§1012541
En el supuesto examinado se observa la ausencia del requisito cronológico de que con carácter previo a ser sorprendido in fraganti haya abandonado voluntariamente la actividad delictiva en la que estaba inmerso y presentado a las autoridades confesando su participación en la misma, lo que por mor del precepto sustantivo sometido a consideración impide la aplicación de las importantes consecuencias minorativas de la responsabilidad penal previstas en el mismo. Pese a todo ello, el Tribunal de instancia reconoce la relevante colaboración de uno de los acusados y afirma que “le hace acreedor de una aminoración de la responsabilidad penal exigible”, por lo que le impone una pena inferior a la de los otros condenados.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 923/2005, de 13 de julio de 2005
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 187/2004
Ponente Excmo. Sr. LUIS ROMÁN PUERTA LUIS
En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil cinco.
En los recursos de casación por infracción de ley que ante Nos penden, interpuestos por Iñigo y Luis María, contra sentencia de fecha catorce de noviembre de 2.003, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, Melilla, en causa seguida a los mismos y otros, por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados respectivamente, por los Procuradores Sres. Martos Martínez y Gamarra Mejías.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Melilla, instruyó Diligencias Previas con el nº 3/2000, y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, que con fecha catorce de noviembre de 2.003, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: “Primero.- Que en fecha no determinada del verano del pasado año, los acusados Iñigo y Raúl, que habían entablado contacto personal por medio de un conocido común al que identifican como Nieto, proyectaron bien de consuno, bien con la intervención de tercera persona no encausada en las presentes actuaciones, efectuar una concreta e individualizada operación de narcotráfico para lo cual se desplazaron ambos desde la Ciudad Condal en el turismo Alfa Romeo propiedad del primero hacia la localidad de Torremolinos, no sin antes solicitar Iñigo ante la carencia de fondos para subvenir (sic) el viaje de su amigo Fidel que urgentemente le remitiese dinero a Valencia, llegados ya al comentado enclave turístico de la Costa del Sol ambos convinieron que Raúl aguardaría bien en Málaga, bien en Almería -extremo que puntualizarían en última instancia vía telefónica- al regreso de Iñigo que con arreglo al plan orquestado de común acuerdo y pleno conocedor de las circunstancias y avatares de la ciudad de Melilla, a la que se habían desplazado con anterioridad al menos en dos ocasiones, materialmente se haría cargo del hachís y lo transportaría en un vehículo preparado al efecto, auxiliando Raúl a su ocasional copartícipe en el circunstanciado pase de droga facilitándole la colaboración de Jesús Luis, con el que mantenía estrechos lazos de amistad a cuyo efecto le entregó su número de teléfono móvil al tiempo que le aportó los datos conducentes a la identificación ya en esta Ciudad Autónoma.
Segundo.- Que en ejecución del plan ideado por Raúl y Iñigo este último se desplazó desde Málaga el día 26 de septiembre del repetido ejercicio anual, por vía marítima y en calidad de pasajero sin automóvil a Melilla, siendo recogido, tomando como punto de referencia las instalaciones portuarias en la primera esquina de la Plaza de España, lugar convenido a tal fin por Jesús Luis -que recientemente había sido excarcelado- y que conducía un turismo marca Ford modelo Sierra de color blanco, datos que correspondían con los proporcionados por Raúl con miras a identificar al colaborador puesto a disposición de su socio incidental, circulando a continuación por los viales urbanos durante algo más de una hora aguardando que llegase la hora propicia para dirigirse al barrio conocido como Cañada de Hiddúm siendo en los aledaños del paso fronterizo de Farhana frecuentemente utilizado para la introducción del hachís procedente del vecino Reino Alauita, con miras a concretar los contactos necesarios para viabilizar con éxito la operación de narcotráfico en ciernes. En el precitado contexto entablaron el oportuno diálogo con Luis María, que exhibía unas ostensibles manchas en el rostro, quién les entregó una suma de dinero cuantificada en 120 euros, destinada a sufragar en parte los gastos de estancia de Iñigo, acompañando seguidamente Jesús Luis a Iñigo al hostal Tuhami donde pernoctó esa jornada.
Tercero.- Que en la mañana del día 27 de septiembre de 2002, Iñigo fue requerido telefónicamente para ir a la notaría, acompañándole a la misma Luis María en un ciclomotor, encontrándose allí con Luis Pedro, que en calidad de titular dominical del turismo Hyundai modelo Coupe y con matrícula XS-....-X había de otorgar el preceptivo poder que autorizaría el reglado tránsito del vehículo a la España Peninsular, para ya extendido el pertinente documento notarial, regresar de nuevo a su alojamiento. Transcurrida aproximadamente una hora volvió a recibir una llamada telefónica de Jesús Luis quien le interpeló en el sentido de que le recogería en el hostal en cinco minutos acompañándole seguidamente a un estacionamiento ubicado en una explanada cercana al mercado nuevo donde se encontraba aparcado el turismo de fabricación surcoreana ya circunstanciado, facilitándole las llaves del mismo, junto a la oportuna documentación y 170 euros.
Cuarto.- Que sobre las 14'30 horas del día 27 de septiembre de 2.002, en el recinto afecto al preembarque de vehículos con destino al puerto de Almería la unidad de servicio de la sección fiscal de la Benemérita, observada la alerta exhibida por el perro detector de droga “DIRECCION000”, procedió a trasladar al turismo Hyundai matrícula XS-....-X conducido por Iñigo al lugar habilitado al efecto y tras revisar los diferentes departamentos del mismo fueron objeto de hallazgo, ocultos en el interior de los paneles traseros derecho e izquierdo del automóvil, un total de 235 envoltorios de diverso tamaño y pesaje de una sustancia cuyo posterior análisis determinó que se trataba de hachís con un peso total de 41.680 gramos, estupefaciente que en el mercado ilícito al que devenía afecto hubiese alcanzado un precio de 57.820'16 euros.
Quinto.- Que con ocasión de su primera declaración el inculpado Iñigo relató a la fuerza actuante el modus operandi, avatares y circunstancias de la operación de narcotráfico abortada por la diligente actuación de la dotación de la Guardia Civil ya referida, aportando los datos de identidad de los presuntos implicados e intervinientes en la misma, los cuales fueron conducentes a las detenciones practicadas a reglón seguido y al encausamiento de los hoy acusados”.
2.- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: “Que debemos absolver y absolvemos a Luis Pedro del delito que se le imputa con declaración de oficio de la quinta parte de las costas procesales, y debemos condenar y condenamos a Raúl, Jesús Luis, Luis María y Iñigo como autores criminalmente responsables de un delito continuado contra la salud pública de sustancias no gravemente perjudiciales para la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículo 368, 369, 53, 56 y 66 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del nº 8 del artículo 22 del Código penal respecto a Raúl y Jesús Luis; a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 57.820,16 € cada uno de ellos, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y abono de una quinta parte de las costas procesales cada uno; respecto de Luis María a la pena de tres años, ocho meses y un día de prisión y multa de 57.820,16 € con la responsabilidad personal subsidiaria pertinente en caso de no abono de la misma, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la anterior condena así como a la quinta parte de las costas procesales causadas y respecto de Iñigo, con concurrencia de la atenuante de arrepentimiento del nº 5 del artículo 21 del Código penal, a la pena de tres años y un día y multa de 57.820,16 €, con la responsabilidad personal subsidiaria pertinente en caso de no abono de la misma, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la anterior condena así como a la quinta parte de las costas procesales causadas.
Y debemos acordar y acordamos el comiso y destino legal descritos en el fundamento jurídico noveno de la presente sentencia.
Les abonamos a lo condenados para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad por esta causa.
Conclúyanse conforme a derecho las piezas de responsabilidad civil de los condenados.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, indicándoles que la misma no es firme y contra ella, procede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará en el plazo de cinco días hábiles a partir del día siguiente a la última notificación ante este mismo Tribunal. Firme la presente resolución, dedúzcase testimonio íntegro de lo actuado al Juzgado Instructor de origen por si revelasen méritos para proceder contra los denominados “Fidel” y “Nieto” como presuntos responsables del delito contra la salud pública objeto del presente enjuiciamiento”.
3.- Notificada dicha sentencia a las partes se prepararon contra la misma por las representaciones de Luis María y Iñigo, recursos de casación por infracción de ley que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
4.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Luis María, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., por error de hecho en la apreciación de las pruebas. SEGUNDO: Al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 74 del Código Penal.
La representación de Iñigo, formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por inaplicación del art. 376 del Código Penal.
5.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento, han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el seis de julio pasado.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede en Melilla, en sentencia de fecha catorce de noviembre de dos mil tres, condenó Iñigo, Jesús Luis, Raúl y Luis María, como autores de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas, por haber proyectado e intervenido en una operación consistente en importar en la Península más de cuarenta kilogramos de hachís procedente de Marruecos, habiendo logrado la Guardia Civil abortar la operación cuando Iñigo pretendía embarcar con un automóvil Hyundai con destino a Almería.
Contra la anterior sentencia, han interpuesto sendos recursos de casación las representaciones de los acusados Iñigo y Luis María.
A) RECURSO DEL ACUSADO Luis María.
SEGUNDO. Dos son los motivos de casación formulados por la representación de este acusado. El primero de ellos, con sede procesal en el art. 849.2º de la LECrim., denuncia error de hecho en la apreciación de las pruebas que “resulta acreditada por la lectura de las declaraciones prestadas, (...), a lo largo del proceso”.
En el desarrollo del motivo, dice la parte recurrente que “la base principal de la condena (de este acusado) se encuentra en la declaración de cargo vertida por el primer acusado Iñigo, o Iñigo, que imputó a Luis María -con el móvil de obtener determinadas “ventajas procesales”- un hecho que no ocurrió (la entrega de 120 euros para gastos de viaje). Aludiendo, además, a la declaración prestada por el propio Luis María (en el sentido de que había llevado a la Notaría al acusado absuelto, Luis Pedro, que iba a otorgar un poder para una persona desconocida por Luis María -Iñigo), y a la declaración de la empleada de la Notaría (que manifestó que, tres días más tarde, el mismo Luis María había acudido a la Notaría con otra persona -Luis Pablo- para que otorgara otro poder, “completamente independiente del anterior).
De modo patente, el motivo carece de todo fundamento y no puede prosperar, por cuanto la parte recurrente no cita documento alguno -como es obligado, dado el cauce procesal elegido (v. art. 849.2º LECrim.)- que pueda acreditar el error en la valoración de las pruebas que se denuncia, por cuanto las declaraciones de acusados y testigos -independientemente de que se hallen documentadas en los autos- no pueden ser consideradas pruebas documentales, dado que, de modo evidente, se trata de pruebas personales; sin que, por lo demás, la parte recurrente haya precisado tampoco las declaraciones de los “documentos” citados que se opongan a las de la resolución recurrida (v. art. 884.6º LECrim.). Por todo lo dicho, el motivo no puede prosperar y debe ser desestimado.
TERCERO. El segundo motivo, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley, alegando por toda fundamentación, “la evidente vulneración del precepto del Código Penal definitorio del delito continuado, contenido en su art. 74, cuyos elementos no concurren aquí en absoluto”.
El motivo carece igualmente de todo fundamento y, por ende, no puede prosperar. En efecto, los hechos que el Tribunal de instancia ha declarado probados (v. HP), han sido calificados como constitutivos de un delito contra la salud pública, “tipificado y sancionado en los artículos 368 y siguientes del vigente Código Penal” (v. FJ 2º), subtipo agravado del art. 369.3º C. Penal (v. FJ 3º); habiéndose fijado la pena impuesta a este acusado sobre la base de lo establecido en los artículos 368, 369, 53, 56, 66 y concordantes (v. FJ 8º).
La única referencia al “delito continuado” se halla en la parte dispositiva de la sentencia, al decir que condena a los acusados -salvo a Luis Pedro- “como autores criminalmente responsables de un delito continuado, contra la salud pública (...), previsto y penado en los artículos 368, 369, 53, 56 y 66 del Código Penal,..”.
Como, acertadamente, ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción del recurso, la referencia cuestionada obedece “a un simple error mecanográfico”, que puede -y debe- ser subsanado en cualquier momento (v. art. 267.1 LOPJ y art. 161 LECrim.), sin que, por lo demás, haya tenido repercusión ni en la calificación jurídica de los hechos declarados probados ni en su punición.
Procede, en consecuencia de todo lo dicho, la desestimación de este motivo.
B) RECURSO DEL ACUSADO Iñigo.
TERCERO. El único motivo de este recurso, deducido al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley, “por inaplicación indebida del art. 376 CP, pues existe base en la declaración de hechos probados de la misma para que a este acusado le alcancen los beneficios privilegiados que se prevén en la norma invocada”.
Se pone de manifiesto en el desarrollo del motivo -como fundamento del mismo- que “la extensa redacción del fundamento de derecho primero en la sentencia dictada por el Juez “a quo”, sustentada esencialmente por la incriminación de los copartícipes en la declaración de cargo vertida por el también acusado D. Iñigo, es firme reflejo de la importancia que dicha declaración ha tenido en la resolución del presente procedimiento”.
El Tribunal de instancia ha estudiado esta cuestión en el FJ 7º de la resolución impugnada, poniendo de manifiesto que, para la apreciación de la atenuante específica de delación o colaboración eficiente prevista en el art. 376 del C. Penal (postulada por el Ministerio Público), “se exigen tres tipos de actividades o presupuestos que debe verificar el inculpado y que detentan un carácter conjunto (...), que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y hay colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado...”; “sentado lo cual, observamos la ausencia del requisito cronológico de que con carácter previo a ser sorprendido in fraganti haya abandonado voluntariamente la actividad delictiva en la que estaba inmerso y presentado a las autoridades confesando su participación en la misma, lo que por mor del precepto sustantivo sometido a consideración impide la aplicación de las importantes consecuencias minorativas de la responsabilidad penal previstas en el mismo”.
Pese a todo ello, el Tribunal de instancia reconoce la relevante colaboración de este acusado y afirma que “le hace acreedor de una aminoración de la responsabilidad penal exigible”, por lo que, finalmente, le impone una pena inferior a la de los otros condenados (tres años y un día de prisión).
Poco hay que añadir a lo expuesto por el Tribunal de instancia para justificar la no aplicación de los privilegios previstos en el art. 376 del Código Penal, en el que se concede al Tribunal sentenciador la facultad de “imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate”, siempre que concurran -conjuntamente- las tres circunstancias que se han destacado en la sentencia combatida, cosa que, de modo patente, no sucede en el presente caso.
Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Iñigo y Luis María, contra sentencia de fecha catorce de noviembre de 2.003, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, Melilla, en causa seguida a los mismos y otros, por delito de tráfico de drogas. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Dada la situación de privación de libertad de los acusados, póngase en conocimiento del Tribunal de instancia, por medio de fax, el fallo de esta sentencia, a los efectos legalmente procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
