior derecha de la calle Reloj número 16 de Madrid, así como respecto de la cuota de propiedad de 42,60% de las participaciones indivisas de las fincas relacionadas en el hecho segundo de la presente demanda, e igualmente proceder a las adjudicaciones correspondientes conforme a los pactos y cláusulas alcanzados por todos los interesados, y en concreto, en cuanto a la renuncia a cualquier derecho que por cualquier título pueda corresponder a los distintos adjudicatarios en cuanto a las cuotas partes adjudicadas a otros comuneros, cláusula está recogida tanto en la escritura de extinción de proindiviso como en la escritura de compraventa a las que se hace referencia en la presente demanda".

De todos los codemandados, dos se allanan (don Candido y D. Luis Carlos ), dos han renunciado específicamente, una vez iniciado el proceso (lo que es evidente, ya que transmitieron sus derechos al demandante; (D. Leoncio y don Jose Pedro ) y se ha opuesto el codemandado Florentino que mantiene que la adición de dichos bienes y participaciones indivisas debe hacerse conforme a la voluntad del causante expresada en su testamento, es decir, por cuartas partes iguales (tres a los hijos y la cuarta parte restante a los nietos que en este momento es uno solo, el demandante, por la renuncia de sus dos hermanos), declarando la nulidad de la cláusula de renuncia antes transcrita. No se planteó reconvención.

Tanto el Juzgado de 1.ª Instancia número 5 de Barcelona, en su sentencia de 26 de octubre de 2006 como la Audiencia Provincial, Sección 11.ª, de la misma ciudad, en la de 3 de diciembre de 2007, han estimado la demanda. El codemandado, único que se opuso a la demanda, don Florentino ha formulado el presente recurso de casación, en el que expresa que contiene un motivo único planteando infracciones de distintas normas; realmente se trata de cinco motivos en el sentido que dispone el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de norma aplicable.

SEGUNDO.- Al entrar en el análisis del recurso de casación debe partirse de la validez de la controvertida cláusula de renuncia, que ha sido transcrita en líneas anteriores, en la que todos los comparecientes (todos los ahora litigantes), tras la partición de herencia, renuncian a cualquier derecho que por cualquier título pudiesen tener sobre lo adjudicado a los demás coherederos, así como los derechos expectantes que pudieran tener sobre otras porciones (o cuotas) que pudieran tener sobre fincas no adjudicadas a cada uno. De este texto se desprenden dos extremos:

* primera: tal renuncia la hacen todos los coherederos; todos, no sólo alguno o algunos de ellos;

* segundo: la renuncia no alcanza a bienes que no fueron objeto de la partición; los derechos expectantes vienen referidos a los derechos sobre los bienes y cuotas adjudicadas ("... otras porciones de las fincas...") a los demás coherederos, no a bienes teóricamente desconocidos y que, por ser ajenos a su conocimiento (no consta que los conocieran) no podían ser objeto de negocio jurídico.

Es decir, todos los coherederos, de común acuerdo, tienen voluntad de zanjar la posible polémica sobre la herencia de su padre y abuelo y así lo expresan. Lo que no expresan, en modo alguno, es una renuncia a bienes futuros: si se admitiera así, debería alcanzar a todos ellos y aparecería la incógnita sobre el destino de tales bienes aparecidos y no conocidos, teóricamente, después.

Partiendo, pues, de la validez de la renuncia que alcanza a todos los coherederos y no alcanza a los bienes aparecidos tras la partición que contiene la renuncia, han de considerarse dos puntos: la partición convencional y la adición a la partición.

La partición convencional la contempla el artículo 1058 del Código civil y es la realizada por los propios interesados, coherederos que forman la comunidad hereditaria que, como negocio jurídico plurilateral, tienen la facultad de distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente, como recuerda la sentencia de 18 de marzo de 2008 que añade que permite a los coherederos realizar actos particionales más allá de los propios divisorios... Cuya partición convencional sólo cabe cuando no la ha realizado el propio testador, soberano de su sucesión ( artículo 1056 del Código civil ), ni la ha encomendado a un contador-partidor (artículo 1057). Esta partición es la que se ha dado en el presente caso; han sido unos coherederos los que la han practicado; el testador dispuso de su herencia entre sus hijos y nietos en una proporción de cuatro partes, provocando la comunidad hereditaria, no evitándola que hubiera sido así de haber la división y adjudicación a los coherederos del activo hereditario, confiriéndoles la propiedad exclusiva de los bienes que les han sido adjudicados, como dice el artículo 1068 del Código civil y reiteran las sentencias de 28 de mayo de 2004, 3 de junio de 2004, 12 de febrero de 2007, 17 de diciembre de 2007.

En caso de que en la partición, cualquier clase de ella, se hubieran omitido bienes hereditarios, se procede a una partición adicional, que se contempla en el artículo 1079 del Código civil y ha sido objeto de numerosa jurisprudencia (así, sentencias de 22 de octubre de 2002, 11 de diciembre de 2002, 13 de marzo de 2003, 18 de julio de 2005, 12 de junio de 2008 ) y que presupone que los bienes omitidos no sean de importancia, ya que, de serlo, se produciría la nulidad de la partición y práctica de una nueva (lo que destacan las sentencias 11 de diciembre de 2002 y 19 de octubre de 2009 ). Es una aplicación del principio del favor partitionis ( así, sentencias de 13 de marzo de 2003 y 12 de diciembre de 2005 ). En el presente caso, se ha pretendido en la demanda la práctica de la partición adicional respecto a los bienes contenidos en la escritura de 4 de mayo de 2004. No se ha opuesto la importancia de los mismos, aunque simplemente se haya mencionado y, ciertamente, una nueva partición hubiera evitado problemas y este mismo litigio. Pero no se puede plantear aquí.

TERCERO.- De todo lo expuesto en el fundamento anterior, se concluye que la cláusula de renuncia es válida y que su eficacia alcanza a todos los coherederos. Su inevitable consecuencia es que se debe practicar una partición adicional en que los bienes y derechos contenidos en la escritura de 4 de mayo de 2005 se deben partir en cuatro porciones que, conforme a la voluntad del testador, corresponden a sus cuatro hijos: tres per capita ( Candido, Luis Carlos y el recurrente Florentino ) y una in stirpes, que por renuncia de dos de ellos ( Leoncio y Jose Pedro ) le corresponde en exclusiva al tercero de los nietos ( Norberto ) que ha sido el demandante.

Aplicando lo dicho al recurso de casación, se estiman los motivos tercero y cuarto, por entender que se han infringido los artículos 1079 y 1255 del Código civil. El primero de ellos, no en el sentido que se expone en el recurso (que trata de la importancia de los bienes omitidos, que es cuestión nueva) sino en el que se ha mantenido desde la contestación de la demanda, que es la partición de los bienes y derechos "nuevos" conforme a la voluntad del testador, en cuatro partes. El segundo, por cuanto el principio de autonomía de voluntad, en relación con la interpretación, debe aplicarse en la forma que ha sido expuesta. Asimismo, se estima el último de los motivos al considerar que las sentencias de instancia no han respetado la correcta interpretación de la facultad de renunciar, que afecta a facultades que se presupone han entrado en la titularidad del renunciante, como dice la sentencia de 11 de octubre de 2001 y añade la de 23 de noviembre de 2007 ( que reitera la de 23 de febrero de 1995 ) que el sujeto no pudo renunciar a un derecho subjetivo que no había nacido a la vida jurídica, ni podía conocer que se produciría más tarde.

Procede, pues, casar la sentencia, sin que pueda hacerse la declaración que interesa el recurrente en el suplico del recurso de casación, ya que no hubo reconvención. Sin embargo, queda claro que la renuncia es válida, se aplica en el sentido expuesto y deberá hacerse la partición adicional en la forma que ha sido también expuesta.

Todo lo anterior no afectará a los dos demandados que han renunciado a sus derechos en el propio escrito de contestación a la demanda, esp ecíficamente: D. Leoncio y don Jose Pedro, que, por ello, están fuera de la litis.

Sí alcanza a los dos codemandados que se han allanado a la demanda, don Candido y D. Luis Carlos.

La cuestión del allanamiento de alguno o algunos de los codemandados en caso de litisconsorcio, es más delicado. No puede afirmarse, sin más, que sólo cabe el que sea de todos ellos, no puede impedirse que un codemandado se muestre conforme con la demanda y se allane, conforme al artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil siempre que no traspase los límites que marca esta norma. Distinto es la eficacia o vinculación que puede tener un allanamiento de parte -no todos- de los codemandados, lo cual se ponen en relación con la eficacia expansiva de la sentencia. El caso se asemeja al recurso, en caso de litisconsorcio: se condena a uno o varios de los codemandados y sólo uno de ellos recurre y los demás se aquietan a la sentencia condenatoria; si se acepta el recurso y desestima la demanda, la absolución de la misma alcanza a todos los codemandados, aunque no hayan recurrido. El allanamiento de uno o varios de los codemandados (caso presente) es válido, pero no vincula a los demás codemandados, ni al contenido de la sentencia; así, si ésta desestima la demanda, estimando el recurso de uno de los codemandados, aquella desestimación de la demanda alcanzará a todos los codemandados por razón de la indivisibilidad del pronunciamiento y de la fuerza expansiva de la sentencia, pese al allanamiento de alguno de ellos.

Lo cual ha sido mantenido, aunque no expresamente, por la jurisprudencia de esta Sala. La sentencia de 11 de noviembre de 1996 resuelve el caso del ejercicio de la acción de división de cosa común, a lo que se allanaron algunos, no todos, de los codemandados; se desestimó la demanda y esta sentencia rechazó la casación que pretendía que se estimara respecto a los allanados, ya que el allanamiento no puede tenerse en cuenta (no es que no quepa, sino que no alcanza al contenido de la sentencia, ni a los demás codemandados); dice así:

"Son en definitiva, todos los demandados litisconsortes pasivos necesarios y la consecuencia procesal de tal vínculo es que no pueden tenerse en cuenta ni los allanamientos de alguno, ni la aceptación de la sentencia, pues los recursos de cualquiera de los litisconsortes les aprovechan. Si en definitiva, se trata de proceso único que ha de desembocar en sentencia única, no puede estimarse el motivo."

Asimismo la sentencia de 10 de febrero de 1992 abona la misma tesis. Se trata de la tercería de dominio en que el ejecutante se allana, lo cual es harto frecuente. Y la sentencia aplica el artículo 1541 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que prevé que si las dos partes -tercerista y ejecutante se allanan-, se dicta sentencia de conformidad; no contempla el caso de que sólo se allane el ejecutado, por lo que no excluye la posibilidad de que se dicte la sentencia estimando la tercería. Dice así:

"la Sala de instancia deslindó y reconoció las distintas posturas e intereses de los litigantes, aplicó correctamente el art. 1541 teniendo en cuenta que el allanamiento del ejecutante no comporta la falta de necesidad de la acción, que el allanamiento ha de ser de los dos demandados, añadiendo esta Sala que ello es consecuencia de la situación de litisconsorcio pasivo necesario impuesto por determinación legal y que, aun allanados los dos demandados, ello tampoco comportaría el éxito de la tercería puesto que entonces se dictaría la sentencia que proceda teniendo por ciertos los hechos; si no fuera así dejaría de tener sentido el último párrafo del citado art. 1541, según el cual la sentencia que se dicte “será apelable en ambos efectos”. Si fuera necesariamente estimatoria ni el actor por vencer ni los demandados por allanarse tendrían gravamen justificador del recurso."

CUARTO.- Se estima, pues, por todo ello, el recurso de casación y, asumiendo la instancia, se desestima la demanda ya que no procede la partición adicional que es objeto de la pretensión del demandante, sino la que ha sido explicada, que no cabe recoger en el fallo al no haberse dado una reconvención.

En cuanto a las costas, no se condena a ninguno de los litigantes en las causadas en este recurso de casación, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y en las costas producidas en la instancia, tanto la primera como la segunda, entendemos aplicable el segundo inciso del párrafo primero del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que al establecer que las costas se imponen al litigante vencido (en este caso, al demandante al que esta Sala le desestima la demanda) dispone, como excepción:... salvo que el tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho y añade que para ello tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Ello ocurre en el presente caso. La demanda nunca pudo ser tenida como ilógica o absurda; tenía tales razones para ser estimada que así lo hicieron las dos sentencias de instancia; ciertamente, era muy discutible en derecho la aplicación de la cláusula de renuncia a la partición adicional; es elocuente el planteamiento que hacen los hermanos, nietos del causante, don Leoncio y don Jose Pedro de las dos posiciones, ambas defendibles y que no les afecta pues renuncian a sus derechos (folio 172, tomo III de los autos de primera instancia). Es, pues, aceptable una y otra de las posiciones, la del demandante y la del demandado y quizá la del primero sería más práctica y útil, pero a costa del sacrificio de derechos del demandado, por lo que aquí se mantiene la postura de éste, como más ajustada a derecho. Por tanto, no se hace condena en costas en ninguna de las instancias.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1.- Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Florentino contra la sentencia dictada por la Sección 11.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha 3 de diciembre de 2007 que CASAMOS y ANULAMOS.

2.- En su lugar, desestimamos la demanda que en su día fue formulada por la representación procesal de don Norberto contra D. Candido, D. Luis Carlos, D. Florentino, D. Leoncio y D. Jose Pedro, quedando fuera de la litis D. Leoncio y DON Jose Pedro.

3.- No se hace condena en las costas causadas en este recurso, ni en ninguna de las instancias.

4.- Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- - Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Roman Garcia Varela.-Xavier O'Callaghan Muñoz.- Rubricados.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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