§1018426
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 376/2006, de 08 de marzo de 2006
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1373/2004
Ponente Excmo. Sr. JUAN SAAVEDRA RUIZ
En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil seis.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Tomás, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que condenó al acusado por delitos continuados de abuso sexual, utilización de menores de edad para elaborar material pornográfico, difusión de material pornográfico entre menores de edad o incapaces y de una falta de maltrato de obra; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por el Procurador Don Alfonso de Murga Florido, siendo parte recurrida la ASOCIACIÓN CATALANA DE AMIGOS DEL PUEBLO SAHARAUI (acusación particular), representada por el Procurador Don Emilio Álvarez Zancada.
I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Manacor, instruyó Sumario nº 1/02 contra Tomás y Jesús Ángel, por delitos continuados de abusos sexuales, corrupción de menores, difusión entre menores de material pornográfico y lesiones físicas y psíquicas y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que con fecha diecisiete de noviembre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
“HECHOS PROBADOS: Son hechos probados y así expresamente se declaran que Jesús Ángel mayor de edad por cuanto nació el 10 de abril de 1940, sin antecedentes penales, habiendo estado privado de libertad por razón de esta causa desde el 6 de julio hasta el 4 de octubre del año 2.001, desde 1.995 asumía -subvencionado por el Consell Insular de Mallorca- la tutela de hecho del menor Luis Andrés, nacido el 3 de noviembre de 1984, en su domicilio de DIRECCION000 número NUM000 de Porto Colom (Felanitx) y, por circunstancias ignoradas, surgieron desavenencias entre ellos, pasando el menor a residir con Salvador, que a su vez era amigo del primero y, que a principios de julio del año 2.001 desde España envió un comunicado a la oficina regional de Policía de Stuttgart (Alemania) afirmando que el tal Jesús Ángel estaba organizando turismo sexual con empleo de varios menores en aquella zona insular. Tal fax fue puesto en conocimiento de Interpol España, que a su vez lo comunicó al G.R.U.M.E. de esta Jefatura Superior de Policía. Efectuado un registro en el domicilio indicado del acusado, resulta que en el mismo sólo fue hallada, entre otras muchas, una película de contenido pornográfico entre adultos y un vibrador artesanal.- Seguidamente, las investigaciones se dirigieron hacia Tomás, también mayor de edad por haber nacido el 19 de abril de 1.933, carente de antecedentes penales y privado de libertad por razón de esta causa desde el 5 de julio al 4 de agosto del mismo año, amigo de los anteriores y que disponía para los periodos estivales del apartamento de la calle DIRECCION001NUM001 (Edificio DIRECCION002) también de Porto Colom, como de la embarcación Trisana de la que era el depositario y encargado de mantenimiento.- Precisamente aquel julio del 2.001 en virtud de un acuerdo suscrito con la Asociació Catalana d`Amics del Poble Saharaui, que a su vez actuaba por delegación de la Generalitat de Catalunya, era encargado, por propia petición, de la guarda del menor Carlos Francisco, nacido el 1º de enero de 1.988 y que padecía una discapacidad física en las extremidades inferiores y cuya curación intentaban aquellos, desplazándose solos desde Barcelona a Mallorca, donde, aprovechándose de la superioridad que tenía derivada tanto de la notable diferencia de edad entre ambos, como de la situación de acogimiento y minusvalía del menor, que además desconocía por completo esta Isla y su idioma, encontrándose de este modo en una situación de dependencia del acusado, le obligaba a ducharse desnudo al tiempo que lo observaba, procedía a efectuarle masturbaciones y tocamientos del pene hasta eyacular e igualmente tocamientos en la cama mientras dormía, todo ello a sabiendas que el menor no lo quería, aunque no conste acreditado el empleo de violencia o intimidación suficientes, ni que le hubiera introducido el pene en el ano.- Asimismo, durante todo este periodo de tiempo que lo tuvo en su compañía, lo fotografiaba estando desnudo e incluso grabaciones en vídeo para satisfacer sus instintos libidinosos y, tanto en el precitado domicilio como en la embarcación, le obligaba a visionar películas pornográficas infantiles, de las cuales fueron intervenidas multitud de ellas, tanto en aquellos lugares como en su domicilio de Terrasa, inmuebles y embarcación donde igualmente hallaron fotografías particulares de menores con posturas y zonas corporales obscenas que él había tomado.- También para doblegar su voluntad y eventuales gritos o ruidos, le golpeaba intencionadamente las piernas sabedor de su dolencia, llegándole a causar signos contusos a nivel del pié y articulación tibiotarsiana derechos, cuyo alcance o curación definitiva se ignoran.- A consecuencia de los hechos ocurridos el menor cuando fue explorado presentaba un cuadro de estrés postraumático con actitud de evitación de los hechos ocurridos, entendiendo el contenido reprobable de las acciones de que fue objeto y adoptando una postura de aversión y miedo hacia su autor”.
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
“FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER y efectivamente, ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Jesús Ángel de los delitos continuados de abuso sexual y difusión o exhibición de material pornográfico interviniendo menores, de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, levantando de inmediato cualquier medida cautelar que en su contra se hubiese adoptado y pudiese subsistir, lo que pronunciamos declarando de oficio un tercio de las costas procesales causadas.- Así mismo FALLAMOS que debemos ABSOLVER y efectivamente ABSOLVEMOS LIBREMENTE, a Tomás de los delitos continuados de abusos sexuales con acceso carnal y lesiones continuadas delictivas de menor gravedad, que le venían siendo imputados tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular, declarando de oficio otro tercio de las costas procesales causadas.- Por último, debemos CONDENAR y efectivamente CONDENAMOS al susodicho Tomás: 1º.- Como autor responsable sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de abuso sexual sin acceso carnal, cometido por prevalimiento y precedentemente definido, a la pena de TRES AÑOS de prisión. 2º.- Como autor responsable de un delito continuado de utilización de menores de edad para elaborar material pornográfico, también sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, otros DOS AÑOS de prisión. 3º.- Como autor responsable de un delito de difusión de material pornográfico entre menores de edad o incapaces, tipificado en el artículo 186 del Código Penal, igualmente sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES de prisión; y 4º.- Como autor responsable de una falta de maltrato de obra sin causación de lesión del artículo 617.2º del mismo cuerpo legal, a la pena de arresto de tres fines de semana.- Que indemnice a Carlos Francisco en la suma de 15.000 euros, más los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que abone el restante tercio de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.- Que se le abone para su cumplimiento el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.- Que se reclame al Juez de Instrucción la pieza de responsabilidad civil terminada con arreglo a derecho”.
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Tomás, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, siendo la vía escogida al efecto, la establecida en el nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de lo establecido en el último inciso del apartado 1º del artículo 181 relativo a la imposición de una pena de multa y no de la impuesta privativa de libertad. TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dados los hechos que se declaran probados, por aplicación indebida del artículo 189 1º A) de nuestra Ley sustantiva penal.
QUINTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 22 de febrero de 2006.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El motivo inicial, sucintamente desarrollado como los demás, se ampara en el artículo 5.4 LOPJ para denunciar la vulneración de la presunción de inocencia. Se circunscribe a un hecho específico constatado en el “factum”, concretamente, la afirmación relativa a que el acusado “...procedía a efectuarle (a la víctima) masturbaciones y tocamientos hasta eyacular...”. Sostiene el recurrente que las prácticas mencionadas son gratuitas y carecen de cualquier sustento probatorio, lo que debe conllevar su supresión y la consiguiente disminución de la pena a que se refiere el segundo motivo en relación con el delito continuado de abuso sexual.
No se cuestiona la existencia de actos de prueba lícitamente obtenidos y desarrollados en el acto del juicio oral sino específicamente la aptitud incriminatoria de la declaración de la víctima en relación con los hechos acotados. La Audiencia, fundamento de derecho sexto, nos explica que el debate en el plenario “se centró sobre si había existido acceso carnal vía anal”, después de afirmar que no alberga dudas acerca de la verdad de “lo relatado por el menor, tanto en policía como en el plenario” (sic). Pues bien, relacionado lo anterior con el contenido de este motivo forzoso es concluir que el ahora recurrente admite los abusos pero no las “masturbaciones y tocamientos hasta eyacular”. Examinada el acta del juicio oral, ex artículo 899.2 LECrim. que está unida al Rollo de Casación, se constata que el menor respondió a la acusación, entre otras cuestiones, que el acusado “le hizo tocamientos en sus partes íntimas”...”que ocurrió más veces, cinco veces, que le tocaba el pene y el trasero...”, “se le ponía encima y le intentó meter ““el pito en el culo”“...”.
Lo constatado en el acta no es la impresión directamente recibida por el Tribunal de la declaración del testigo, sino las acotaciones reflejadas en aquélla por el Secretario que la autoriza. Por otra parte, la aptitud incriminatoria de la misma hasta alcanzar la conclusión a la que llega la Audiencia, que puede ser revisada en casación en cuanto a su racionalidad, será vulnerable siempre y cuando no se atenga a las máximas de experiencia. El tribunal “a quo” afirma categóricamente en el “factum” la existencia de masturbaciones y tocamientos en el pene hasta eyacular, basándose en la impresión que le ha producido el examen del testigo, y teniendo en cuenta los hechos admitidos por el propio acusado, a tenor del planteamiento de este motivo, no es contraria en ningún caso a dichas máximas la conclusión de la Sala, con independencia que persistiría la misma calificación jurídica de los hechos.
Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.
SEGUNDO.- El siguiente motivo denuncia ex artículo 849.1 LECrim. la infracción del último inciso del apartado primero del artículo 181 C.P. que establece alternativamente la pena de prisión de uno a tres años o la de multa de dieciocho a veinticuatro meses, lo que es facultad del Tribunal de instancia, que en cualquier caso debe motivar suficientemente (artículos 120.3 y 9.3 CE), pues de lo contrario se abriría un espacio a la arbitrariedad. A este respecto, la Audiencia se refiere en el fundamento décimo a la penalidad “que debe ser severa atendida tanto a la naturaleza de los hechos, método engañoso utilizado, como su continuidad”, invocando los artículos 74, 66.1 y 192.1, todos ellos C.P. El razonamiento es suficiente, teniendo en cuenta que se alude a la reiteración de la conducta, la doblez de la petición del encargo y tratarse ciertamente de persona encargada de la custodia de un menor, lo que aumenta la reprochabilidad de sus actos.
El motivo también se desestima.
TERCERO.- Se formaliza un tercer motivo, también por ordinaria infracción de ley, para denunciar la aplicación indebida del artículo 189 1º a) C.P., utilización de un menor de edad con fines pornográficos. Aduce el recurrente que la imagen de un desnudo sin más “no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse”, no constando que las mismas representen actitudes obscenas o que el propósito del recurrente no fuese otro que su propia autocomplacencia.
La penuria del hecho probado en relación con este delito es evidente por cuanto el relato se circunscribe a constatar que durante el período de tiempo que el acusado lo tuvo en su compañía “lo fotografiaba estando desnudo e incluso grabaciones en vídeo para satisfacer sus instintos libidinosos.....” (sic), sin que en el fundamento séptimo se aporte dato relevante excepto la falta de constancia de que las fotografías o grabaciones hayan sido difundidas, lo que excluye la aplicación del apartado 1º, letra b), del precepto mencionado. En efecto, el artículo 189.1 a) (en versión dada por L.O. 11/99) castiga la utilización de menores de edad o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas pornográficos, habiendo aplicado la Audiencia esta segunda modalidad. Ahora bien, tiene razón el recurrente cuando argumenta que la imagen de un desnudo “no puede ser considerada objetivamente material pornográfico”, recogiendo literalmente lo dicho en la S.T.S. 1342/03, porque, efectivamente, aunque la pornografía es un concepto que no está definido en el Código Penal, lo cierto es que comporta, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, un añadido a las imágenes de obscenidad o situaciones impúdicas, lo que no puede predicarse sin más de un desnudo, luego en la medida que en el hecho probado no se especifica dicho contenido de obscenidad o impudicia resulta insuficiente para subsumir los hechos en el delito por el que han sido calificados. Es cierto que el Fiscal, que acoge la doctrina anterior, entiende que en este caso además de las fotografías se realizaron “grabaciones en vídeo”, considerando que ello constituye “un plus en la acción que el acusado llevó a cabo”. Sin embargo, la grabación desprovista de contenido obsceno debe llevarnos a la misma conclusión, puesto que el hecho de que la imagen sea en movimiento no implica por sí solo la existencia del elemento pornográfico.
Por todo ello el motivo se estima.
CUARTO.- Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
III. FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, con estimación del motivo tercero, dirigido por Tomás frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, en fecha 17/11/03, en causa seguida por delitos de abusos sexuales, corrupción de menores, difusión entre éstos de material pornográfico y lesiones, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia 376/2006, de 08 de marzo de 2006
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1373/2004
Ponente Excmo. Sr. JUAN SAAVEDRA RUIZ
En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Manacor, con el número Sumario 1/02 y seguida ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, por delitos continuados de abusos sexuales, corrupción de menores, difusión entre menores de material pornográfico y lesiones físicas y psíquicas contra Tomás, con D.N.I. número NUM002, nacido en Sabadell el 19 de abril de 1.933, de Francisco y de María, con instrucción, carente de antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa y contra Jesús Ángel, provisto de N.I.E. número NUM003, nacido en Ciotat (Francia) el 10 de abril de 1.940, de Charles y de Angele, también con instrucción, carente de antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- Se da por reproducido el tercero de la sentencia precedente y los de la Audiencia Provincial que no se opongan al mismo, procediendo la absolución del recurrente por el delito previsto en el artículo 189.1 a) C.P., delito continuado de utilización de menores para elaborar material pornográfico.
III. FALLO
Manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, en fecha 17/11/03, debemos ABSOLVER al acusado Tomás del delito continuado de utilización de menores de edad para elaborar material pornográfico, declarando de oficio las costas correspondientes a este delito.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
