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  • EDICIÓN DE 28/02/2012
 
 

Despido disciplinario de un abogado que urdió un plan para llevarse clientes del Despacho para el que prestaba sus servicios, habiendo sido descubierto por la empresa tras chequear su ordenador

28/02/2012
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La Sala de lo Social del TSJ de Madrid es competente para conocer de la extinción de la relación de servicio profesional que une al demandante con el Despacho de abogados demandado, enmarcándose la conducta que fundamenta la resolución del vínculo contractual en el art. 54.2 d) del ET, al apreciarse en el trabajador transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Iustel

Son hechos declarados probados que la empresa a través de un chequeo del ordenador del demandante descubrió que éste estaba elaborando un Proyecto y un Plan de Negocio utilizando el correo electrónico del Despacho para remitir a otros socios de la Firma, los textos provisionales que se iban elaborando a través de ficheros adjuntos con la finalidad de poner en marcha un despacho paralelo. El TSJ no aprecia la infracción del derecho contenido en el art. 18 de la CE, alegada por el actor, pues ha quedado acreditado que en la Intranet del Despacho existía una normativa que contenía medidas para un buen uso de los recursos informáticos y que se avisaba a los usuarios del correo electrónico que el Despacho se reservaba la facultad de chequera los mismos, considerando la Sala que la medida adoptada contra el demandante fue idónea para la finalidad pretendida por la empresa, necesaria y equilibrada.

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Social

Sección 4.ª

Sentencia 862/2011, de 23 de diciembre de 2011

RECURSO Núm: 5617/2011

Ponente Excmo. Sr. MARIA DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

En MADRID a 23 de Diciembre de 2011, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4.ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

en el RECURSO SUPLICACIÓN 5617/2011, formalizado por el Sr. Letrado D. Raúl Pinilla Risueño en nombre y representación de D. Carlos María y asimismo formalizado por el Sr. Letrado D. Luis Fernández-Conde Sancho en nombre y representación de D. Benito, contra la sentencia de fecha veinticinco de mayo de dos mil once, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N.º 6 de MADRID, en sus autos número 296/2011, sobre Despido, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr /a. D/D.ª. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El demandante, D. Benito, mayor de edad, con DNI n° NUM000, ha venido desempeñando la profesión de Abogado en el despacho profesional que gira bajo en nombre de D. Carlos María, Abogado de profesión, con NIF n° NUM000, y también bajo la Firma "EVERSHEDS LUPICINIO", sito en la C/ Villanueva n° 29 de Madrid, habiendo ejercido el Sr. Benito en los últimos años, como Director del Departamento de Procesal (Litigation).

(Hechos no controvertidos)

La Firma "EVERSHEDS LUPICINIO" tiene suscrita una alianza con la Firma "EVERSHEDS INTERNACIONAL", teniendo pactadas operaciones de márketing y desarrollo conjunto, transferencia de clientes, etc. a través de un contrato complejo.

(Testifical de D. Dionisio )

El despacho en el que desempeña su profesión el actor, cuenta con un importante número de abogados en nómina, cuyos contratos de trabajo están firmados por D. Carlos María, así como con otros abogados no incluidos en la plantilla.

En los TC1 y TC2 de la Seguridad Social figura como empleador D. Carlos María.

El titular de las cuentas corrientes abiertas en La Caixa y en otras entidades bancarias para la operativa del Despacho, es D. Carlos María, si bien tienen poder para utilizar dichas cuentas otras personas, entre las que se encontraba el actor.

Las facturas de agua, luz y otros gastos corrientes del despacho van giradas a nombre de D. Carlos María.

D. Carlos María es quien firma las cartas de despido de los trabajadores del Despacho.

Las facturas giradas a los clientes del Despacho, son firmadas en todos los casos por D. Carlos María y se hace constar en las mismas su NIF, incluyendo el Sr. Carlos María en su declaración de la renta, todos los ingresos y gastos del Despacho en el apartado de "Actividades Profesionales".

(Testifical de D. Jose Francisco, en relación con interrogatorio del demandado).

SEGUNDO.- El demandante figura de alta como abogado ejerciente en el I.C.A.M. desde el 04/07/89, figurando con despacho en la Calle Villanueva, 29 de Madrid, no habiendo figurado de alta en el Registro de Despachos Colectivos del Colegio de Abogados de Madrid, ni en el Registro de Sociedades Profesionales existente en dicho Colegio al menos hasta el 28/03/11.

(Doc. n° 2 del demandante).

La vinculación del actor al mencionado Despacho se produjo el 04/07/89, no habiéndose suscrito a tal efecto por las partes contrato alguno, laboral o de cualquier otro tipo, ni entonces ni con posterioridad a dicha fecha.

El actor nunca estuvo de alta en Seguridad Social por cuenta del Despacho, habiendo percibido siempre sus emolumentos por el concepto "Honorarios", mediante la presentación de 12 facturas mensuales por el mismo importe y dos facturas anuales, excepto en el año 2010, una en junio y otra en diciembre, por el mismo concepto pero por importes diferentes y significativamente mas elevados, en las que hacía constar su nombre y apellidos, profesión y domicilio particular, cargando sobre el principal el 16% de IVA y deduciendo en concepto de Retención un 15%.

Las facturas iban dirigidas a D. Carlos María, que era quien las abonaba.

El importe de las facturas emitidas y cobradas por el actor desde enero de 2007 hasta diciembre de 2010, fue el siguiente:

HOJA RESUMEN DE LA TOTALIDAD DE RETRIBUCIONES PERCIBIDAS POR EL ACTOR DESDE 2007.

2007 2008 2009 2010

ENERO 3.884,62 4.047,77 € 7.047,30 € 7.103,68 €

FEBRERO 3.884,62 € 9.852,23 € 7.047,30 € 7.103,68 €

MARZO 3.884,62 € 6.950,00 € 7.047,30 € 7.103,68 €

ABRIL 3.884,62 € 6.950,00 € 7.047,30 € 7.103,68 €

MAYO 3.884,62 € 6.950,00 € 7.047,30 € 7.103,68 €

JUNIO 3.884,62 € 6.950,00 € 7.047,30 € 7.103,68 €

JULIO (EXTR) 142.261,70 € 101.600,00 € 158.500,00 € 75.000,00 €

JULIO 3.884,62 € 6.950,00 € 7.047,30 € 7.103,68 €

AGOSTO 3.884,62 € 6.950,00 € 7.047,30 € 7.103,68 €

SEPTIEMBRE 3.884,62 € 6.950,00 € 7.047,30 € 7.103,68 €

OCTUBRE 3.884,62 € 6.950,00 € 7.047,30 € 7.103,68 €

NOVIEMBRE 3.884,62 € 6.950,00 € 7.047,30 € 7.103,68 €

DICIEMBRE 3.884,62 € 6.950,00 € 7.047,30 € 7.103,68 €

DICIEM (EXTR)187.838,00 € 127.500,00 € 70.251,00 €

TOTAL 376.715,14 € 312.500,00 € 313.318,60 € 160.244,16 €

PRO. MENSUAL 31.392,93 € 26.041,67 € 26.109,88 € 13.353,68 €

CERTIFICADO DE RETENCIONES

E INGRESOS A CUENTA IRPF 312.500,00 € 313.318,60 €

(Doc. n° 60 de la parte actora, en relación con documento n° 44 de la parte demandada y con la declaración testifical de D. Jose Francisco ).

TERCERO.- El importe de las retribuciones extraordinarias se fijaba por D. Carlos María, previas reuniones que se celebraban en junio y diciembre, o al menos una vez al año, con los miembros del Despacho que constituían el llamado "Executive Committee", entre los que se encontraba el demandante desde el año 1991, desconociéndose a que concreto porcentaje o consideración respondían las cantidades fijadas.

(Interrogatorio del demandado, en relación con testifical de D. Jose Francisco ).

Solo consta, que uno de los miembros del "Executive Committee" a los que también se conocía como "Socios Equity", D. Dionisio, tenía pactado desde el año 1982 con D. Carlos María, un porcentaje en el reparto de beneficios del 30%, siendo el de D. Carlos María del 50%, y quedando el 20% restante para gastos extraordinarios, entrada de nuevos socios, etc.. Posteriormente acordaron que su porcentaje en el reparto de beneficios respetaría, entre ellos, la proporción inicial.

(Testifical de D. Dionisio )

Además, formaban parte del "Executive Committee" D. Faustino y D. Mateo.

Se desconoce en que condiciones y de que forma desempeñan la profesión de abogado dichos señores, y si constituyeron en algún momento por escrito alguna sociedad con D. Carlos María, o pactaron cualquier tipo de condiciones de colaboración mutua con el mismo.

No consta que D. Carlos María se hubiera inscrito, junto a ninguna otra persona, como agrupación de abogados, en el Registro Especial existente a tal efecto en el Colegio de Abogados de Madrid.

CUARTO.- A las reuniones del "Executive Committee" de junio y diciembre asistía también D. Jose Francisco, administrador mancomunado de una Compañía que lleva la administración del despacho y de otras empresas, denominada "EVERSHEDS LUPICINIO, S.L.", cuyo único socio es D. Carlos María, y en la que estaban apoderadas varias personas con carácter mancomunado -entre ellos el demandante- a los que se les otorgaron las facultades que figuran en la escritura notarial de fecha 16/02/06, teniéndose aquí por reproducidas.

(Doc. n° 38 de la parte demandada).

En dichas reuniones se presentaba un informe con el balance de sumas y saldos, y se deliberaba sobre las provisiones a dotar para gastos extraordinarios, comunicándole finalmente D. Carlos María al Sr. Jose Francisco las cantidades asignadas a cada miembro, sin indicarle el porcentaje aplicado a cada uno.

No se levantaban actas de las reuniones, ni se hacía constar nada por escrito.

También se trataban en las reuniones del "Executive Commíttee" cuestiones relacionadas con la contratación y despido del personal, promociones, retribuciones del personal, realización de gastos extraordinarios, etc., desconociéndose cual era la capacidad de decisión del actor acerca de las mismas.

(Interrogatorio del demandado en relación con testifical de D. Jose Francisco )

QUINTO.- A finales del año 2010 D. Carlos María mantuvo contactos con el responsable de la firma EVERSHEDS INTERNACIONAL, D. Pedro Enrique, dado que dicha firma estaba interesada en que se aclarase la titularidad de EVERSHEDS LUPICINIO, para lo que pretendía conocer cual era su estructura de titularidad y distribución de beneficios, y a cuanto ascendían las facturaciones e ingresos de cada socio clave durante los tres últimos años, facilitando información acerca de la creación y operación de un "partnership", dado que D. Carlos María no era partidario de constituir ninguna sociedad.

(Doc. n° 34 de la parte demandada)

SEXTO.- El 11/01/11 D. Carlos María notificó a D. Damaso su despido disciplinario, en base a la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo mostrado en las últimas semanas, si bien, mediante documento suscrito por ambos en la misma fecha, se acordó lo siguiente:

" PRIMERO.- El empresario reconoce la improcedencia del despido del Sr. Damaso de efectos de 11 de enero de 2011 y ofrece al Trabajador, en concepto de indemnización por despido, la cantidad de NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (98.546,40 E).

El Trabajador acepta la mencionada cuantía a los efectos del presente Acuerdo".

En dicho documento se reconocía que el Sr. Damaso tenía derecho a un 50% del total del saldo pendiente que se cobrara efectivamente por el Empresario, respecto de los asuntos facturados pero aún no cobrados hasta la fecha del despido.

(Docs. n° 65 y 66 de la parte actora).

En cuanto tuvo conocimiento de su despido, D. Damaso remitió un mensaje de correo a D. Nicolas, con copia para D. Jesús Luis y para D. Benito, exponiendo la situación y urgiendo una decisión de EVERSHEDS INTERNACIONAL sobre sus planes en España, proponiendo que le facilitaran una dirección de correo electrónico de EVERSHEDS INGLATERRA para facilitársela a sus contactos y clientes, a fin de no desvincularse de ellos y poder aportarlos a la nueva Firma que intentaban crear, ofreciéndose a trasladarse a Londres durante las dos semanas siguientes costeándose sus gastos.

(Tres últimos folios del doc. n° 34 de la parte demandada)

SÉPTIMO.- Con fecha 08/02/11 y por conducto notarial, se notificó al demandante carta del siguiente tenor literal:

"Muy señor nuestro:

Lamentamos comunicarle que el Comité Ejecutivo, formado por la totalidad de los socios de Cuota de nuestro Despacho de Abogados, en su sesión celebrada en el día de la fecha, a la cual ha asistido, como miembro nato del mismo, en tanto que Socio de Cuota de este despacho, y tras escuchar sus alegaciones, ha acordado excluirle a usted de nuestra Firma, y por lo tanto excluirle como miembro y Socio de Cuota del despacho Eversheds Lupicinio (la "Firma"), con efectos desde el día de recepción de la presente carta, acuerdo que por la presente le notifico.

Las razones de tal exclusión consisten en la realización por su parte de conductas que suponen una grave y voluntaria infracción de sus deberes de lealtad y un grave abuso de confianza, hacia la Firma y hacia el resto de los socios de la misma, absolutamente impropias de su condición de Socio de Cuota y Director responsable del Departamento de Litigation de la Firma.

A pesar de que los hechos constitutivos de esos graves incumplimientos le han sido expuestos detalladamente a usted durante la sesión del Comité, pasamos a expresarlos por escrito:

1°.- Hemos tenido conocimiento de que, al menos desde finales de Diciembre de 2010, usted ha estado liderando, en colaboración como mínimo con otro abogado del despacho ( Damaso, actualmente expulsado de la Firma,), una doble maniobra desleal dirigida: (i) a la constitución de un despacho de abogados paralelo a la Firma, que una vez en funcionamiento supondría competencia directa de la Firma, y (ii) a negociar o convenir a espaldas de la Firma con nuestro socio internacional, el despacho de abogados inglés Eversheds LLP, la formación de dicho despacho paralelo que giraría bajo la denominación de "Eversheds España", y llevaría aparejada la expulsión de la Firma de la Alianza internacional de despachos de abogados Eversheds International, cuyo miembro exclusivo en España es actualmente la Firma.

2°.- Para la puesta en funcionamiento del despacho paralelo, preveía usted incorporar al menos a otros doce abogados de nuestro despacho, además de colaboradores externos habituales del mismo y personal administrativo, actualmente contratados por nuestra firma.

3°.- Afirmamos que ese despacho paralelo que pretendía constituir está pensado para competir y perjudicar directamente a la Firma Eversheds Lupicinio puesto que, tal como hemos comprobado a través de averiguaciones llevadas a cabo por una empresa externa de informática forense mediante la investigación de los medios electrónicos de comunicación y ordenadores pertenecientes a la Firma (medios que, por otra parte han sido también utilizados ilegítimamente por usted y por otros abogados implicados para urdir y poner en marcha ese despacho paralelo competidor de la Firma):

3°.1.- Se han comprobado contactos realizados directamente por usted y por los demás implicados con importantes directivos ( Eulalio, Nicolas e Jesús Luis ) del despacho de abogados EVERSHEDS LLP en el Reino Unido, que es como usted sabe el despacho cabecera de la alianza internacional de despachos de abogados Eversheds International a la que pertenece la Firma, con la abierta finalidad de que el despacho que usted proyectaba suplante y sustituyera a la Firma como miembro de esa alianza internacional. No se escapa a su conocimiento, como Socio de Cuota de nuestra firma desde hace veinte años, que EVERSHEDS INTERNATIONAL es actualmente una de las más importantes fuentes de clientes para nuestro Despacho.

Nicolas es el Presidente de Eversheds LLP; Eulalio es el Director de Operaciones Internacionales, e Jesús Luis es el Director del Departamento de Litigation.

El nombre del proyectado Despacho, que consta en la mayoría de los documentos creados y enviados por usted, o conocidos por usted, para la presentación de su proyecto es "EVERSHEDS ESPAÑA, Sociedad Limitada Profesional", lo que es claramente demostrativo de su voluntad suplantadora de nuestro Despacho en esa alianza internacional, y asimismo de su intención de usurpar y aprovecharse indebidamente en beneficio propio del fondo de comercio que la Firma ha generado en España durante toda su existencia, incluyendo en sus años de pertenencia a EVERSHEDS INTERNATIONAL; por todo ello, usted ha contraído una grave responsabilidad, consiga o no finalmente su propósito, y la Firma se reserva el derecho de ejercitar las acciones legales que le asistan contra usted, su despacho de abogados o las personas implicadas en cualquier acto que ocasione daños y perjuicios a nuestra Firma, si el mismo es ílicito.

3°.2.- Como ha quedado expresado más arriba, según la presentación de su proyecto de despacho paralelo y el Plan de Negocio por usted elaborado para el mismo, que el pasado 6 de enero de 2011 envió usted, desde la cuenta de correo electrónico que la Firma le ha asignado, a Eulalio, Director de Operaciones Internacionales de EVERSHEDS LLP, ofrecía e incluía como integrantes del equipo profesional del nuevo despacho a Don Damaso, en esa fecha perteneciente todavía a Eversheds Lupicinio; y a Don Alfonso, a Don Fabio, y a Don Millán, abogados u "off-counsel" actualmente en activo en nuestra Firma, además de ofrecer la posibilidad de contar con la colaboración de, al menos, otro abogado de Eversheds Lupicinio como colaborador en el área de práctica de Corporate.

La participación que usted ha tenido en la autovía de esos documentos está fuera de toda duda y se encuentra plenamente acreditada, además, mediante el correo electrónico de 28 de diciembre de 2010 enviado por usted desde la cuenta de correo que la Firma le tiene asignada, a Don Damaso y a Don Alfonso, al que se adjuntaba el Plan de Negocios del despacho paralelo, cuyo tenor literal es: "Os mando el escrito de conclusiones para vuestra inmediata revisión. Muchas gracias". Como una muestra evidente de su mala fe y afán de ocultación del contenido real de dicho mensaje de correo, el "Asunto" que se indicaba en dicho mensaje era el de un caso real de un cliente del despacho: "TROLLI VS STI" (Casos con Números de Referencia 1004038 y 1004044), y el texto del mensaje se refería a que se adjuntaba un documento procesal ("escrito de conclusiones"). También envió usted desde su correo profesional a Don Damaso, el 29 de diciembre de 2010 otro correo al que se adjuntaba el voluminoso documento de más de 20 páginas titulado "Presentación Plan de Negocio KGC 01.01.11 (español).ppt", que contiene la expresada presentación del plan de negocio del despacho paralelo que pretendía crear.

A mayor abundamiento, el 30 de diciembre de 2010 Don Alfonso (ya fuera de la Firma, y apartado de su proyecto paralelo) le envió a usted, también a la cuenta de correo de Eversheds Lupicinio asignada a usted, un correo electrónico al que se adjuntaba una Memoria sobre la proyectada constitución de la así ilegítimamente autodenominada "EVERSHEDS ESPAÑA, SLP", en la que se relacionaban como integrantes del equipo de abogados de ese proyectado despacho a los siguientes: Abilio, Adela, Florinda, Soledad, Concepción, Milagros, Amparo, Irene y Visitacion. Todos los abogados relacionados son actualmente integrantes de nuestro Despacho.

Se ha dado publicidad y utilizado externamente ese documento al reenviarlo a terceros con la finalidad de captar otros profesionales que, inicialmente, colaborasen externamente con el proyecto de pretendido despacho paralelo, como es el caso del abogado Don Juan Ramón.

3°.3.- En los documentos de presentación del pretendido Despacho EVERSHEDS ESPAÑA, SLP se ofrecen como clientes propios de esa proyectada firma paralela numerosos clientes que actualmente lo son de la Firma, entre los cuales podemos relacionar los siguientes:

Agedi-Promusicae

Alcas International

Atradius

Atradius Credit Insurance (Crédito y Caución)

Coty Astor

Daf Trucks (Paccar Inc)

Esabiberica

Glaxo Smithkline

lsolux Corsas

Mederer Gmbh Group (Trolli Ibérica)

Merck & Co

Merck, Sharp & Dohme de España

Nacco Materials Handling (Yate)

Paccar (DAF)

Saltos Europe

TAPSA

Teva Pharmaceuticals

Trolli Ibérica (Mederer GMBH)

Unilever

Warner Music

4°.- Como es evidente, y así se deduce de lo anterior, todas esas maniobras han sido realizadas mientras usted sigue vinculado como Socio de Cuota a Eversheds Lupicinio, utilizando para ellas medios propios de esta Firma y contactos profesionales que o bien se le han proporcionado por ella o que se han captado, en el contexto y como consecuencia de su participación como Socio de Cuota, como consecuencia del desempeño profesional que usted y otros Socios de Cuota de la Firma realizan o han realizado en la misma.

5°.- Usted ha desarrollado ese proyecto paralelo, totalmente incompatible con su condición de Socio de Cuota de la Firma, ocultándolo al resto de sus socios en Eversheds Lupicinio, encontrándose el proyecto en un avanzado estado de preparación, como se demuestra por el elevado grado de detalle que se recoge en los diferentes documentos relacionados con esta desleal operación, y por el hecho verdaderamente increíble de que haya incluso mantenido correspondencia sobre dichos documentos y procedido a su envío a Eulalio, Director de Operaciones Internacionales de Eversheds LLP en Londres, el 6 de Enero de 2011. Existe un nombre para la firma paralela, existe un plan de negocios en el que se tratan previsiones de ingresos, previsiones de gastos, fortalezas y debilidades del proyecto, cuotas de participación de los socios, sistemas de retribución de los mismos, existe una autoproclamada cartera de clientes, y existe un diseño de plantilla tanto de profesionales como de empleados y otros colaboradores.

Está incluso demostrada una campaña de gestiones, a través de una agencia inmobiliaria (CUSHMAN & WAKEFIELD) para localizar oficinas en Madrid que puedan servir de sede al despacho paralelo, campaña de la cual usted está plenamente al corriente mediante correos electrónicos que le han enviado el 3 de enero de 2011.

Todo lo anterior demuestra su clara determinación y firmeza en la decisión de desarrollar ese proyecto paralelo, que va mucho más allá de la simple especulación o hipótesis, y el ánimo de perjudicar directamente a nuestra Firma, como gráficamente se desprende de expresiones utilizadas en los correos electrónicos cruzados por usted y otras personas implicadas, en los que se usan expresiones ignominiosas referentes al Socio Director, Carlos María, tales como " Carlos María is dead" o "se está suicidando". Dicho ánimo perjudicial también se desprende del hecho de que haya enviado a nuestras espaldas los diferentes documentos relacionados con esta desleal operación al Director de Operaciones Internacionales de Eversheds LLP en Londres, y de que se hayan mantenido conversaciones sobre el despacho paralelo con dicho señor y con Nicolas e Jesús Luis.

Sus desleales comportamientos han contribuido decisivamente a enturbiar de tal manera la relación mantenida con Eversheds LLP que se ha generado una quiebra recíproca y total de la confianza entre esa entidad y nuestra firma, hasta el punto de vernos forzados a dimitir como miembros de la alianza EVERSHEDS INTERNATIONAL el pasado 17 de enero de 2011.

Por todo ello, consideramos que estos hechos constituyen un grave ataque al interés social común, con definitiva quiebra del deber de fidelidad exigible a todos los socios de cuota, con transgresión de la buena fe y abuso de confianza, que nos fuerza a llevar a cabo su exclusión como miembro y Socio de Cuota de nuestra Firma, con fecha de efectos desde la recepción de esta carta, quedándole vedado desde este momento el acceso y permanencia en nuestras oficinas así como la utilización de cualquier elemento, información (incluyendo listas de clientes y datos de contacto con clientes), medio de trabajo, signos distintivos o marcas, incluyendo desde luego la marca Eversheds, pertenecientes a la Firma. Asimismo, le recordamos que no está usted facultado para facturar a los clientes de la Firma ningún trabajo o asesoramiento realizado por usted o los miembros del departamento que hasta usted dirigía hasta el día de hoy.

Por último le significamos que, en contra de lo que usted al parecer pretende hacer creer, no consideramos en absoluto que exista relación laboral alguna entre usted y la Firma ni con nuestro Socio Director. Esa infundada pretensión no es más que una astucia o artimaña de blindaje que utiliza ahora como consecuencia del descubrimiento de sus maniobras desleales, ya que nunca antes, en los más de veinte años que usted lleva vinculado como Socio de Cuota a esta Firma había hecho usted protesta alguna del carácter laboral de esa relación, sino más bien de todo lo contrario. La evidencia al respecto es abrumadora, incluyendo la reciente grabación para festejar el sesenta cumpleaños del socio-director de la Firma, que Vd. protagonizó como maestro de ceremonias en su condición, frecuentemente alegada, de Melchor (Presidente sustituto), por lo que nos excusamos de exponerla pormenorizadamente.

No obstante para el caso de que pretenda usted reclamar contra nuestra decisión de excluirle como miembro y Socio de Cuota de la Firma ante la Jurisdicción Social, y para el extremadamente improbable y remoto supuesto de que la relación que con esta comunicación extinguimos, pudiera ser calificada como relación laboral, puede Usted considerar esta comunicación como extinción de esa presunta relación contractual por motivos disciplinarios a todos las efectos y desde esta misma fecha, como consecuencia de la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza que suponen los hechos que se han expuesto detalladamente a lo largo de esta carta."

OCTAVO.- En sede judicial, y respecto de las afirmaciones contenidas en la referida carta, ha quedado acreditado lo siguiente:

- El demandante, junto a otros integrantes del Despacho, entre los que se encontraba D. Damaso, estaban proyectando desde finales de 2010, constituir una Sociedad Limitada Profesional para independizarse del despacho de D. Carlos María, dado que el mismo se negaba a configurar la Firma como persona jurídica, y estuvieron negociando con D. Nicolas y D. Jesús Luis, responsables de EVERSHEDS LLP en Londres, el establecimiento de una alianza con una nueva Firma en España, que giraría bajo el nombre de EVERSHEDS ESPAÑA, S.L.P., a la que tenían planeado transferir los clientes que tenían asignados en EVERSHEDS LUPICINIO.

(Docs. n° 31 y 32 del ramo de prueba de la parte demandada, en relación con pericial de D. Luis Enrique )

- A tal efecto elaboraron un Proyecto y un Plan de Negocio a finales de 2010, utilizando el correo electrónico del Despacho para remitirse los textos provisionales que iban elaborando a través de ficheros adjuntos, haciendo constar como referencia, en el "Asunto", casos relacionados con el despacho.

(Docs. n° 31 y 32 del ramo de prueba de la parte demandada en relación con pericial de D. Luis Enrique )

- En los documentos de presentación del Despacho EVERSHEDS ESPAÑA SLP. Se hacía constar bajo el epígrafe: "NUESTROS CLIENTES." a los clientes de EVERSHEDS LUPICINIO relacionados en el apartado 3°. 3 de la carta notificada al actor el 08/02/11.

(páginas 60 y 61 del Primer informe pericial, de 04/02/11 - Doc. n° 31 del ramo de prueba de la parte demandada-)

- El 28/12/10, el demandante remitió el Plan de Negocio del Despacho EVERSHEDS ESPAÑA SLP como fichero adjunto al correo electrónico de D. Alfonso y de D. Damaso, haciendo constar como "Asunto: TROLLI VS STI, con el siguiente texto: "Os mando el escrito de conclusiones para vuestra inmediata revisión".

(páginas 43 a 68 del primer informe pericial, de 04/02/11 -Doc. n° 31 del ramo de prueba de la parte demandada-).

- El 03/01/11, D. Jacinto, de la Agencia CUSHMAN & WAKEFIELD, remitió al actor un correo electrónico, con fichas de oficinas que podían encajar dentro de lo que estaban buscando para establecer la sede del nuevo Despacho.

(Páginas 158 y siguientes de segundo informe pericial, de 17/02/11 -Doc. n° 32 del ramo de prueba de la parte demandada-)

NOVENO.- En la Intranet de la Firma EVERSHEDS LUPICINIO, se encuentra un documento titulado "POLÍTICA DE USO DE INTERNET E INTRANET, DE USO DE E-MAIL Y DE SEGURIDAD INFORMÁTICA", cuya última actualización se hizo en Noviembre de 2010, del siguiente tenor literal:

1. Cada usuario es el único responsable de la seguridad e integridad de los datos que contenga su ordenador, así como de cualquier uso que se haga de su ordenador. Por ello, debe mantener siempre activado, bajo su responsabilidad, así como custodiar en lugar seguro, y comunicar inmediatamente al administrador del sistema:

1.1. Contraseña ("Password") para el acceso a su cuenta de usuario del ordenador. Se deben evitar las contraseñas basadas en el propio nombre del usuario, fecha de nacimiento, y en general cualquier otra información fácilmente accesible por tercero. Un buen sistema es utilizar como contraseña la respuesta a preguntas personales no fácilmente accesibles por terceros, cómo por ejemplo el nombre del primer colegio al que asistió, o similares.

1.2 Salva pantallas activado con contraseña y con un

2. El usuario será responsable de evitar el acceso a o la comunicación de sus contraseñas a cualquiera que no sea el administrador del sistema. Los administradores del sistema son Luis Pedro y Carmelo.

3. El usuario sólo utilizará su ordenador y, en caso de disponer de él, su teléfono o smartphone (Incluido el e-mail y el acceso a Internet) para asuntos de trabajo. El uso del ordenador, teléfono y smartphone (incluyendo el e-mall, servicios de mensajería instantánea u otros programas, el acceso a la Intranet de la Firma, a la Intranet de Eversheds Internacional, y a Internet) tiene en la Firma una finalidad estrictamente profesional, por lo que sólo puedes, utilizarse para los fines y tareas encomendados por la Firma a los usuarios. Los sistemas Informáticos de la Firma y de los proveedores de servicios de la misma registran todos los usos, mensajes, llamadas y navegaciones Individualizadas y, aunque la Firma no desee chequear los usos, los usuarios deben entender que la Firma se reserva la facultad de hacerlo en cualquier momento y sin previo aviso, y que tomará medidas para evitar actividades transaccionales ilegítimas y otros usos Indebidos, incluyendo cualesquiera usos para fines personales (o profesionales ajenos a los encomendados por la Firma), o usos que puedan constituir infracciones o Incumplimientos de los deberes del usuario o de esta política de uso.

Como consecuencia de lo establecido en el párrafo anterior, por ejemplo:

No está permitido el acceso a redes sociales o sitios o servicios relacionados con las mismas, salvo que haya sido específicamente encomendado por la Firma.

Está prohibido el acceso a sitios o servicios web de apuestas, juegos, entretenimiento, descargas de programas, ficheros o videos, o similares.

4. No se permiten en los sistemas informáticos, email, Intranet e Internet contenidos injuriosos, calumniosos, racistas, delictivos o atentatorios contra los derechos humanos. Evidentemente, tampoco se permite:

El spam (envío indiscriminado o masivo de múltiples direcciones).

El envío o participación en "hágase rico en una semana"; "si no envía este mensaje a diez amigos suyos le pasará algo mal"; "ayuda al niño fulanito, enfermo de SIDA, a cumplir su gran deseo" o similares).

El envío de virus.

5. Como es también evidente, las obligaciones generales de secreto profesional y de confidencialidad y respeto a la propiedad Intelectual (tanto respecto de los asuntos de clientes como respecto de los asuntos y documentos, bases de datos, y en general propiedad Intelectual de la Firma) se aplican también al uso del ordenador, teléfono y smartphone, Incluyendo el e-mail y el acceso a intranets e Internet.

6. En ningún caso se pueden enviar o recibir por e-mail o descargar desde Internet ficheros o documentos que no sean algunos de los siguientes: Documentos de Microsoft Office (Word, Excel, Access, Prowerpoint), Notepad o WordPad; hojas de caculo; presentaciones compatibles con PowerPoint; documentos Adobe Acrobat (*.pdf); y ficheros comprimidos (.zlp, -.arj, etc.) que contengan exclusivamente alguno de los tipos de documentos o ficheros señalados.

No pueden cargarse en los ordenadores o smartphones programas o ficheros respecto de los que no haya absoluta seguridad de que no contienen virus u otro tipo de "malware" (programas o scripits, peligrosos), ya se realice la carga mediante un pendrive o mediante descarga de internet. Además, como se ha indicado, en el caso de los ordenadores, no puede instalarse programa alguno que no haya sido expresamente autorizado con carácter previo por el Administrador del Sistema. "

(Página 177 del primer informe pericial, de 04/02/11 -Doc. n° 31 del ramo de prueba de la parte demandada).

DÉCIMO.- Los informes forenses aportados a las actuaciones por la parte demandada, fueron elaborados por la Cia. "Forest Digital Evidence, S.L.", previo encargo por D. Carlos María de que se efectuase un análisis informático forense de la información digital almacenada en determinados activos informáticos asignados a determinados miembros, empleados o terceros relacionados con el Despacho para el desempeño de sus funciones profesionales.

Las fuentes de información sobre las que se realizaron dichos análisis informático-forenses, son dos copias forenses de dos discos duros depositados por D. Primitivo, empleado de la empresa "¿3 Sistemas" que presta servicios relacionados con tecnologías de la información a D. Carlos María, los días 17/01/11 y 10/02/11 respectivamente, en la notaría de Madrid de D.ª Ana López-Monís.

Tanto la recopilación de la información almacenada en dicho disco duro, como su posterior depósito notarial, se llevaron a cabo por D. Primitivo.

El Técnico de "Forest Digital Evidence, S.L.", D. Alonso, procedió a realizar la copia forense de los discos duros, previamente depositados en la notaría, los días 19 de enero y 15 de febrero de 2010, respectivamente, en la propia notaría y en presente de la notario Da Ana López-Monís de Madrid, la cual dio fe de todo el procedimiento de dicha copia íntegra y no manipulable.

En ningún momento se interceptaron comunicaciones en curso. Únicamente se analizaron documentos contenidos en la base de datos donde se almacenan los mensajes de correo una vez recibidos, o las copias que se guardan en el originador de los mensajes de correos enviados.

A tal efecto el analista no realizó una inspección manual documento por documento, sino que para la localización de información relevante se realizó una criba selectiva basada en un tipo de análisis denominado "búsqueda ciega" que consiste en definir una serie de palabras clave (expresiones relevantes relacionadas con las irregularidades detectadas) que fueron buscadas en cada uno de los activos digitales analizados, para acceder exclusivamente a aquellos documentos que pudieran tener relación con el objeto de la investigación.

(Docs. n° 39 a 42 de la parte demandada, en relación con documentos 31 y 32 de dicha parte, en relación con pericial de D. Luis Enrique ).

UNDÉCIMO.- En la actualidad el demandante está integrado, en calidad de socio, junto a otras nueve personas entre las que se encuentran D. Damaso y D. Fabio, integrantes anteriormente del despacho de D. Carlos María, en la firma NICEA ABOGADOS, teniendo asignadas las áreas de Procesal y Propiedad Intelectual.

Existe una página web en Internet en la que se explica quienes son, áreas de práctica, equipo, etc.

(Docs. n° 36 y 37 de la parte demandada)

D. Fabio firmó un acuerdo con D. Carlos María, el 28/02/11, en el que se hacía constar que el primero había mantenido desde el 01/02/07 una relación contractual de arrendamiento y prestación de servicios profesionales como abogado, con la consideración de Socio en el citado Despacho, habiendo acordado terminar y resolver de pleno derecho y con efectos desde esa fecha la referida relación.

(Doc. n° 45 de la parte demandada).

DÉCIMOSEGUNDO.- Mediante correo remitido a todos los integrantes del Despacho el 29/04/11, se les adjuntó un "Comunicado de Carlos María ", en el que se les informaba de que, tras un profundo análisis de las alternativas organizacionales existentes y una evaluación de costes y riesgos, habían decidido que la Firma adoptara la forma iurídica de una comunidad de bienes, por ser la mejor traducción que habían acordado para su idea de "Partnership", habiendo previsto como nombre de la misma " DIRECCION000 Comunidad de Bienes" o " DIRECCION000 CB" Se aclaraba que tras 30 años sin reclamación alguna por mala práctica, habían preferido apostar por la solidaridad y proximidad a la propiedad, disminuyendo costes administrativos.

(Doc. n° 64 de la parte actora que se tiene aquí por reproducido íntegramente).

DÉCIMOTERCERO.- La papeleta de conciliación se presentó en el SMAC el 15/02/11, habiéndose tenido por intentado dicho acto sin avenencia el 03/03/11."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación, y aclarada por auto de fecha 1-06-11, se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando las excepciones de Incompetencia de Jurisdicción y Falta de Litisconsorcio Pasivo necesario invocadas por D. Carlos María, y desestimando la demanda interpuesta por D. Benito, contra dicho demandado, debo declarar y declaro procedente el despido del actor, declarando convalidada la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación."

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y asimismo por la parte demandada. Tales recursos fueron respectivamente objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha tres de noviembre de dos mil once, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 6 de Madrid, de 25 de mayo de dos mil once, con Auto de Aclaración de fecha uno de junio de dos mil once, resolviendo la pretensión del actor, declara la competencia de este Orden Jurisdiccional para conocerla y la relación de servicio profesional que le une al demandado, desde el cuatro de julio de 1989, como relación laboral común, asimismo se declara el acto extintivo de la misma, por carta notificada el 8 de febrero de dos mil once, como un despido procedente, al enmarcar la conducta que fundamenta la extinción del vínculo en el art. 54.2 d) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y apreciar, como justa, la causa de extinción alegada, transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Frente a esta declaración del fallo, se interpone Recurso de Suplicación por todas las partes litigantes.

Por la representación procesal de Don Carlos María, se formaliza el correspondiente Recurso de Suplicación, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, instando de la Sala la estimación de la excepción de incompetencia de Jurisdicción por las razones que expone y que posteriormente se valorarán. Así mismo, impugna el correspondiente Recurso interpuesto por la representación del actor, Don Benito, que amparado en los artículos 191 b ) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, y partiendo de los hechos declarados probados por la Sentencia de instancia, cuestiona el salario y la procedencia del despido declarado en la instancia. Recurso, que a su vez, es impugnado por la representación del demandado.

SEGUNDO.- Son hechos declarados probados, no cuestionados en esta instancia, por el cauce procesal del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, único hábil al afecto, y que resultan relevantes, a juicio de esta Sala, para dar una adecuada respuesta a los diversos motivos de Recurso planteados por las partes, los siguientes:

1.- Don Benito desempeñó la actividad de abogado en el despacho profesional que gira bajo el nombre de Don Carlos María (con NIF NUM001 ), desde el cuatro de julio de 1989.

2.- Desde esa fecha no ha figurado en alta en el colegio de abogados de Madrid ni en el Registro de Sociedades Profesionales de dicho Colegio. Tampoco estuvo en alta en la Seguridad Social por cuenta del demandado.

Tampoco consta que éste constituyera sociedad alguna, ni que esté inscrito en el Registro Especial de agrupación de abogados del Colegio de Madrid.

3.- Desde la incorporación del actor al despacho en 1989, hasta el cese de su actividad en el mismo, en la fecha y por las razones que se exponen en la carta, que se reproduce en el hecho séptimo de la sentencia de instancia, el actor tuvo una evolución profesional favorable, llegando, en fecha precisada en los hechos probados en el año 1991, a formar parte del equipo directivo del despacho y, en tal condición miembro, de lo que ellos denominan "executive Committee".

4.- El demandante, al menos, a la fecha de la sentencia que se recurre, se declara probado que es socio junto con otras nueve personas, dos de las cuales, lo eran anteriormente del despacho del demandado, y actúa bajo la firma "NICEA ABOGADOS".

Dice el art. 1.665 del Código Civil que la Sociedad es un contrato por el cual dos o mas personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre si las ganancias.

Mantiene el demandado en el desarrollo de su motivo que el tratamiento que se da a la excepción de incompetencia de jurisdicción planteada en el acto del juicio, además de infringir dicho artículo, lo hace también del 1669, 1671 y 1678 del mismo texto legal, y por aplicación indebida de los artículos 1.1 y 8.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y 1.1.a) del Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre que regula la relación laboral especial de los abogados.

Los ejes sobre los que gira el motivo de recurso son, por un lado, que la sociedad constituida por el demandado y los abogados que giraban bajo la denominación "Lupicinio Rodríguez", antes de la fecha 29/04/11 (Folio 64 de la prueba actora), es una sociedad civil irregular que funciona como una comunidad de bienes, y por otro, que el actor era un socio industrial, que aporta su trabajo a causa de un contrato social.

Se mantiene pues, como elemento determinante de la incompetencia de esta Jurisdicción la existencia de una sociedad civil.

La Sala entiende que dicha excepción no puede ser acogida ni por lo tanto declarase la incompetencia jurisdiccional social para conocer del presente litigio por las razones que se exponen a continuación:

1.- Esta Sala es consciente de que la doctrina de la Sociedad de hecho ha de ser administrada muy cuidadosamente. Su fundamento normativo exige una atenta consideración de las particularidades del caso, de este caso, y lógicamente una cuidada ponderación de los elementos y la intensidad con que concurren los distintos elementos relevantes:

En primer lugar, hemos de determinar la existencia de dicha sociedad. Para ello, entendemos que, del art. 1670, del Código Civil, se desprende que el legislador civil cuando fija su objeto lo hace desde un punto de vista negativo, una sociedad civil es la que tiene por objeto una actividad de índole no mercantil, unificada, y que se personifica para tener relaciones externas con ánimo de lucro.

Cuando esta sociedad es interna, fruto de la autonomía de la voluntad de las partes, que al fin y al cabo es la fuente de los derechos y obligaciones civiles, el concepto verdaderamente vertebrador del fenómeno societario es el de comunidad de un fin, según los criterios de reiterada doctrina, seguidos por la Jurisprudencia. El fin ha de ser promovido en común por todos los socios y la comunidad de la contribución es contenido esencial del contrato de sociedad.

La personalidad jurídica de la sociedad civil constituye un fenómeno que depende única y exclusivamente de la voluntad de los otorgantes y que, por consiguiente, no requiere la concurrencia de ninguna circunstancia externa al contrato y el derecho de participación del socio, constituye un derecho subjetivo dotado de un contenido personal y patrimonial, cuyo objeto es la posición jurídica del socio en la sociedad.

Si la sociedad tiene un interés común de los socios ( art. 1666 CC ), elemento éste que no es discutible en el caso enjuiciado, ya que el actor incorporado al despacho en el año 1989, mantuvo la relación de forma permanente, estable, pasando por diversas situaciones de vinculación, interés y experiencia, respondiendo todo esto a un fin común lícito, sin que en principio se haya cuestionado que ese fin no lo fuera, o incumpliera normas prohibitivas o imperativas (art.6.3 CCivil) o contradiga principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico, se llega a la conclusión que fija el art. 1.667, de que la sociedad civil se puede constituir en cualquier forma, salvo que se aportasen, que no consta, bienes inmuebles o derechos reales, en cuyo caso será necesaria la escritura pública.

En conexión con las observaciones anteriores, parece oportuno efectuar una pequeña digresión sobre el problema de la irregularidad. El tema aunque corresponde al derecho mercantil, no carece de relevancia, para una mejor comprensión de la tesis que se mantiene por esta Sala de lo Social en el presente caso, de ahí que se establezcan las siguientes consideraciones:

a)- Existe una corriente Jurisprudencial que tiende a considerar irregulares a las sociedades civiles en las que el consentimiento no se ha formalizado con cierta fijeza ( sociedades tácitas) pero entendemos, no obstante, que el hecho de que no se observe la forma, no priva a la sociedad de efectos frente a terceros.

b)- Que la omisión de la forma no impide el nacimiento de la personalidad jurídica de la sociedad ya que según el art. 1669 la personalidad jurídica de la sociedad civil no depende de la forma o de la publicidad, sino de la configuración negocial que realicen las partes.

En el presente caso, además la publicidad existe, puesto que se ha declarado probado y no contradicho que "Lupicinio Rodríguez abogados", funcionaba en el mercado de hecho, desde el momento que comenzó su actividad y se manifestó en el tráfico mediante el ejercicio de ese "nomine societatis".

También se puede afirmar que aunque sociedad irregular, tiene personalidad jurídica porque, además de lo expuesto, cumple la sociedad del demandado un requisito fundamental que es que Carlos María contrajo la sociedad como una sociedad externa.

Su realidad, frente a terceros, es una realidad jurídica objetiva y subjetivamente divisible, como los demuestran los hechos segundo, tercero y cuarto de la sentencia de instancia.

Mantiene el recurrente, demandado, que " estas sociedades civiles irregulares no constituidas mediante contrato escrito, y cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, son admitidas expresamente por el art. 1669 del Código Civil y se rigen por las disposiciones relativas a las comunidades de bienes".

A este respecto, debemos precisar, que se trata de dos categorías que no pertenecen al mismo genero, la comunidad y la sociedad son dos instituciones heterogéneas, la sociedad es un contrato ( art. 1665 CC ) y la comunidad es una situación de titularidad colectiva o cotitularidad ( art. 392 Código Civil ).

El problema entendemos que se plantea, cuando ambas figuras pueden coexistir o coexisten en un mismo plano de la realidad jurídica.

Si el contrato de sociedad ha dado lugar a una sociedad externa ambos fenómenos, según se ha puesto de relieve doctrinalmente, son incompatibles, pero, cuando como en este caso, nos encontramos ante una comunidad societaria, que explotan una empresa bajo una razón unificada en el tráfico, el problema se plantea desde otra premisa. Esta formula de "comunidad de bienes" como forma de organización de la empresa colectiva, ha obtenido carta de naturaleza tanto en el derecho fiscal como en el laboral ( art. 1.2 ET ), y lo han hecho para tratar de evitar el fraude, pero no dejan de ser, como ha dicho algún autor "un monstruum" jurídico, porque tales organizaciones de comunidades solo tienen el nombre. Son, como la que aquí estamos tratando de vislumbrar, una sociedad externa y por tanto personificada, y el carácter externo de la sociedad se desprende sin lugar a duda del propósito de actuar unificadamente en el tráfico. Como aquí el objeto es civil, pues es una sociedad civil irregular y sus relaciones obligatorias (art. 1665 y siguientes) se someten a la normativa societaria quedando las normas de la comunidad de bienes para estructurar la forma de titularidad del patrimonio social y las normas sobre la sociedad regulan las relaciones entre los comuneros.

No es que la sociedad se rija por las normas de la comunidad, es que estas solo rigen para el sustrato material.

c)- Y, si como mantiene el recurrente, Don Carlos María, actúa en el tráfico jurídico como una Comunidad de Bienes, (y además de su reiterada manifestación al respecto, avala esta conclusión, el contenido del hecho duodécimo de la sentencia de instancia, que tras relatar el proceso y los intereses en él valorados, concluye que actualmente, desde abril 2011, la "firma" ha adoptado la forma de "comunidad de bienes".

Partiendo de esta premisa, para solucionar el problema planteado, de si el actor tenía o no una relación con la "firma" que pudiera considerarse encuadrada en el art. 1 del Estatuto de los Trabajadores, y, si por tanto, la conclusión competencial de la que parte todo el examen jurídico de la extinción del vinculo, que unía al actor con el demandado en la sentencia recurrida, es correcta, el siguiente paso, consiste en determinar si concurren en el desarrollo de la prestación de servicio las notas determinantes o esenciales de una relación laboral, para que la cobertura normativa pueda ser la prevista en la Ley del Estatuto de los Trabajadores y la competencia para examinar el problema la de esta Jurisdicción Social.

El art. 1 del referido Estatuto de los Trabajadores dice:

2.- A los efectos de esta Ley, serán empresarios.... las comunidades de bienes, que reciban prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior...1.- quien voluntariamente, preste servicios retribuidos por cuenta y bajo la dirección organizativa del empresario....

Como es sabido y ha sido reiterado constantemente por la Jurisprudencia de este Orden Social, la nota esencial, que determina el vínculo de laboralidad, viene determinada por el sometimiento. Si existe sometimiento, organizativo, en un examen individualizado del contenido real de las prestaciones concertadas, y dentro de esta nota nos aventuramos a decir, no solo lo que ya es conforme en todas la líneas jurisprudenciales de sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo del mismo, sino también sometimiento dinerario, en cuanto, a los efectos de este exclusivo despido, se ha declarado probado y no ha sido contradicho, que "el percibo de los emolumentos del actor se hacía en concepto de "honorarios" y previa presentación de facturas..... no se especifica en ellas a que servicios se referían, y lo que es mas importante, su importe era siempre el mismo en mensualidades ordinarias.....lo que permite afirmar, que el actor tenía garantizado, periódicamente, unos ingresos mínimos.....No existen datos suficientes para afirmar que las cantidades percibidas habitualmente en junio y diciembre por el demandante.... (no fueran) bonus por consecución de objetivos, ya que se desconocen ( por no haber aportado prueba sobre ello ) el importe de los beneficios netos del despacho...".

Partiendo de estas premisas, la conclusión, fuera de cualquier otra consideración, ha de ser la misma que se ha establecido como premisa previa en la Sentencia de Instancia, es decir, la relación del actor con el despacho de Don Carlos María es laboral y la competencia para conocer su extinción de este Orden Jurisdiccional Social. Sin que pueda traerse a colación su encuadramiento en la Relación Laboral especial de abogados regulada por el Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, porque dicha relación debió ser constituida en su día al amparo del mismo y además según el art. 7 del citado Real Decreto, formalizado por escrito, formalización por escrito que determina tanto el tiempo de trabajo, como los derechos deberes derivados del mismo y las vicisitudes de la relación laboral especial incluido el régimen disciplinario; que por otro lado y también de conformidad con la D.A. tercera de dicho R.D. determinaría que la jurisdicción competente, para examinar este caso, fuera la Jurisdicción Social.

Por todas estas razones el recurso del demandado debe ser desestimado.

TERCERO.- El actor, formaliza el Recurso de Suplicación, al amparo procesal del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, denunciando la infracción de los artículos 217 de la LEC, 26.3 y 56.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta contenida en las Sentencia de 27 de septiembre de 2004, pues la que reseña de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 2 de noviembre de 2010, no es hábil a efectos de Suplicación.

En realidad, el actor centra su discrepancia jurídica, con la sentencia de instancia en un solo punto, el importe de su salario, ya que dicha sentencia lo establece sin computar la cantidad de 153.073,44 euros, como concepto variable correspondiente al mes de diciembre de 2010. Y lo hace, reconociendo los hechos declarados probados por la Sentencia de instancia y las afirmaciones que con igual valor se establecen por la Magistrado en la fundamentación jurídica, tanto de la propia Sentencia, como del Auto de Aclaración que la completa. Entre esas afirmaciones se recoge sin ninguna contrariedad que "no se ha practicado prueba alguna relativa a su efectivo devengo....", es decir, no se incluye ese variable, pero si se incluye el variable del mes de junio de 2010 por importe de 75.000 euros, porque "no se ha acreditado su efectivo devengo". Esa afirmación, pese al reconocimiento del actor de que ya la ha solicitado judicialmente, significa a juicio de esta sala, que no se ha realizado en la instancia prueba que pueda llevar a la convicción de la Magistrado de cual es el importe que habría que otorgar al "variable de diciembre de 2010", importe que como se desprende de toda la documental aportada y examinada es como dice su nombre tan variable como las propias vicisitudes económicas, emocionales o de cualquier otra índole que determinarían su fijación, no de forma objetiva.

En el Hecho probado segundo se fija el salario del actor para dos mil diez en la cantidad de 13.353,68 euros, a la luz de lo dispuesto en el art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores y del Fundamento Jurídico tercero del Auto aclaratorio de fecha 1 de junio de dos mil once.

Esta afirmación, hechos probado, no ha sido combatida por ninguna de las partes por el cauce procesal del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral.

Tampoco se ha introducido hecho nuevo alguno en el que figure qué cantidades le correspondería cobrar por variable para el año 2011 al ahora recurrente, que por variables, y desde un punto estrictamente terminológico, ya no resultan coincidentes con las percibidas en el año anterior. La carga de la prueba ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es decir el "onus probandi" corresponde al actor por ser esto un hecho constitutivo de su pretensión y la empresa, en este caso Don Carlos María, debería probar los hechos obstativos o impeditivos.

Se ha declarado probado y no contradicho, lo que el actor ha probado y a lo que se ha aquietado en Suplicación, concretando: el contenido del hecho probado segundo " nunca estuvo de alta en la Seguridad Social por cuenta del Despacho, habiendo percibido siempre sus emolumentos por el concepto de Honorarios mediante la presentación de 12 facturas anuales, excepto en el año 2010, una en junio y otra en diciembre, por el mismo concepto, pero por importes diferentes y significativamente más elevados, en las que hacía constar su nombre y apellidos, profesión y domicilio particular, cargando sobre el principal el 16% de IVA y deduciendo en concepto de retención un 15%.

Las facturas iban dirigidas a Don Carlos María, que era quien las abonaba".

Estas afirmaciones se han de poner en relación con el contenido del Hecho probado 3.º cuando dice que " el importe de las retribuciones extraordinarias se fijaba por Don Carlos María previas reuniones que se celebraban en junio y diciembre, o al menos una vez al año.... Desconociéndose a que concreto porcentaje o consideración respondían las cantidades fijadas".

Por último, en el hecho probado cuarto se dice, también sin contradicción en Suplicación, que " no se levantaban actas de las reuniones ni se hacía constar nada por escrito".

No son suficientes, pues, las meras alegaciones del Recurso en vía de censura jurídica para introducir nuevos hechos probados que no cumplen con la técnica procesal del Recurso de Suplicación.

Es cierto que se ha declarado probado que esas cantidades se fijaban unilateralmente por el demandante, pero queda por dar un paso más, procesalmente hablando, en la actividad probatoria de parte, y que obviamente no corresponde a este Tribunal.

La premisa o subpremisa necesaria para cerrar el argumento que se mantiene por el recurrente es acreditar cual es la cantidad que le correspondería percibir para el ejercicio de 2010, al menos, los parámetros necesarios para su obtención, y esa actividad no se ha desplegado por ninguna de las partes, de ahí las expresiones que al respecto se utilizan por la Magistrado de instancia, ni el actor ha realizado prueba constitutiva de su pretensión, ni el demandado extintiva o impeditiva de este dato. El mero ejercicio dialectico para que se considere la cantidad "equiparable" a la percibida en el año anterior... resulta incoherente, bien por exceso o bien por defecto con la premisa previa, aceptada por todos, de que dichas cantidad, cada año es diferente, así al menos se desprende, del modo y la forma en que se ha fijado la retribución del actor, y se describe su percibo en el incombatido hecho probado segundo de la Sentencia de instancia.

CUARTO.- Al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento, se denuncia la infracción del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, art. 90 de la Ley de Procedimiento Laboral, 18 de la Constitución y la Doctrina y Jurisprudencia contenida en las Sentencias del Tribunal Europeo de Derecho Humanos de 25 de junio de 1997 (caso HALFORD ) y de 3 de abril de 2007 (caso COPLAND ), del Tribunal Constitucional 98 y 186/2000, y de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 8 de marzo de dos mil once, y 26 de septiembre de 2007.

La Jurisprudencia citada es examinada detenida y ampliamente en la sentencia recurrida y no se dice por el recurrente en qué modo pudo ser afectado el actor en el derecho constitucional que le otorga el art. 18 de la Constitución, cuando se ha declarado probado y no contradicho que la en la Intranet del Despacho existía, el menos desde noviembre de 2010, una normativa que contenía medidas para un buen uso de los recursos informáticos y que se avisaba a los usuarios del correo electrónico que el Despacho se reservaba la facultad de chequear los mismos, lo cual se corresponde con la facultad de dirección y control de la actividad laboral que por el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores se atribuye al empresario, aunque ese control debe respetar la consideración debida a la dignidad del trabajador como a sentado el Tribunal Supremo en la Sentencia que se transcribe parcialmente en la Sentencia de instancia.

Se sientan en la instancia dos premisas inalteradas.

1.- La primera, que no ha existido atisbo alguno de vulneración de de derecho fundamental.

2.- Que el chequeo informático se realizó salvaguardando la confidencialidad y la intimidad del actor, y que se adoptaron todas las garantías de imparcialidad exigidas resultando la medida proporcional y necesaria.

Planteada así la cuestión, debe recordarse que el contrato de trabajo no puede considerarse como un título legitimador de recortes en el ejercicio de los derechos fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano, que no pierde su condición de tal por insertarse en el ámbito de una organización privada ( STC 88/1985 ). Pero que, partiendo de este principio, no puede desconocerse tampoco que la inserción en la organización ajena modula aquellos derechos, en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva reflejo, a su vez, de derechos que han recibido consagración en el texto de nuestra norma fundamental ( arts. 38 y 33 CE ). Es, en aplicación de esta necesaria adaptabilidad de los derechos del trabajador a los requerimientos de la organización productiva en que se integra, y en la apreciada razonabilidad de éstos, como se ha afirmado que manifestaciones del ejercicio de aquéllos que en otro contexto serían legítimas no lo son cuando su ejercicio se valora en el marco de la relación laboral [ SSTC 73/1982 ( RTC 19823); 120/1983 ( RTC 198320); 19/1985 ( RTC 19859); 170/1987; 6/1988 ( RTC 1988); 129/1989 ó 126/1990 (RTC 199026 ), entre otras]. En este marco de modulación a las exigencias organizativas, estrictamente apreciadas, también valora el alcance del derecho a la propia imagen y dignidad invocada.

Partiendo de la premisa de que ningún derecho es absoluto y que puede ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, se ha de precisar en el sentido de que la equiparación que realiza la empresa recurrente entre Derecho fundamental a la dignidad ( art.18.1 CE ) y los Derechos Constitucionalmente protegidos (fuera del Título I de la CE) al empresario, en los artículos 33 y 38 CE en relación con el art. 20 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, no se encuentran en el mismo plano de protección de ahí que las facultades que le atribuyen en el art. 20 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores de dar órdenes y organizar la actividad empresarial tengan como límite el respeto a la dignidad del trabajador ( arts. 4.2 c) y 20.3 ET ).

Pero también es cierto que la valoración de la lesión ha de efectuar un juicio de proporcionalidad cuyo desarrollo doctrinal se especifica en la fundamentación del motivo de recurso, pero la idoneidad, la inexistencia de otra medida más moderada a la adoptada, para conseguir el mismo fin, y la ponderación y equilibrio de la misma, son razonamientos que se realizan por el actor en base a sus propias premisas argumentales e intereses de defensa y que según creemos no resultan procedentes.

6.- La relación laboral, en cuanto tiene como efecto típico la sumisión de ciertos aspectos de la actividad humana a los poderes empresariales, es un marco que ha de tomarse en forzosa consideración a la hora de valorar hasta qué punto ha de producirse la coordinación entre el interés del trabajador y el de la empresa que pueda colisionar con él. Un marco, además, que también ha contribuido a crear la voluntad del propio trabajador, en cuanto que encuentra su origen en un contrato, por especial que éste pueda ser. A tal efecto, resulta de interés esencial la toma en consideración del propio objeto del contrato, y la medida en que éste exigía, o podía entenderse que exigía conforme a las exigencias de la buena fe, la limitación del derecho fundamental (que ahora se cuestiona) para el cumplimiento y la satisfacción del interés que llevó a las partes a contratar.

Por eso, el Tribunal Constitucional ha puesto de relieve la necesidad de que las resoluciones judiciales, en casos como el presente, preserven el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito - modulado por el contrato, pero en todo caso subsistente- de su libertad constitucional ( STC 6/1998, de 13 de enero [RTC 1998 ]), pues, dada la posición preeminente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, esa modulación sólo deberá producirse en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado respeto de los derechos fundamentales del trabajador y, muy especialmente, del derecho a la intimidad personal que protege el art. 18.1 CE, teniendo siempre presente el principio de proporcionalidad.

Para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

Pues bien, de los hechos se desprende que, en el caso que nos ocupa, la medida es idónea para la finalidad pretendida por la empresa, necesaria y equilibrada al menos en parámetros constitucionales, por lo que debe descartarse que se haya producido lesión alguna del derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE. Y 3 de CE, tal y como ha sido declarado en el Hecho Probado 12 de la sentencia de instancia.

Partiendo de esta consideración tampoco puede ser acogido el último motivo de recurso, al amparo del art. 191 c) LPL, donde se denuncia la infracción del art. 55.5 del ET y 108.2 LPL y que se asienta, tal y como razona el recurrente, "en que los hechos imputados al actor... han sido conocidos a través de la intervención del correo electrónico del actor y por tanto vulnerando sus derechos fundamentales a la intimidad y secreto de las comunicaciones" ( art. 18.1 y 3 CE ).

Puesto que éste es el exclusivo argumento del despido y se ha justificado que no tiene apoyo jurídico con relevancia constitucional para impedir entrar a valorar la causa imputada al actor, la Sala rechaza el motivo y puesto que ésta se encuadra en el art. 55.5 ET, se ha declarado probada y no contradicha, se ha de confirmar el fallo que declara la competencia de este orden jurisdiccional y el despido de D. Benito como procedente.

QUINTO.- La desestimación del recurso comporta los efectos que en orden a los honorarios del Sr. Letrado de la parte impugnante del mismo y del depósito y consignación efectuados para recurrir establecen los arts. 233.1 y 202 de la LPL, fijándose aquéllos en 500 €.

FALLAMOS

Declarando la competencia de este orden jurisdiccional social, desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Carlos María y por D. Benito, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 6 de Madrid, de fecha veinticinco de mayo de dos mil once, y, en consecuencia, confirmamos íntegramente el fallo de instancia. Se condena en costas a la parte demandada que deberá abonar al Sr. Letrado impugnante del recurso, en concepto de honorarios, la cantidad de 500 €. Dése del destino legal a lo depositado y consignado una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer, si a su derecho conviene, RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220, 221 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, advirtiéndose en relación con el último precepto citado que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 LRJS así como la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, emitido por la entidad de crédito ( art. 230/1 LRJ presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c 2829-0000-00-5617-11 que esta Sección Cuarta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 Calle Miguel Ángel n.º 17, 28010 Madrid.

En materia de Seguridad Social, cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la TGSS el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo conforme al art. 230/2 de la LRJS.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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