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Tomas-Ramón Fernández

De la banalidad a la incoherencia y la arbitrariedad. Una crónica sobre el proceso, al parecer imparable, de degradación de la Ley

11/04/2012
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El Cronista del Estado de Derecho tenía que dedicar necesariamente alguna de sus primeras crónicas al proceso de degradación creciente de la Ley, fenómeno que ha pasado a ser el principal objeto de atención de los iuspublicistas, cuya inquietud y desasosiego ante la deriva provocada por el uso incontinente, desordenado, oportunista, propagandístico o simplemente banal del poder legislativo y la desvalorización y el descrédito de la Ley que es su inevitable consecuencia se proclaman ya con carácter general sin ningún tipo de eufemismos. Basta echar una simple ojeada a la bibliografía más reciente para comprobarlo . Nunca antes había ocurrido nada parecido.

De la banalidad a la incoherencia y la arbitrariedad. Una crónica sobre el proceso, al parecer imparable, de degradación de la Ley.

por

TOMAS-RAMON FERNANDEZ

Catedrático de Derecho Administrativo

de la Universidad Complutense

El Cronista del Estado de Derecho tenía que dedicar necesariamente alguna de sus primeras crónicas al proceso de degradación creciente de la Ley, fenómeno que ha pasado a ser el principal objeto de atención de los iuspublicistas, cuya inquietud y desasosiego ante la deriva provocada por el uso incontinente, desordenado, oportunista, propagandístico o simplemente banal del poder legislativo y la desvalorización y el descrédito de la Ley que es su inevitable consecuencia se proclaman ya con carácter general sin ningún tipo de eufemismos. Basta echar una simple ojeada a la bibliografía más reciente para comprobarlo. Nunca antes había ocurrido nada parecido.

Pero no se trata sólo de un problema de inflación legislativa, de “leyes desbocadas”, que esto es algo a lo que ya hemos tenido tiempo de acostumbrarnos desde que Karl SCHMITT acuñara el rótulo de “legislación motorizada”, ni tampoco de la creciente y agobiante complejidad que ha adquirido el ordenamiento jurídico a resultas de la superposición de múltiples legisladores diferentes, nacionales y supranacionales, sino de algo mucho más grave todavía, que, como ha destacado entre nosotros F. LAPORTA, afecta a los propios fundamentos de nuestra cultura jurídica en la medida en que esa proliferación desordenada de Leyes oportunistas cuando no banales, fugaces por coyunturales, claramente partidistas en muchas ocasiones en cuanto destinadas a dar satisfacción a reivindicaciones de pequeños colectivos con los que la mayoría gobernante se considera por una u otra razón en deuda, e incomprensibles en otras contribuye a destruir la predecibilidad y la constancia en el tiempo de los parámetros por los que nos regimos y planeamos nuestras vidas y pone en grave peligro el valor básico de la autonomía personal y con ello la propia capacidad de la sociedad para organizar la convivencia y asegurar su prosperidad.

Cuando se produce una hipertrofia legislativa demasiado grande y desordenada y los ciudadanos y los órganos de aplicación se sobresaturan de mensajes confusos, se fomentan objetivamente los comportamientos desviantes, señala con acierto LAPORTA, y los ciudadanos terminan por buscar la supervivencia en estrategias que ignoran la legalidad. La seguridad jurídica desaparece, lo que –sigo citando a LAPORTA- “es de una extraordinaria gravedad, porque la seguridad jurídica no es, como a veces se ha supuesto, un valor secundario y conservador que sólo interesa a los comerciantes y a los burgueses: es la condición misma de cualquier otro horizonte axiológico del Derecho”.

A la seguridad jurídica dedicó ya el Conseil d’Etat francés su rapport anual de 1.991, en el que figura esa frase, que entonces debió sonar escandalosa y que, sin embargo, no ha dejado de repetirse, de que “cuando el Derecho parlotea, el ciudadano sólo le presta un oído distraído” (quand el droit bavarde, le citoyen ne lui prête plus qu’une oreille distraite). Y a la Securité juridique et complexité de droit ha vuelto a dedicar el de 2.006 visto que el problema del legislador bavardeur no sólo no ha disminuido, sino que se ha agravado notablemente. Entre uno y otro informe la lucha contra la inseguridad jurídica se ha convertido, dice N. MOLFESIS, en una prioridad nacional.

No hay duda de que es así. Los testimonios son abundantes. En Septiembre de 2.006 la revista Pouvoirs dedicó a la Ley su número 114; la de Droit Public incluyó, por su parte, en su número 1 de ese mismo año un dossier especial sobre el desorden normativo. La dureza del tono de los escritos incluidos en ambas revistas es rigurosamente inusual y está perfectamente justificada a la vista de la realidad, de una realidad, la francesa, de la que la nuestra no difiere en lo esencial.

Y es que, en efecto, en una sociedad dominada por los medios de comunicación, obediente por ello al dogma de que el medio es el mensaje, la Ley ha pasado a ser concebida y practicada como un elemento, entre otros, de un ejercicio permanente de comunicación, de management público o de marketing político. Se ha convertido en una herramienta política, en un instrumento de debate político, en un mero acto de comunicación, en un simple mensaje publicitario.

La proclamación de una nueva reforma, dice Y. GAUDEMET, el anuncio de los textos correspondientes, es un asunto que se lleva como una operación mediática, una simple toma de posición política que sucede a otra para contradecirla o completarla. Lo que importa no es tanto el texto de la futura Ley, como lo que se dice de él. No se trata de hacer Derecho, sino de hacerse oír, de llevar la iniciativa, de aprovechar la coyuntura para manifestarse, para mostrarse eficaz, rápido de reflejos, imaginativo, dinámico o, por lo menos, para parecer más eficaz, más rápido, más imaginativo y más dinámico que el o los adversarios políticos.

La sociedad mediática, la democracia mediática, marca implacable los tiempos, no da respiro, exige respuestas, no importa cuáles con tal de que sean inmediatas. G. CARCASSONNE ha acertado a expresar muy bien estas ideas que todos sin excepción hemos percibido muchas veces: “Legislar se ha convertido en un reflejo, a menudo condicionado por la televisión. Todo tema de un <<20 horas>> es virtualmente una Ley.... La Ley es una respuesta, a falta de ser una solución. Se legisla primero y después, si no hay algo mejor que hacer, se reflexiona”.

Que la Ley exista es ya suficiente, cualquiera que sea su contenido. A veces basta simplemente con difundir su título, porque lo único que se persigue es un cierto efecto político, que el título asegura por sí sólo. Es el caso de las llamadas “Leyes memoriales”, epidemia que cruzó hace tiempo ya los Pirineos, como atestigua nuestra Ley 24/2006, de 7 de Julio, que declara el de 2006 Año de la Memoria Histórica.

Se habla por ello de Leyes desechables, de usar y tirar (lois jetables), de “neutrones legislativos”, porque con frecuencia muchos de los preceptos de este nuevo tipo de Leyes carecen de carga jurídica, de textos d’affichage, de droit mou o flou, de derecho en estado gaseoso, de la Ley como instrumento de la política-espectáculo, etc, etc.

No creo que sea necesario prolongar la reseña de este tipo de fenómenos, que cada uno de nosotros puede identificar perfectamente dentro de su propio ambiente.

Si he acudido para referirme a ellos a la literatura francesa más reciente no es porque lo hasta aquí dicho sea peculiar de Francia ni mucho menos, sino porque es allí donde la preocupación ha alcanzado un punto especial de intensidad, como lo prueba el hecho de que la denuncia pública de estos excesos haya rebasado ampliamente el ámbito académico y se haya hecho habitual en el político e, incluso, en el propiamente institucional. “La acción política ha tomado la forma de una gesticulación legislativa”, ha dicho R. DENOIX DE SAINT MARC, Vice-Presidente del Conseil d’Etat, una más de las muchas personalidades que se han creído obligadas a hacer oír su voz en este asunto.

En estas circunstancias la situación tenía que hacer crisis necesariamente. El 5 de Octubre de 2.004 se depositó en la Asamblea Nacional una proposición de Ley constitucional, ni más ni menos, tendente a reforzar la autoridad de la Ley, como reza su propio título, y a poner coto a la tendencia progresiva del Legislador al bavardage, a las declaraciones puramente retóricas que nada tienen que ver con la responsabilidad del Legislador y crean, sin embargo, ambigüedad sobre su intervención para lo cual pretende añadir al primer párrafo del artículo 34 de la Constitución la precisión de que la Ley , “a reserva de disposiciones particulares previstas por la Constitución, es por naturaleza de alcance normativo”.

El Conseil Constitutionnel no ha esperado, sin embargo, a que tal proposición se tramite y apruebe y no ha dudado en anticipar su resultado. Su Decisión nº 512/2005, de 21 de Abril, sobre la Ley de orientación y de programa para el futuro de la escuela, ha dado el paso que otras anteriores venían anunciando y, utilizando los mismos argumentos que en ellas había desarrollado ya, ha extraido de ellos sus últimas consecuencias. En su capital considerando 9 la Decisión afirma solemnemente que:

“incumbe al legislador ejercer plenamente la competencia que le confía la Constitución y, en particular, su artículo 34; que a este respecto, el principio de claridad de la Ley que resulta del mismo artículo de la Constitución y el objetivo de valor constitucional de inteligibilidad y de accesibilidad de la Ley que se desprende de los artículos 4, 5, 6 y 16 de la Declaración de 1.789 le imponen adoptar disposiciones suficientemente precisas y fórmulas no equívocas a fin de precaver a los sujetos de derecho contra una interpretación contraria a la Constitución o contra el riesgo de arbitrariedad sin remitir a la autoridades administrativas o jurisdiccionales el cuidado de fijar reglas cuya determinación no ha sido confiada por la Constitución más que a la Ley”.

lo que ha llevado a concluir que el artículo 7.II de la Ley enjuiciada, uno de esos “neutrones legislativos” con los que con tanta frecuencia nos obsequia un legislador bavardeur, charlatán, es contrario a la Constitución por carecer manifiestamente de alcance normativo.

El juez constitucional francés ha condenado así rotundamente las Leyes-espectáculo, meramente propagandísticas, que no contienen reglas precisas y claras, sino meras declaraciones retóricas de alcance indefinible, destinadas sólo a crear esperanzas en el colectivo concreto al que van dirigidas. Sería torpe, sin embargo, en mi opinión que se redujera a esto el alcance de la Decisión por importante que pueda ser “devolver” a la Ley su esencia normativa como expresión que es de la voluntad general. Lo realmente importante, a mi juicio al menos, o, si se prefiere, lo que a mí me parece más interesante, no es esto, ni tampoco la afirmación de los principios de claridad, de accesibilidad y de inteligibilidad de la Ley, sino el razonamiento que el Conseil Constitutionnel desarrolla para llegar al fallo y, en particular, dos afirmaciones que destacan sobre todas las demás.

En primer lugar, que incumbe al legislador ejercer la competencia que la Constitución le atribuye en su artículo 34, porque “hay reglas cuya determinación no ha sido confiada por la Constitución más que a la Ley” y que esa competencia debe ser ejercida por el legislador pleinement, con toda la precisión que sea necesaria, porque, de otro modo, la determinación de esas reglas quedaría en manos de las autoridades administrativas y jurisdiccionales contra la voluntad expresa de la Norma Fundamental.

En segundo lugar, que la utilización por el Legislador de fórmulas imprecisas o equívocas es también contraria a la Constitución porque ésta le obliga a poner a cubierto a los sujetos de derecho del riesgo de arbitrariedad en el que pueden incurrir al aplicarlas las autoridades administrativas y jurisdiccionales.

En la primera afirmación destaca poderosamente el énfasis con el que se formula (pleinement), un énfasis inhabitual, salvo excepciones, en nuestra jurisprudencia constitucional, como ya dejé dicho.

La segunda llama la atención especialmente porque desmonta la cómoda trinchera de la interpretación conforme a la Constitución (siempre hay alguna a poca imaginación que se ponga en juego, salvo, claro está, los supuestos de contradicción formal, que, como es lógico, no suelen darse nunca en estado puro) y de la distinción entre la Ley y su aplicación futura tras la que acostumbran a refugiarse los jueces constitucionales en general cuando no se encuentran dispuestos a afrontar el compromiso de criticar ciertas Leyes.

Lo uno y lo otro estaba en este caso perfectamente justificado, porque este tipo de Leyes, aparentemente inocuas, dejan con su ambigüedad en las manos de sus aplicadores un poder discrecional prácticamente ilimitado.

Quizás no falte quien se escandalice y considere excesivo que de los artículos 4, 5, 6 y 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano que el considerando 9º de la Decisión de 21 de Abril de 2.005 invoca se hayan deducido tales obligaciones. A quienes así piensen habrá que recordarles que el artículo 16 de ese emblemático texto no se limita a decir que carece de Constitución toda sociedad en la que la separación de poderes no esté determinada, sino que, antes incluso que esto, niega que exista Constitución allí donde la garantía de los derechos no esté asegurada.

Esto, la garantía de los derechos de los ciudadanos, es lo que toma en serio la citada Decisión al afirmar enfáticamente que cuando la Constitución confía a la Ley la determinación de ciertas reglas es el legislador quien debe establecer éstas con toda la precisión que en cada caso sea necesaria, sin utilizar fórmulas equívocas, ni remitir a la autoridades administrativas o jurisdiccionales su fijación porque está obligado por la propia Norma Fundamental a ponernos a cubierto de las interpretaciones contrarias a los preceptos de ésta y del riesgo de arbitrariedad en que dichas autoridades podrían incurrir al aplicarlas.

En el ámbito de las materias reservadas a la Ley no hay lugar, por lo tanto, para las Leyes que se limitan a dotar a la mayoría gobernante que las promueve de los amplios poderes que ésta suele reclamar para sí con más o menos razón o con ninguna desentendiéndose, sin embargo, de la situación de virtual indefensión en la que a resultas de ello pueden quedar los ciudadanos si tales poderes son ejercidos por los gobernantes de forma abusiva o arbitraria como su propia amplitud invita a hacer.

Lo que empezó por una crítica de la banalidad retórica de un legislador bavardeur ha conducido, pues, a lo que puede y debe ser un comienzo de la inaplazable renovación de una teoría general, la de la Ley, que en su estado actual es rigurosamente insostenible.

* * *

El problema se plantea entre nosotros en términos semejantes, aunque aquí no se ha producido todavía una reacción equivalente de la doctrina, ni, menos aún, de la jurisprudencia constitucional, ni, por supuesto, de la clase política.

Muy al contrario, el fenómeno se ha agudizado notablemente en la legislatura recién concluida, como permitirá comprobar el breve recordatorio de algunas de las Leyes aprobadas a lo largo de la misma.

La primera de las Leyes a las que resulta forzoso referirse es la Ley 21/2005, de 17 de Noviembre, de restitución a la Generalidad de Cataluña de los documentos incautados con motivo de la Guerra Civil custodiados en el Archivo General de la Guerra Civil Española y de creación del Centro Documental de la Memoria Histórica, un claro ejemplo de política-espectáculo, de gesticulación legislativa dirigida a dar satisfacción a quienes en ese momento eran socios políticos de la mayoría gobernante en Barcelona y en Madrid y a corresponder con ellos por la ayuda que prestaron en sede parlamentaria para obtener la investidura.

El asunto hizo en su momento mucho ruido, que es, sin duda, lo que se buscaba y, como no se pretendía otra cosa, la legislatura terminó sin que se transfirieran a la Generalidad de Cataluña otros documentos que aquéllos en cuya devolución siempre estuvieron de acuerdo los expertos de una y otra parte. Sobre la Ley en cuestión, que obviamente no merece la pena analizar aquí, se pronunciará un día el Tribunal Constitucional, ante el que fue recurrida por el Gobierno de Castilla y León y por el Partido Popular, lo que volverá a poner fugazmente el asunto en primer plano y dará oportunidad a los políticos de volver a pelearse en busca de los votos.

A la Ley 24/2006, de 7 de Julio, sobre declaración del 2006 como año de la Memoria Histórica ya hice referencia más atrás. Es un simple ejercicio retórico, enteramente banal por lo demás, cuyo contenido no serían capaces de recordar año y medio después ni sus propios autores. La ulterior Ley 52/2007, de 26 de Diciembre, a la que también aludí no es muy diferente, a pesar del esfuerzo realizado para añadir a toda costa algún contenido tangible, que no estuviera ya efectivamente establecido.

Esta retórica huera no es exclusiva, sin embargo, de Leyes como las citadas, que ni son ni quieren ser otra cosa que simples “brindis al sol”. Se encuentra también con toda frecuencia en Leyes de las que, por su objeto, habría que esperar otra cosa. Este es el caso, por ejemplo, de la Ley 8/2007, de 28 de Mayo, de Suelo, en la que pueden hallarse perlas como ésta:

“En virtud del principio de desarrollo sostenible, las políticas a que se refiere el apartado anterior deben propiciar el uso racional de los recursos naturales armonizando los requerimientos de la economía, el empleo, la cohesión social, la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, la salud y la seguridad de las personas y la protección del medio ambiente, contribuyendo a la prevención y reducción de la contaminación y procurando en particular:

La eficacia de las medidas de conservación y mejora de la naturaleza, la flora y la fauna y de la protección del patrimonio cultural y del paisaje.

La protección, adecuada a su carácter, del medio rural y la preservación de los valores del suelo innecesario o inidóneo para atender las necesidades de transformación urbanística.

Un medio urbano en el que la ocupación del suelo sea eficiente, que esté suficientemente dotado por las infraestructuras y los servicios que le son propios y en el que los usos se combinen de forma funcional y se implanten efectivamente, cuando cumplan una función social”.

El texto transcrito no pertenece a la Exposición de Motivos de la Ley, como el lector bienintencionado pudiera pensar. ¡Es el apartado 2 de su artículo 2!

De esta Ley del Suelo me he ocupado ya en otras ocasiones, por lo que no voy a referirme ahora a su contenido. Destacaré solamente la grave incoherencia que ha venido a introducir en el sistema, en el que, antes de ella, iban de la mano las valoraciones catastrales y las urbanísticas, ya que unas y otras partían de la clasificación y destino que el planeamiento urbanístico daba a los terrenos.

En efecto, hasta ahora cuando un suelo se clasificaba por el plan de ordenación urbana como urbanizable los valores catastrales tenían que modificarse, “de oficio o a instancia de la Entidad Local correspondiente”, para acomodarse a esa nueva clasificación, de la que dependían tanto el impuesto sobre bienes inmuebles a pagar, como el justiprecio a recibir en caso de expropiación. Ahora, en cambio, la alteración del planeamiento en el sentido expuesto sólo se refleja en el aspecto fiscal, porque el justiprecio expropiatorio ya no podrá fijarse en función de la clasificación del suelo como urbanizable que resulta del plan, sino de acuerdo con la situación materialmente rural en la que el suelo así clasificado todavía se encuentra, tal y como establece el artículo 22 de la nueva Ley.

Dicho con otras palabras para que quede bien clara la incoherencia que denuncio: a la hora de pagar los impuestos sí se computan las plusvalías generadas por el planeamiento; a la de jijar el justiprecio expropiatorio no pueden serlo en cambio. Hace más de dos mil años los romanos decían ubi commodum, ibi incomodum; ahora ya no podemos decirlo. En una misma Ley se unen, pues, la banalidad retórica y la incoherencia más flagrante.

El énfasis retórico y las buenas intenciones, de las que en absoluto dudo, es lo único que termina reteniéndose tras la lectura de una de las Leyes estrella de la legislatura, la 39/2006, de 14 de Diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia.

La idea de levantar un Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia en el que colaboren y participen todas las Administraciones Públicas es encomiable y merece un aplauso entusiasta. Lo que critico es que la Ley se limite a enunciar principios (hasta dieciocho distintos contiene la lista del artículo 3) y a enumerar genéricamente una serie de derechos (?), cuyos concretos perfiles se dejan en manos del Gobierno, que es, en consecuencia, quien toma realmente las decisiones, que el Legislador se anticipa a “presentar” en público. Todo lo contrario exactamente de lo que debería ser en una sociedad democrática en la que la Ley, expresión de la voluntad popular, tiene que ser la única fuente legítima tanto de los derechos como de los deberes públicos.

Para no prolongar demasiado esta crónica haré ya solamente una última referencia, a la Ley 30/2007, de 30 de Octubre, de Contratos del Sector Público, para que se vea que los abusos que vengo denunciando alcanzan también a las Leyes que por su carácter eminentemente técnico deberían verse libres de inconsecuencias como las que han quedado reseñadas.

La Ley en cuestión está, sin embargo, plagada de ellas, por lo que voy a limitarme a enunciar aquí solamente algunas de ellas, ya que el estudio sistemático de la totalidad de las mismas exigiría un tiempo, un espacio y un lugar diferentes. El nuevo texto legal, que es realmente abrumador con sus 309 artículos, 33 disposiciones adicionales, 7 disposiciones transitorias, 12 finales y una derogatoria, más tres largos Anexos, ha pretendido realizar una “reforma global” (sic en la Exposición de Motivos) de la contratación pública, lo que le ha llevado a realizar un sinfín de artificiosas distinciones, perfectamente prescindibles en muchos casos, de las que, no obstante, resultan diferencias de régimen jurídico rigurosamente injustificables. Una de ellas es la relativa a los contratos sujetos a regulación armonizada, expresión ésta indescifrable en sí misma con la que el Legislador ha querido separar los contratos sometidos a la normativa comunitaria de los que no lo están. ¿Por qué ese afán diferenciador? Porque, dice la Exposición de Motivos, se quiere preservar la libertad del Legislador nacional, delimitando con precisión el ámbito en el que esa libertad puede desplegarse. ¿Y para qué quiere el Legislador nacional esa libertad que tanto empeño pone en defender? Pues, según resulta de la Ley, para cosas como las siguientes:

- En primer término, para evitar que el recurso especial que estableció hace casi veinte años la Directiva 89/665/CE y que tanto ha costado incorporar a nuestro Derecho pueda extenderse más allá de donde llegan las normas comunitarias. ¿Qué tiene ese recurso de especial para que, después de haber tardado tanto tiempo en aceptarse, se le tenga ahora tan estrechamente confinado? Nada malo, ni mucho menos. Lo que ese recurso tiene de especial es que se trata de un recurso eficaz, cuya interposición, si se dirige contra el acuerdo de adjudicación provisional de un contrato, deja en suspenso la tramitación del expediente de contratación hasta que se resuelva expresamente con el fin de evitar que se consumen las eventuales infracciones de los principios y reglas que pretenden asegurar la libre e igual concurrencia que hubieren podido cometerse.

¿Y es que éste no es un objetivo deseable con carácter general? Naturalmente que lo es. ¿Qué ocurre entonces? ¿Para eso quiere la libertad el Legislador nacional? La conclusión que se desprende de lo dicho no puede ser más triste: las garantías realmente eficaces se establecen a regañadientes cuando no hay más remedio y sólo con el alcance que resulta inevitable (el de los contratos sujetos a regulación armonizada, esto es, a la disciplina comunitaria); en los demás casos, tenemos que arreglarnos con los recursos administrativos ordinarios que no sirven para nada, como es notorio. Este es el mensaje que inevitablemente emite el artículo 37 de la Ley ¿Es esto justificable?

- La Ley distingue, dentro de lo que la normativa comunitaria designa con el nombre de poderes adjudicadores, dos tipos de entidades: las Administraciones Públicas propiamente dichas y los demás organismos públicos en los que concurran las circunstancias que aquella normativa contempla. ¿Por qué hace la Ley esta distinción? No se entiende muy bien realmente, porque las diferencias que resultan de su artículo 174 son mínimas.

Si quien contrata es una Administración Pública y el pliego que rige la licitación incluye una pluralidad de criterios de valoración de las ofertas, unos de carácter reglado, de aplicación automática, y otros de carácter más o menos discrecional, la Ley obliga con carácter general a evaluar en primer lugar éstos y en último término aquéllos para evitar la tentación de “enjugar” o “compensar” con los criterios de valoración discrecional las diferencias que hubieran podido producirse entre los licitadores a resultas de los criterios de aplicación automática (el precio, por ejemplo). Si el orden de evaluación se invierte, el artículo 134 de la Ley exige que la valoración de los criterios discrecionales se encargue a “un comité que cuente con un mínimo de tres miembros formado por expertos no integrados en el órgano proponente del contrato” a fin de preservar la deseable objetividad.

Esta garantía de la intervención de un comité de expertos ajenos al órgano proponente del contrato se elimina, sin embargo, por el artículo 174.a) cuando quien contrata no es una Administración Pública, sino otro organismo público que tenga también la condición de poder adjudicador. ¿Por qué? No se me ocurre ninguna razón, ni creo que la haya.

- La adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada por los organismos públicos que no tengan el carácter de Administraciones Públicas está también sometida a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación según el artículo 175.a) de la Ley, pero no a los procedimientos de contratación que ésta regula con detalle para la articulación de los citados principios, sino a los que los propios organismos puedan establecer en las instrucciones que el apartado b) del propio artículo 175 les permite aprobar con este fin.

¿Es que los procedimientos que la Ley regula no son suficientemente buenos? ¿Lo son acaso demasiado para esos organismos públicos que no tienen el carácter de Administraciones Públicas? ¿Quizás son excesivamente complejos, largos o pesados? Aligérense entonces o háganse mejor. Lo que no tiene sentido es que, siendo los mismos los principios e idéntico el objetivo –que el contrato se adjudique a la proposición más ventajosa-, sean distintos los procedimientos de contratación tratándose como se trata de organismos públicos, esto es, de instrumentos de la Administración, artificialmente personificados por ella, que se crearon, además, para satisfacer necesidades de interés general de carácter no mercantil o industrial. Tampoco en este caso se advierte la razón de la diferencia de régimen.

- No la hay, en fin -y con esto termino-, para justificar el reparto jurisdiccional que realiza el artículo 21 de la Ley. El apartado 1 de éste atribuye a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de todos los contratos que concluyan las Administraciones Públicas, sean administrativos y privados, así como de todos los contratos sujetos a regulación armonizada cualesquiera que sean las personas que los suscriban, incluidos los simples particulares en el caso de que tales contratos estén subvencionados con dinero público en más de un 50% de su importe.

El apartado 2 del precepto remite, sin embargo, a la jurisdicción civil las cuestiones litigiosas relativas a la preparación y adjudicación de lo contratos privados que celebren los demás entes del sector público que no tengan el carácter de Administración Pública siempre que estos contratos no estén sujetos a regulación armonizada.

Es imposible encontrar un hilo lógico capaz de justificar tan sorprendente reparto. Su razón de ser no puede buscarse en la naturaleza, pública o privada, de los organismos y entidades contratantes porque el artículo 27.1 asigna, como se ha dicho, a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de la preparación y adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas y también de algunos otros concluidos por personas privadas, como pueden serlo formalmente algunos de los organismos incluidos en el concepto de poderes adjudicadores y como desde luego lo son las personas físicas o jurídicas, cuyos contratos se benefician de una subvención de la cuantía más atrás indicada.

La naturaleza de las normas reguladoras de la preparación y adjudicación de los contratos que suscriba cualquier ente del sector público tampoco puede justificar el reparto, ya que es la misma en todo caso. Son siempre y en todas sus posibles variantes normas de orden público, de inexcusable observancia, obedientes a unos mismos principios, cuya aplicación es separable del fondo del contrato.

¿A qué se debe entonces la diferencia? ¿Cuál es su justificación? No creo que tenga ninguna y, si efectivamente no la tiene, no habrá más remedio que concluir que tanto en este caso, como en los anteriores para los que tampoco había respuesta a estas mismas preguntas estamos en presencia de “un acto arbitrario del Legislador, que vulnera la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que establece el artículo 9.3 de la Constitución”, como no dudó en afirmar la Sentencia constitucional 49/1.988, de 22 de Marzo, en relación al artículo 2.3 de la Ley de Organos Rectores de las Cajas de Ahorro de 2 de Agosto de 1.985.

El Tribunal Constitucional no ha vuelto a decir nada parecido, ni a considerar arbitraria, esto es, carente de justificación y, por lo tanto, caprichosa ninguna decisión del Legislador, ante el que se muestra sistemáticamente deferente con tal de que respete la sutil línea divisoria que separa las competencias respectivas del Estado y de las Comunidades Autónomas.

Algo tendrá que hacer, sin embargo, él también para poner freno a éste, al parecer, imparable proceso de degradación de la Ley, porque el descrédito de la Ley que de esa degradación resulta de forma inevitable supone igualmente el descrédito de la democracia de la que la Ley es estandarte.

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