Para que pueda denegarse por necesidades del servicio, el ejercicio del derecho a la reducción de jornada de los funcionarios por cuidado de hijos, dichas necesidades deben justificarse en términos concretos y tener entidad suficiente para oponerse a un derecho que guarda relación con la protección de la familia

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

RECURSO Núm: 86/2010

Ponente Excmo. Sr. VALENTIN JESUS VARONA GUTIERREZ

En la Ciudad de Burgos, a veintitrés de noviembre de dos mil.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Burgos, siendo Ponente el Sr. Valentin Varona Gutierrez, ha visto en grado de apelación, el recurso n.º86/2010 interpuesto contra la sentencia n.º 161/10 de fecha 7 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo numero uno de Segovia, en el recurso contencioso administrativo seguido por el procedimiento abreviado con el número 321/09 habiendo sido partes en esta instancia, como apelante la Gerencia Regional de Servicios Sociales de Castilla y León representada y defendida por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Castilla y León en virtud de la representación que por ley ostenta, y como parte apelada Doña Teresa que no ha comparecido en esta instancia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número uno de Segovia, en el proceso indicado, dictó sentencia con fecha 7 de mayo de 2010 cuya parte dispositiva dice "Estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado Don Víctor José Muñoz Gómez, en nombre y representación de Doña Teresa frente a la resolución de fecha 28 de septiembre de 2009 de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales, Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades, de la Junta de Castilla y León, sobre la solicitud de reducción de jornada formulada por la actora mediante escrito de fecha 15 de septiembre de 2009, y en su virtud debo declarar y declaro la disconformidad a derecho, anulando la resolución impugnada y declarando el derecho de la actora a que se le reconozca la reducción de jornada en los términos de su solicitud; todo ello sin realizar expresa imposición de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por el Letrado de la Comunidad Autónoma en representación de la Gerencia Regional de Servicios Sociales de Castilla y León se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos dándose traslado del mismo al resto de las partes, siendo impugnado por la apelada, y remitidos los autos a esta Sala con fecha 12 de julio de 2010, una vez vencido el plazo de personación de las partes, por providencia de 21 de septiembre de 2010, se señaló para votación y fallo el día 18 de noviembre de 2010 lo que se ha llevado a cabo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO..- Se impugna en el presente recurso de apelación la sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo numero uno de Segovia que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto, revoca la resolución recurrida por contraria a derecho en cuanto supedita el reconocimiento del derecho a la reducción de jornada por cuidado de hijo en un porcentaje del 32,39% a que la recurrente trabaje los martes de 16 a 18 horas.

La sentencia de instancia después de recoger las bases legales que sustentan la pretensión de la actora tanto en la legislación estatal, art. 48.1.h) de la Ley 7/2007 del EBEP, como las previsiones al respecto de la legislación autonómica, Decreto 134/02 de 26 de diciembre, así como la normativa reglamentaria aplicable revoca la condición impuesta de tener que trabajar por la tarde un día de 16 a 18 horas por no considerar que haya quedado justificada la necesidad del servicio aplicable en cada caso.

El Letrado de la Comunidad Autónoma impugna la sentencia por considerar que vulnera las previsiones del art. 5.1 del Decreto 134/2002, al no respetar la exigencia de que la reducción de jornada resulte compatible con la naturaleza del puesto y las funciones del centro de trabajo, olvidando que la recurrente trabaja en una Residencia Asistida de Personas mayores de Segovia, respecto de las cuales existe una instrucción general de 15 de mayo de 2009 que exige que los trabajadores sociales en centros residenciales desempeñen una tarde a la semana, con lo que la sentencia no tiene en cuenta las condiciones del puesto de trabajo, sino que se fija en las necesidades del servicio. Se denuncia en segundo lugar la vulneración del art. 33.2 de la LJCA por no someter a la consideración de las partes la resolución del litigio con base en la doctrina de la Sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007 que supone la aplicación de criterios resultantes de la aplicación de los art. 14 y 39 de la Constitución, sin que se haya dado a las partes la posibilidad de alegar al respecto, máxime cuando no se trata de supuestos iguales.

Alegaciones que son rebatidas por el letrado de la parte apelada que interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Se aceptan íntegramente los fundamentos de la sentencia recurrida que no hacen sino partir de la normativa aplicable y aplicarla a la luz de la doctrina del tribunal constitucional que resulta de la sentencia 3/2007. No existe pues una vulneración de las previsiones del art. 33.2 de la LJCA pues el Juez se limita a aplicar los preceptos alegados por las partes pero ajustados a las exigencias constitucionales que resulta de la sentencia que cita. No se trata pues de incongruencia de la sentencia por resolver al margen de las pretensiones de las partes sino de resolver las pretensiones de las partes aplicando el derecho existente con un criterio constitucional. Lo que es un deber del Juez, pues como ya tuvo ocasión de declarar esta Sala en la sentencia de 02/11/2007 dictada en el Rollo de Apelación N.º: 56/2007 siendo Ponente D.ª. Concepción García Vicario: " Para la adecuada resolución de las cuestiones suscitadas, hemos de tener en cuenta que la interpretación de los preceptos legales ha de ser concorde con la doctrina emanada de las Sentencias del Tribunal Constitucional dictadas en todo tipo de procesos de los que conoce, y en este sentido, el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, y como quiera que ese Tribunal en la Sentencia 3/2007, de 15 de enero, otorgó el amparo a la demandante, en un supuesto similar al que nos ocupa, aunque aquí nos encontremos ante personal estatutario, este Tribunal no puede sino seguir dicha doctrina conforme a la vinculación establecida en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial."

TERCERO..- Criterio interpretativo que ya ha sido expuesto por esta Sala para resolver otros supuestos en los que se discute también el reconocimiento del derecho a la reducción de Jornada por cuidado de Hijos, como es el caso de esta misma sentencia citada más arriba, cuando decíamos siguiendo el criterio de la sentencia del Tribunal Constitucional que: Tal resolución administrativa- al igual que la resolución judicial allí examinada - prescindió de toda ponderación de las circunstancias concurrentes y de cualquier valoración de la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora, implícito en su ejercicio del derecho a la reducción de jornada por motivos familiares, pudiera tener la concreta opción planteada y, en su caso, las dificultades que ésta pudiera ocasionar en el funcionamiento regular del Centro Sanitario donde prestaba sus servicios como médico.

Pues bien, el hecho de que la Administración - y en aquel caso el órgano judicial - no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional, supone en palabras del Tribunal Constitucional, no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE de la cuestión que se le planteaba, de suerte que, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece no es tanto ni sólo que se haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera se haya tenido en cuenta que ese derecho estaba en juego y podía quedar afectado, concluyendo que la dimensión constitucional de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 ) ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

Consecuentemente, al no realizarse una valoración de las circunstancias concretas, no analizándose en qué medida dicha reducción de jornada resultaba necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve, ni cuáles eran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, se constituye así en un obstáculo para la compatibilidad de su vida profesional y familiar, incurriendo en una discriminación indirecta por razón de sexo.

En consecuencia en la medida en que la sentencia amparándose en esta exigencia constitucional efectúa una aplicación de la norma del art. 5.1 del RD 134/2002, en el sentido de considerar que solo si están justificadas y razonadas las necesidades del servicio pueden servir de obstáculo al disfrute de la reducción de jornada solicitada, por estar esta dentro de los limites legalmente previstos, es por lo que ha de confirmarse también en este punto la sentencia.

Ello no supone no aplicar el precepto, pues en definitiva, las necesidades del servicio es lo que se pretende garantizar con la naturaleza y funciones del puesto, que es a lo que se refiere el precepto citado.

La instrucción de 15 de mayo de 2009 no justifica la necesidad del servicio, justifica una organización del trabajo pero no que en el caso concreto existan necesidades del servicio que impidan que la recurrente pueda ejercitar su derecho a conciliar la vida personal familiar y laboral.

Recordar a este respecto lo declarado por esta Sala en la sentencia de 04/12/2009 dictada en el Rollo de Apelación N.º: 141/2009 siendo Ponente D.ª. Concepción García Vicario, cuando dice: " puesto que el art. 48.1.h) de la Ley 7/07, de 12 de abril, reguladora del Estatuto Básico del Empleado Público, reconoce el derecho la reducción de jornada en términos absolutos y en referencia expresa a la jornada de trabajo que, evidentemente, no puede ser otra que la jornada completa, como señala la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid de 13 de febrero de 2009.

No obstante, aún admitiendo que, a falta de previsión expresa, pudiera modularse el ejercicio de este derecho por exigirlo las necesidades de servicio, tales necesidades debería ser justificadas en términos concretos y tener entidad suficiente para oponerse a un derecho reconocido a los funcionarios que guarda relación con la protección de la familia que es el primero de los principios rectores de la política social y económica que reconoce la Constitución ( STS de 21-12-07 ).

Procede pues la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la L.J.C.A. de 1998, habiéndose desestimado totalmente el recurso de apelación interpuesto, y no concurriendo circunstancias especiales que lo impidan, procede la imposición de las costas procesales originadas en esta instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación la, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, dicta el siguiente:

FALLO

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Gerencia Regional de Servicios Sociales de Castilla y León representada y defendida por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Castilla y León en virtud de la representación que por ley ostenta contra la sentencia que se describe en el encabezamiento de la sentencia que se confirma íntegramente.

Ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Lo mandó la Sala y firman los Iltmos. Sres Magistrados al inicio indicados.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Sr. Valentin Varona Gutierrez, en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a veintitrés de noviembre de dos mil diez, de que yo el Secretario de Sala, certifico.

Ante mí.

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