Iustel
Alega la defensa del recurrente que debería ser aplicado al presente supuesto el art. 183 quarter del CP, que excluye la responsabilidad penal cuando existe consentimiento libre del menor de dieciséis años. Al respecto señala la Sala que para su aplicación han de concurrir dos premisas conjuntamente, como son la proximidad de la edad de ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez; y, en el caso presente, a pesar de la inmadurez del recurrente, la diferencia de edad es tal -20 años el acusado y 11 la menor- que la proximidad en este aspecto es insostenible para considerar el consentimiento como prestado libremente por la menor.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 1001/2016, de 18 de enero de 2017
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1134/2016
Ponente Excmo. Sr. JUAN SAAVEDRA RUIZ
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil diecisiete.
En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por la representación de Romualdo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca, Sección Primera, que condenó al acusado Romualdo como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, estando representado el recurrente Romualdo por el Procurador Don Felipe Juanas Blanco.
I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción n.º 1 de Huesca, instruyó sumario n.º 1/2013 contra Romualdo, por delito de abusos sexuales y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huesca, Sección Primera, que con fecha veinticinco de abril de dos mil dieciséis, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
" 1. En la época en la que ocurrieron los hechos el acusado, Romualdo, nacido el NUM003 de 1992, sin antecedentes penales, vivía en compañía de su hermana mayor -discapacitada psíquica- con su madre Marta, separada de su marido, en un piso de la AVENIDA000, NUM004, escalera NUM005, NUM006, de Huesca y en la misma escalera vivía su pareja Pedro Miguel, también separado. En cumplimiento de los pactos a que habían llegado este y su ex pareja, con regularidad quincenal los fines de semana, y alguna tarde su hermano mayor visitaban a su padre, pues vivían con la madre en otro domicilio.- 2. Desde 2010 Gema conocía al acusado, dado que estaba en el domicilio de Marta cuando le tocaba visita con su padre. Debido a la relación entre los progenitores, las dos familias hacían vida en común, aunque en esas fechas no pernoctaban en el mismo domicilio, pero si lo hacía en ocasiones Gema. El acusado había finalizado una relación de noviazgo, en septiembre u octubre de 2012, con una joven que había llegado a vivir en el domicilio familiar mientras estudiaba. Hacia finales de diciembre de 2012 Gema, que por esas fechas había tenido la menarquia, comenzó a estrechar su relación con el acusado, que se mostraba más cariñoso hacia ella. Veían juntos la televisión, y se mostraban más unidos, hasta el punto de que, en alguna ocasión, Gema fue advertida por su padre de que no estuviera tan encima de Romualdo.- 3. En el curso de este enamoramiento, comenzaron los besos y las caricias, pues se tenían por novios. En fechas no determinadas hacia el mes de enero o febrero de 2013, el acusado le propuso tener relaciones sexuales a Gema que aceptó, y aprovechando que se encontraban solos en el domicilio, se dirigieron al dormitorio de Romualdo y, tras ponerse un preservativo, mantuvieron relaciones sexuales por vía vaginal. Esto mismo se repitió en unas seis ocasiones, en parecidas circunstancias, lo que les parecía algo natural, pues no pensaban que estuvieran haciendo algo malo o que no fuera correcto.- 4. Esta relación se mantuvo en secreto hasta que a principios del mes de mayo de 2013 el acusado, a preguntas del padre de Gema, Guardia Civil en activo, reconoció haber tenido relaciones con ella una vez, durante el puente de San Jorge, y el día 8 de mayo de 2013, los padres de Gema presentaron denuncia ante la Policía.- 5. En la exploración médica, Gema presenta una conformación de los genitales externos bien desarrollada, no muestra lesiones ni cicatrices en el área genital, el himen ha sido desflorado. El nivel intelectual es normal, no se aprecia sintomatología compatible con depresión o ansiedad, reacción a estrés agudo o trastorno de estrés postraumático, en el momento de la exploración no se apreciaban consecuencias psíquicas de la relación, pero no se descartaba la posible aparición futura de sintomatología en relación con estos hechos.- 6. El acusado Romualdo presenta dentro de la normalidad un nivel intelectual inferior a la media, inmadurez teniendo en cuenta su edad cronológica con pobreza de relaciones interpersonales, escasas áreas de interés, baja capacidad de elaboración y resonancia afectiva, pobreza de contenidos del pensamiento y afectos asociados, dificultad para la anticipación de consecuencias de sus actos y conciencia moral, autoestima precaria, dinámica familiar con ausencia de límites.- 7. La duración total del procedimiento ha sido de casi tres años, desde el 8 de mayo de 2013 en que se presentó la denuncia hasta la celebración de la vista el día 6 de abril de 2016. A lo largo de esta tramitación, se han producido episodios de inactividad procesal desde el 30 de mayo -folio 148- al 28 de junio de 2013 -folio 158-, del 3 al 23 de julio -folios 166 a 168-, el 27 de agosto de 2013 se acuerda la práctica de la prueba pericial por dos psicólogos, el 20 de septiembre se solicita del Juzgado la aclaración de los extremos sobre los que debía versar la pericia -folio 202-, petición que es proveída el 23 de octubre -folio 204-, el informe tuvo entrada en el Juzgado el 4 de diciembre y mediante diligencia de ordenación del 13 de diciembre quedó unido y a disposición de las partes -folio 221-, ese mismo día se comunicó a la Audiencia la pendencia del sumario que fue concluido por auto de 13 de marzo de 2014 -folio 223-, la declaración indagatoria y el auto de conclusión se efectuaron el 26 de marzo de 2014 -folio 232-. Por auto de 3 de septiembre de 2014 la Audiencia revocó la conclusión para la práctica de nuevas diligencias solicitadas por el Ministerio Fiscal, en concreto la práctica de la prueba pericial por un segundo perito, el 11 de septiembre el Juzgado acordó completar la prueba, a tal efecto se presentaron dos informes el 22 y 30 de octubre que fueron proveídos el 12 de diciembre -folio 243-, el 4 de diciembre de 2014 se dictó una providencia para recordar al Instituto de Medicina Legal de Aragón el cumplimiento de los informes solicitados -folio 247- y se reiteró el 20 de febrero de 2015 -folio 247- el 26 de febrero se recordó a instancias de esta Audiencia que todavía no se habían practicado todas las diligencias -folio 254-, el 26 de febrero de 2015 se presentó el informe pendiente y por auto de 2 de marzo de 2015 se declaró nuevamente concluso el sumario.- 8. Al momento de celebrar el juicio se habían depositado en la cuenta del Tribunal cuatro mil (4.000) euros para hacer frente a las posibles responsabilidades civiles".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLO.- Condenamos al acusado Romualdo como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales, ya debidamente tipificado, con la concurrencia de error de prohibición y de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas, a las siguientes penas: - prisión por tiempo de dos (2) años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. - prohibición de aproximarse en una distancia no inferior a 200 metros de la menor Gema, al domicilio, o cualquier otro sitio en el que se encuentre, y prohibición de comunicación por cualquier medio durante tres (3) años. - libertad vigilada consistente en la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad durante cinco (5) años.- En concepto de responsabilidad civil, el procesado indemnizará a la menor Gema, representada por su madre Lucía, en la cantidad de siete mil euros (7.000) por los daños morales, con los intereses legales que se derivan del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Imponemos al acusado, Romualdo, las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta resolución, abónese en su día el tiempo durante el cual estuvo el acusado provisionalmente privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido computado en otra ejecutoria".
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL y por la representación de Romualdo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
CUARTO.- Los recurrentes alegaron los motivos siguientes: I.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL: ÚNICO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del artículo 14 del Código Penal. II.- RECURSO DE Romualdo: PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo de Europa de 22/12/2003, así como infracción por inaplicación de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio en relación con el artículo 183 del Código Penal. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.4.ª del Código Penal que regula la atenuante de haber procedido el culpable antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él a confesar la infracción a las autoridades. TERCERO.- Por infracción de ley del artículo 849.2 LECrim., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en la causa acreditativos de la equivocación del Tribunal sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim., por error en la apreciación de la prueba basado en los folios 41 y 42, 76, 81, 166, así como los folios 37, 55, 56, 131 a 142, 117, 119 a 141, 150 a 157, 205 a 220, 241 y 257 todos ellos del Sumario, así como en la declaración de la menor y de su padre en la vista oral.
QUINTO.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Realizado el señalamiento se celebró la deliberación y votación prevenida el día 20 de diciembre de 2016.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.
PRIMERO.- 1. Formaliza un único motivo por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim. por indebida aplicación del artículo 14.3 CP (error de prohibición vencible). Tras exponer la jurisprudencia de esta Sala aplicable al error de prohibición, alega que la doctrina emanada de la misma no es compatible con la decisión de la Audiencia sobre la concurrencia en el caso del error vencible. Previamente sostiene que "no fue alegado formalmente por la defensa del acusado, sino que ha sido apreciado de oficio por el Tribunal después que el acusado intentara justificar su conducta alegando que no sabía que Gema fuera tan joven y que no sabía que lo que hacían estaba mal". A continuación acota fragmentos del hecho probado a partir de los cuales afirma que la sentencia construye el error de prohibición, valorando las contradicciones del razonamiento de la Audiencia en relación con otros hechos acreditados relativos a la capacidad de culpabilidad y al nivel de formación del acusado, resaltando la notoriedad de la ilicitud de las relaciones sexuales con una menor de 11 años.
2. La jurisprudencia de esta Sala ha admitido el examen de oficio de aquellas circunstancias favorables al acusado fruto del resultado de la prueba practicada en el Plenario con independencia de que aquéllas formalmente hayan sido reconducidas por la defensa por medio de una verdadera pretensión. En el fundamento jurídico segundo, al hilo de la valoración de la declaración del acusado y de la menor, se suscita el tema de la edad de esta última y por lo tanto de la irrrelevancia de su consentimiento, incluso trayendo a colación la posible aplicación al caso del nuevo artículo 183 quater introducido por la reforma de la L.O. 1/2015, posterior a los hechos, pero potencialmente aplicable a los mismos como norma posterior favorable. La Audiencia desestima su aplicación al caso, pero a continuación, después de excluir el error de tipo, añade que partiendo de los datos relativos a la diferencia de edad y al grado de madurez de uno y otra "tal y como puso de relieve la representante del Ministerio Fiscal, surge la posibilidad del error de prohibición", para a continuación razonar sobre el mismo llegando a la conclusión de su concurrencia. Por lo tanto su consideración no ha sido ajena a la prueba desarrollada en el acto del juicio oral.
El Ministerio Fiscal se atiene en el motivo a la pura infracción de ley y como consecuencia de ello su análisis debe partir necesariamente de la intangibilidad de los hechos probados. También debemos subrayar que la existencia o no del error de prohibición en relación con las condiciones psicológicas del sujeto es en primer lugar una cuestión de hecho cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia y que esta Sala solo podría rectificar si el razonamiento fuese absurdo o arbitrario, pues la indagación sobre la psicología del acusado no es una cuestión jurídica sino fáctica.
Pues bien, en el "factum", apartado tercero, se afirma que ".... en el curso de este enamoramiento, comenzaron los besos y las caricias, pues se tenían por novios. En fechas no determinadas hacia el mes de enero o febrero de 2013, el acusado le propuso tener relaciones sexuales a Gema que aceptó, y aprovechando que se encontraban solos en el domicilio, se dirigieron al dormitorio de Romualdo y, tras ponerse un preservativo, mantuvieron relaciones sexuales por vía vaginal. Esto mismo se repitió en unas seis ocasiones, en parecidas circunstancias, lo que les parecía algo natural, pues no pensaban que estuvieran haciendo algo malo o que no fuera correcto", lo que acota el Ministerio Fiscal en el desarrollo del motivo. Ello significa que no se trata de una cuestión estrictamente jurídica sino que el hecho probado debería ser reconstruido a partir de las alegaciones del Ministerio Fiscal en relación con la psicología y las circunstancias de hecho del caso. Pero ello además supondría una agravación de la condena que no es posible en casación si tenemos en cuenta la doctrina consolidada sobre las sentencias absolutorias y las condiciones precisas para su revisión por el Tribunal de casación.
Por todo ello el motivo debemos desestimarlo.
RECURSO DE Romualdo.
SEGUNDO.-1. El primer motivo ex artículo 849.1 LECrim. denuncia la falta de aplicación de la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo de Europa de 22/12/2003 y la inaplicación de la Ley Orgánica 5/2010 en relación con el artículo 183 CP. Ello lo sustenta en el apartado de los hechos probados en el que la Audiencia afirma que Gema aceptó tener relaciones sexuales con el acusado, de donde deduce la existencia de un consentimiento válido por parte de la mencionada.
2. La falta de aplicación de una Decisión Marco no puede dar lugar a la infracción de ley de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, tanto según la versión previgente o vigente del mencionado precepto, porque la finalidad de las disposiciones comunitarias es armonizar la legislación de los Estados miembros en el momento de su transposición, luego la infracción debe predicarse de la norma resultante de dicha transposición.
Debemos señalar que además la Decisión Marco invocada por el recurrente fue sustituida por la Directiva 2011/93/UE, es decir, por un acto normativo obligatorio según el resultado a alcanzar, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, que es objeto de transposición mediante la L.O. 1/2015, que introduce modificaciones en los delitos contra la libertad sexual. En la Exposición de Motivos de ésta (apartado XII) se señala que "la citada Directiva obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, que sin duda constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los derechos Fundamentales de la Unión Europea", añadiendo a continuación el preámbulo citado que como novedad más importante "se eleva la edad del consentimiento sexual a los 16 años", subrayando que "La Directiva define la ““edad de consentimiento sexual”“ como la ““edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor”“. En la actualidad, la edad prevista en el Código Penal era de trece años, y resultaba muy inferior a la de los restantes países europeos -donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años- y una de las más bajas del mundo. Por ello, el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores, sobre todo en la lucha contra la prostitución infantil". De forma que conforme a la legislación interna la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años (13 años en el texto previgente) será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo. Por lo tanto si cuando se producen los hechos la menor tenía 11 años y ocho o nueve meses "dependiendo de cuando empezaron las relaciones", como sienta la Audiencia, no se ha infringido el artículo 183 CP que se invoca, pues en rigor no se trata de que el consentimiento sea válido o inválido conforme a la capacidad del sujeto pasivo sino que por decisión del legislador las relaciones sexuales con menores de la edad establecida en el texto legal están prohibidas.
Es cierto que la L.O. 1/2015 introduce un último artículo en el Capítulo II Bis, el 183 quater, según el cual "el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez", exclusión que no existía en el texto previgente, lo cual quiere decir que la misma tiene relación con la elevación de la edad a los dieciséis años, dato orientador a tener en cuenta, aunque el nuevo artículo no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre. Sin embargo, sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios.
La Audiencia, ex artículo 2.2 CP, se plantea la aplicación del artículo 183 quater al presente caso, con cita incluso del Auto de inadmisión dictado por esta Sala en fecha 21/01/2016 (recurso 1583/2015 ). Lo que sucede es que en el mismo la diferencia de edad es tal (46 años y la menor 11) que la proximidad es insostenible para considerar el consentimiento como prestado libremente por la menor. Posteriormente la STS 946/2016 (fundamento quinto) trataba de una relación consentida, concurriendo una situación de seudonoviazgo o prenoviazgo existente entre el sujeto activo y la víctima y la relativamente próxima edad entre los mismos (la menor nacida el 18/03/2001 y el condenado el 20/07/1992), llegando a la conclusión de que el hecho estaba fuera de los límites señalados para la exclusión de responsabilidad ex artículo 183 quater CP. En el caso presente el Tribunal provincial entiende que "la diferencia de edad se produce entre los, más o menos, veinte años y medio del acusado y los, aproximadamente, once años y ocho o nueve meses de la menor", llegando a la misma conclusión. En ambos casos la diferencia de edad es superior a los ocho años y medio. A ello debe añadirse que se produce entre jóvenes de más de veinte años y niñas que no han alcanzado todavía los doce años cuando sucedieron los hechos, lo que desde luego influye igualmente en el grado de desarrollo y madurez alejándolo de la proximidad mencionada. Por lo tanto la conclusión de la Sala de instancia no es ni mucho menos irrazonable. También hay que añadir otras circunstancias del caso, especialmente, como aduce el Ministerio Fiscal, que el acusado en el momento de los hechos acababa de finalizar una relación de dos años con una joven de su edad con la que convivía. Se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso.
El motivo por todo ello debe ser desestimado.
TERCERO.-1. Los motivos segundo y tercero vamos a examinarlos conjuntamente, como sugiere el propio recurrente en el desarrollo del motivo segundo cuando se refiere a "la conveniencia o no de abordar el estudio del tercer motivo con anterioridad al presente". En el primero invoca el artículo 849.1 LECrim. por inaplicación de la atenuante de confesión del artículo 21.4 CP, mientras que en el siguiente, ex artículo 849.2 LECrim., lo que pretende es la modificación del apartado cuarto del "factum" en el inciso correspondiente a reconocer "haber tenido relaciones con ella una vez", cuando según las pruebas invocadas en el motivo por error de hecho ello no es así, con cita de las declaraciones sumariales contenidas en los folios 31, 46 y 47 (del propio acusado y del padre de la menor), de forma que al menos genéricamente reconoció haber tenido relaciones sexuales con ésta, modificación que neutralizaría el argumento complementario de la Sala cuando desestima la atenuante.
2. Pues bien, ambos motivos carecen de fundamento. Por lo que hace al error de hecho por cuanto la obligada cita de los particulares documentales esgrimidos no son documentos casacionales, de forma que no pueden ser acogidos como soporte en este recurso válido y literosuficiente para modificar, añadir o suprimir un pasaje fáctico de la sentencia. El recurso se refiere a los folios 24 a 33 donde "aparece la conversación mantenida entre recurrente y Guardia Civil padre de Gema ", subrayando especialmente el contenido de los folios señalados más arriba 31, 46 y 47. Una cosa es el documento casacional y otra distinta el acta o documento donde consta el contenido de una prueba personal.
Siendo ello así el apartado quinto del "factum" permanece intangible y por tanto el sustrato fáctico subsumible según el recurrente en la atenuante de confesión del artículo 21.4 CP, -"haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades"- no puede ser otro que el relatado por el Tribunal: ".... a principios del mes de mayo de 2013 el acusado, a preguntas del padre de Gema, Guardia Civil en activo, reconoció haber tenido relaciones con ella una vez, durante el puente de San Jorge, y el día 8 de mayo de 2013, los padres de Gema presentaron denuncia ante la Policía".
Una cosa es reconocer un hecho en una conversación privada entre iguales y otra distinta confesar una infracción a una autoridad o agente de la misma, lo que debe dar lugar al levantamiento de un acta, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra el confesante. Las condiciones y efectos de una posible retractación son diferentes, la autoridad está obligada a comprobar el hecho y perseguir al culpable, el reconocimiento precisamente por ello debe prestarse ante aquélla y en el caso no es posible confundir desde el punto de vista subjetivo la persona afectada por los hechos como padre de la menor y su actuación en el ejercicio de sus funciones como agente de la autoridad. Además la admisión del hecho tiene lugar cuando ni siquiera se había presentado la denuncia por el padre de la menor por lo que aún no cabe hablar en rigor de un procedimiento judicial (o policial) en marcha dirigido contra el acusado. La Audiencia por lo tanto no ha inaplicado indebidamente la atenuente de confesión.
Ambos motivos deben ser desestimados.
CUARTO.-1. Nos resta por examinar el último motivo del recurso que emplea una sistemática similar a la de los dos anteriores, aunque esta vez refundidos en uno solo. Ex artículo 849.2 LECrim. vuelve a denunciar error en la apreciación de la prueba, con cita de numerosos folios de las actuaciones sumariales, la declaración de la menor y la de su padre en el juicio oral. Lo que pretende demostrar con dichos documentos es que "la iniciativa en la práctica de la relación sexual provino de la propia menor basado en el hecho de haberse quitado ella misma las bragas, constituyendo este acto el estímulo y causa que generó en el recurrente el estado pasional que motivó el acceso carnal". Sobre esa base fáctica construye el recurrente la aplicación de la atenuente de estado pasional ex artículo 21.3 CP.
2. El motivo también carece de fundamento. En primer lugar, por las razones ya expuestas en el motivo anterior cuando hemos tratado el error de hecho enunciado en el mismo. Las actas que contienen las declaraciones de los testigos no son documentos casacionales ex artículo 849.2 LECrim. sino soportes de una prueba personal. A partir de lo anterior la infracción de ley se sostiene en el vacío no solo por no ser reconocible en el "factum" el hecho subsumible sino porque aunque hipotéticamente admitiésemos lo acotado en el recurso tampoco sería posible la apreciación de la atenuante conforme a la jurisprudencia de la Sala sin que sea preciso incidir en la misma.
El motivo igualmente se desestima.
QUINTO.- Ex artículo 901 LECrim. las costas del recurso del acusado deben ser impuestas al mismo y las del recurso del Ministerio Fiscal se declaran de oficio.
III. FALLO
Que debemos declarar NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley dirigidos por el MINISTERIO FISCAL y por Romualdo frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca, Sección Primera, en fecha 25/04/2016, en la causa correspondiente al sumario ordinario 14/2013, seguida frente al segundo por delito de abusos sexuales a menores de trece años, declarando de oficio las costas correspondientes al recurso del Ministerio Fiscal y con imposición al segundo recurrente de las propias.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
