Diario del Derecho. Edición de 18/08/2017
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  • EDICIÓN DE 13/06/2017
 
 

El TS mantiene el sobreseimiento libre de los acusados en virtud de la eficacia de la cosa juzgada que se alza en obstáculo constitucional insalvable para que unos mismos hechos sean sometidos a un nuevo proceso

13/06/2017
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No ha lugar al recurso interpuesto por la acusación particular contra el auto que declaró la excepción de cosa juzgada y decretó el sobreseimiento libre de los acusados por la comisión de los delitos de estafa en grado de tentativa y de alteración de precios.

Iustel

Declara la Sala, entre otra cuestiones, que la eficacia negativa de la cosa juzgada no se agota en la imposibilidad constitucional de someter a un segundo juicio a quien ya ha sido condenado -o absuelto- por unos hechos calificados jurídicamente. También protege frente a toda ulterior pretensión punitiva que, una vez dictada la primera de las sentencias, se reformatee la secuencia fáctica tal y como fue inicialmente ofrecida a la consideración del órgano decisorio.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 910/2016, de 30 de noviembre de 2016

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 646/2016

Ponente Excmo. Sr. MANUEL MARCHENA GOMEZ

En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil dieciséis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la acusación particular ejercida por Justino e HIDRO HOLDING SA, contra el auto de fecha 9 de marzo de 2016 dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, los recurrentes representados por la procuradora Dña. María Soledad Gallo Sallent y como parte recurrida Pascual, Rosendo y ENERGY RESOURCES SL representados por el procurador D.Ricardo Simó Pascual. Siendo Magistrado ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

I. ANTECEDENTES

Primero.- Con fecha 9 de marzo de 2016 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó auto núm. 187/2016 (Cuestión previa: cosa juzgada ), procedente del Juzgado de instrucción núm. 26 de Barcelona DP 5408/12.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó auto cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente:

"DECLARAMOS la excepción de COSA JUZGADA en este procedimiento, al haber sido enjuiciados los hechos, entre las mismas partes, en el Procedimiento Abreviado n.º 388/13 del Juzgado de lo Penal n.º 9 de Barcelona (dimanante de las Diligencias Previas n.º 4826/11, del Juzgado de Instrucción n.º 22 de Barcelona), que dictó sentencia condenatoria el día 9 de febrero de 2016. En consecuencia, procede decretar el SOBRESEIMIENTO LIBRE de la presente causa. Declaramos de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

Tercero.- Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por la acusación particular, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal de los recurrentes Justino e HIDRO HOLDING SA, basa su recurso en un único motivo de casación:

Único.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim por haberse vulnerado el art. 24 de la CE y por infracción de ley, al amparo del art. 849 de la LECrim.

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 3 de junio de 2016, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión del recurso con arreglo al art. 885.1 y 2 de la LECrim y subsidiariamente su desestimación.

Sexto.- Por providencia de fecha 3 de noviembre de 2016 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 23 de noviembre de 2016.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

1.- Se promueve recurso de casación contra el auto dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de marzo de 2016, en el rollo núm. 65/15, dimanante de las DP 5408/12, mediante el cual fue declarada la excepción de cosa juzgada y decretado el sobreseimiento libre de la causa seguida contra los acusados Rosendo y Pascual, por los delitos de estafa en grado de tentativa de los arts. 248 y 16 y de alteración de precios del art. 284.1 del CP.

Se formaliza un motivo único, al amparo de los arts. 852 y 849 de la LECrim, por infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE, al no haber recaído un pronunciamiento sobre el fondo de una cuestión oportunamente planteada ante los tribunales y que se ha denegado por impedirlo un obstáculo procesal -cosa juzgada- que ha sido indebidamente aplicado.

A juicio de la representación legal de la acusación particular los hechos por los que se ha formulado acusación en la presente causa -dimanante de las DP 5408/2012, seguidas ante el Juzgado de instrucción núm. 26 de Barcelona-, no guardan la identidad objetiva que habría sido exigible para la apreciación de la excepción de cosa juzgada, respecto de aquellos otros que fueron en su día sentenciados por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona, con fecha 9 de febrero de 2016, a raíz de las investigaciones desarrolladas en el marco de las DP 4826/2011, del Juzgado de instrucción núm. 22 de Barcelona.

Arguye la defensa que la lectura contrastada de esta resolución y del escrito de acusación mediante el que se pretendía en un nuevo proceso el enjuiciamiento de los acusados Rosendo y Pascual, pone de manifiesto la existencia de datos que, si bien son mencionados en el juicio histórico de la primera de las sentencias, tienen una singularidad propia y no han sido todavía objeto del debido tratamiento jurisdiccional. La investigación llevada a cabo por el Juzgado de instrucción núm. 26 de Barcelona ha permitido las siguientes conclusiones: a) el mismo día de la convocatoria notarial de la subasta, pero con posterioridad a ésta, ambos acusados suscribieron un contrato de préstamo con el Banco de Santander que gravaba las participaciones sociales a subastar posteriormente y ello fue ocultado fraudulentamente con la intención de alterar el precio de la subasta que habría de resultar de la libre concurrencia y, además, de perjudicar a quienes se adjudicaran ese lote de la subasta; b) la constitución del préstamo limitó enormemente los derechos de las participaciones sociales, que no estaban libres de cargas ni gravámenes como se afirmaba en el libro de la subasta; c) las cargas constituidas sobre las participaciones sociales de HVLA resultaban indetectables para los posibles postores de la subasta, entre ellos, mi mandante, por cuanto la suscripción del préstamo fue posterior a la convocatoria de la subasta y, por ende, no constaba inscrito en ningún Registro Público al que pudieran tener acceso los posibles licitadores, obteniendo conocimiento de su existencia indirectamente, a través de otro procedimiento penal; d) ocultaron además que el dinero obtenido en el tramo B había sido distraído de la sociedad a otra de propiedad 100% del acusado Pascual, de modo que previamente a la subasta habían esquilmado la sociedad HVLA.

En apoyo de la tesis de la exclusión de la cosa juzgada, el Letrado de la acusación particular cita los pasajes del auto del juzgado de instrucción núm. 26 de Barcelona de 19 de marzo de 2014, por el que se acordó continuar la tramitación de la causa conforme a las normas del procedimiento abreviado, así como el informe del Fiscal en su dictamen de oposición al recurso de reforma de la defensa contra el citado auto, en el que se ofrecen las razones, a juicio del Ministerio Público, para denegar la concurrencia de la excepción de cosa juzgada. Insiste la acusación en la idea de que el sentido o significado del préstamo solicitado y concedido por el Banco de Santander es completamente distinto en el primero y en el segundo de los procedimientos. De lo que se trataría en el segundo procedimiento es de poner de manifiesto que ese préstamo constituyó una carga o gravamen real y ocultado sobre un objeto de la subasta. En ningún momento - se aduce- esa ocultación de cargas y gravámenes en el lote número 2 del préstamo fue objeto de acusación en los escritos de conclusiones. Yerra, pues, el auto recurrido cuando lo reduce todo a una única ocultación. No es cierto que la primera sentencia condenatoria tuviera en cuenta una ocultación general. En ella se estima que hubo un delito del art. 262.1 del CP porque se falseó la titularidad de la línea de evacuación, pero nada afirma sobre si hubo o no intento de estafar y de alterar los precios en relación a la existencia de cargas y gravámenes sobre otros lotes a subastar. Esto último constituye un plus de antijuridicidad que no fue tenido en cuenta en modo alguno en la primera de las sentencias. Y por tal motivo entiende el recurrente que si se dejara de valorar en el presente procedimiento - tal y como ha hecho el auto recurrido- se estaría vulnerando su derecho a recibir adecuada tutela de jueces y tribunales.

El motivo no puede prosperar.

2.- La jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasión de abordar en anteriores precedentes el entendimiento constitucional de la cosa juzgada. En la STS 980/2013, 14 de noviembre -citada por la defensa en su dictamen de impugnación- razonábamos en los siguientes términos: "... lo relevante a efectos de cosa juzgada, es la identidad de los hechos, objetiva y subjetiva ( SSTS de 21 de marzo de 2002, o 23 de diciembre de 1992 ): imputación de los mismos hechos a la misma persona, entendiendo los hechos con un sentido no puramente naturalista, sino matizado por la óptica jurídico-penal. Eso es lo que está vedado por la eficacia de la cosa juzgada. [...] El tema implicado de fondo, es la definición del objeto del proceso penal: perfilar lo que es el "hecho" enjuiciado es decisivo a la hora de dilucidar si a estos efectos estamos o no ante "los mismos hechos". [...] La sentencia destina el primer fundamento de derecho a rechazar este alegato y lo hace con detenimiento y con referencias jurisprudenciales acertadas. Se rechaza la excepción de cosa juzgada negándose la identidad de los hechos. La sentencia arguye, de una parte, que eran autos de sobreseimiento provisional. De otra, que los sujetos pasivos son diferentes. Por fin, que al no existir condena no se vulnera el non bis in idem.

Este triple argumento, en todo caso, no zanja la cuestión. Lo que plantean los recurrentes va más lejos: los mismos hechos habrían sido ya objeto de enjuiciamiento y por tanto habría cosa juzgada material con su efecto negativo: impedir un mero enjuiciamiento. La Audiencia se remite a la doctrina de esta Sala sobre el enjuiciamiento fragmentado del delito continuado. Ahí reside la clave para considerar acertada la solución ofrecida por la sentencia de instancia. Los hechos ventilados en aquellos procedimientos no son los mismos pues se refieren a operaciones diferentes, diferenciables e individualizables. [...] La variedad de sujetos pasivos no es dato determinante. Penalmente el enjuiciamiento v.gr. de un atentado mediante un explosivo es un único "hecho" a estos efectos. No podría procederse a un nuevo enjuiciamiento porque apareciese un lesionado que no fue contemplado en el primer juicio. Cuando se habla de identidad subjetiva se está pensando en el sujeto activo, no en el sujeto pasivo. La diversidad de sujetos pasivos solo sirve como indicio de que quizás no exista identidad de hecho.

La falta de identidad de los hechos -que excluye la cosa juzgada y por tanto convierte en irrelevante si los sobreseimientos previos eran libres o provisionales- radica en que en las resoluciones que se esgrimen sólo se contemplaban algunos contratos y operaciones individuales y no la totalidad de la actuación de los ahora recurrentes. Se dilucidaba el carácter delictivo o no de unas operaciones individuales y perfectamente identificadas en relación a esa promoción de viviendas; pero no a toda la promoción; el destino dado a algunas cantidades, no a todas las recibidas. El objeto procesal de aquellas causas era exclusivamente la relevancia penal de unos hechos muy concretos ceñidos a las relaciones singulares con unos compradores, o diferentes en cada uno de los procedimientos.

El problema que se plantea no es tanto de analizar la identidad de los hechos (no la hay), como de valorar en qué medida la cosa juzgada jugará frente a la institución del delito continuado que, por definición, implica pluralidad de hechos (por tanto no habrá identidad fáctica si alguno de ellos escapa a la consideración del Tribunal), pero unidad de delito. Adentrarse en ese tema, auténtico núcleo de la cuestión suscitada, hace conveniente entretenerse antes en consideraciones tanto ejemplificativas como teóricas y dogmáticas.

Quien ha sustraído dos frutas simultáneamente y ha sido condenado en una sentencia en cuyos hechos solo se contempla una de las dos (por los motivos que sean: no se descubrió a tiempo, un olvido de la acusación...), no podrá volver a ser condenado por la sustracción de ninguna de ellas. Tampoco podrá ser enjuiciado por el apoderamiento de la fruta a la que no alcanzaba la condena. Existe cosa juzgada porque a efectos penales estamos ante un "mismo hecho", aunque desde el punto de vista naturalístico pueda distinguirse entre el apoderamiento de una de las frutas y la toma, sin solución de continuidad, de la otra mediante una acción (en sentido naturalístico) diferente. El hecho en su sentido más naturalista ha de ser reformateado por su significación jurídica a los efectos de establecer el perímetro en el que irradiará su eficacia excluyente la cosa juzgada. En el bien entendido de que estamos ante la fuerza de cosa juzgada de la sentencia condenatoria penal, que no se extiende a las consecuencias civiles no analizadas. El propietario de esas dos frutas tras la sentencia penal podrá entablar una acción civil reclamando el importe de aquella que quedó excluida del enjuiciamiento. Esa acción civil no ha sido objeto de decisión y por tanto, permanece imprejuzgada sin que pueda hablarse respecto de ella de cosa juzgada civil. La sentencia penal condenatoria tendrá un cierto efecto prejudicial positivo en ese proceso civil pero solo relativo tal y como ha aclarado una jurisprudencia reiterada".

Sintetizando la doctrina jurisprudencial de esta Sala, la STS 846/2012, 5 de noviembre, recuerda que "... para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la misma en el ámbito del proceso penal, y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir, exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos ( STS de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995, 17 octubre y 12 de diciembre 1994, 20 junio y 17 noviembre 1997, y 3 de febrero y 8 de abril de 1998 )".

3.- Proyectada esta doctrina sobre el supuesto de hecho que es objeto de nuestra atención, de lo que se trata es de discernir si entre el hecho que fue declarado probado en la sentencia de fecha 9 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona, mediante la que se condenó a los acusados Rosendo y Pascual como autores de un delito de alteración del precio de la subasta, y el hecho que fue objeto de acusación en el procedimiento abreviado núm. 65/15, dirigida contra las mismas personas, existió o no identidad fáctica.

El auto núm. 187/2016, suscrito por los Magistrados que componen la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona -resolución que constituye el objeto del presente recurso- respondió afirmativamente a ese interrogante. Estimó la excepción de cosa juzgada y decretó el sobreseimiento libre de la segunda causa penal abierta contra los acusados Rosendo y Pascual.

El examen casacional de esta decisión exige la transcripción literal de ambos pasajes.

A) El apartado de hechos probados de la ya referida sentencia de 9 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 9 de Barcelona, en el marco del Procedimiento Abreviado n.º 388/13, es del siguiente tenor literal:

" Probado y así se declara, que en el año 2010, la SOCIEDAD HIDROELÉCTRICA LA ZAIDA S.L. (en adelante ZAIDA S.L), era participada al 50% por la sociedad ENERGY RESOURCES SAU (en adelante ERSA), siendo el acusado Pascual, mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador único, y el acusado Rosendo, mayor de edad y sin antecedentes penales, apoderado, y al otro 50% por la sociedad FROM ENERGIES INTERNACIONAL S.L (en adelante FROM).

Los acusados ejercían de administradores de derecho, junto con el querellante Jose Enrique, actuando además los dos primeros como administradores de hecho de LA ZAIDA S.L.

Por junta General celebrada el 29.9.2.009 (elevada a escritura pública el 5.2.2.010), se acordó la liquidación de la Sociedad Hidroeléctrica La Zaida S.L, pasando los acusados a ser liquidadores solidarios junto con el Sr. Jose Enrique, acordando que la liquidación de la misma se realizaría mediante subasta notarial voluntaria.

Las condiciones de la subasta quedaron fijadas mediante escritura pública de fecha 17.6.2.010, estableciéndose que si no comparecía postor, el precio se rebajaría un 30%, y en segunda convocatoria, el precio podría verse reducido en otro 30%.

El principal bien objeto de la subasta era la central hidroeléctrica La Zaida (lote 1.)

A esta subasta comparecieron además de HIDRO-HOLDING S.A. y FROM (empresas vinculadas con los querellantes), ENERGIAS RENOVABLES DEL EBRO S.L (en adelante ERE), y ERSA, vinculadas con los acusados, siendo además esta última propietaria al 50% de LA ZAIDA S.L, y PRETERSE ENERGÍAS S.L.

Para acudir a esta subasta, ERE junto con ERSA e Hidroeléctrica de Villa de los Ángeles (en adelante HVLA), estas dos últimas formando grupo con la primera, había solicitado un préstamo al Banco de Santander en fecha 29.6.2.010.

Según la escritura de concesión de dicho préstamo, sólo se preveía una dotación de 4.400.000 euros para la adquisición de la central objeto de autos, según se pactó en el tramo C de la escritura de concesión, no constando que estas sociedades tuvieran activos suficientes para hacer frente a la adquisición, o para completar la diferencia entre el préstamo y el importe por el que se podrían adjudicar la Central, que pretendían que fuera lo más bajo posible en su favor.

En fecha 7.7.2.010 se acordó una primera convocatoria de la subasta que se suspendió, señalándose nueva fecha para el 26.7.2.010, que también se suspendió.

Los acusados, con la intención de desanimar a posibles potenciales adquirentes a través de la subasta, llevaron a cabo una serie de maniobras.

Así, en la memoria informativa de la subasta, que tenía como finalidad ofrecer una información veraz y suficiente sobre las características de la central, ello para que los adquirentes pudieran formarse así un juicio sobre la conveniencia o no de obtener la adjudicación de la misma, incluyeron un punto 5.3 con el título "reclamación de Hidroeléctrica Villa de los Angeles S.L (en adelante HVLA) por el uso de la línea eléctrica de 45 KW".

Allí se hizo constar que la energía producida por la central hidroeléctrica de La Zaida debía ser evacuada para su explotación a través de la línea de evacuación de HVLA, habiéndose suscrito a estos efectos un contrato de 13.5.1998 entre ambas entidades, con una adenda de fecha 15.12.1998.

Respecto de este contrato, se dice que su vigencia finalizó el 13.5.2.003, por lo que debería llegarse forzosamente a un acuerdo entre ambas entidades relativo a la servidumbre de evacuación de la energía eléctrica de la Zaida, y más concretamente para la fijación del canon.

A continuación se indicó literalmente: "dicho acuerdo es fundamental para los intereses de la Zaida, ya que resulta imprescindible el poder usar dicha línea propiedad de HVLA, ello para poder evacuar la energía eléctrica generada por la central (La Zaida). La alternativa, sería la construcción de una línea paralela a la Línea, pero las dificultades que probablemente habría para que esta nueva línea fuera autorizada por las Administraciones competentes, el coste que supondría su construcción, el tiempo necesario, en su caso, para ponerla en funcionamiento, harían muy difícil su implementación".

De esta forma, los acusados ocultaron que en realidad la Sociedad La Zaida S.L formaba parte de una comunidad de propietarios con junto con Hidroeléctrica Villa de los Ángeles (HVLA) y Energy Resources S.A.U (ERSA).

Llegado el día de la subasta (26.7.2.010) ante las alegaciones del liquidador Sr. Jose Enrique y del Sr. Justino en acta notarial que se entregó ante el notario que había de celebrar la subasta, la falta de tiempo para comprobar las condiciones del bien principal objeto de subasta, las advertencias de que se podría incurrir en el delito del artículo 262 1.º del Código Penal, y las valoraciones del propio notario, que propuso que las ofertas se realizaran en pliego cerrado, que el acusado Rosendo decide suspender la subasta.

Al día siguiente, el 27.7.2.010, Justino adquirió la Central Hidroeléctrica La Zaida directamente del tercer liquidador solidario de la Sociedad, Don. Jose Enrique, por un precio de mercado, y constituyendo un aval de cuatro millones de euros mediante escritura de fecha 27.7.2.010, reteniendo este importe del precio, ello para hacer frente a la problemática que reflejaba en las condiciones para la subasta en relación con la línea de evacuación.

Además, por el Juzgado de Instrucción número 6 de Zaragoza en fecha 13.11.2.011 se condena a los trabajadores de ERSA, Juan Carlos y Abilio, por haber manifestado a las personas que acudieron a visitar la instalación de La Zaila el 5.7.2.010 por razón de la subasta de la misma, entre ellos el Sr. Jose Enrique y el licitador a nombre de HIDRO-HOLDING, el Sr. Justino: "si os adjudicáis la Central os cortaremos la línea de evacuación" obedeciendo órdenes de quienes eran sus superiores en ERSA, los acusados".

B) La identidad objetiva apreciada por la resolución ahora impugnada por la acusación particular ha de cotejarse con el contenido fáctico del escrito de acusación formalizado por la representación legal de Justino y la entidad Hidroholding S.A. En él puede leerse lo siguiente:

"HECHOS:El 29 de junio de 2010, D. Rosendo, de común acuerdo con D. Pascual, ambos liquidadores solidarios de HIDROELECTRICA DE LA ZAIDA S.L. (en adelante, LA ZAIDA), acudió ante el notario de Barcelona D. Francisco Alonso para que éste levantara acta de convocatoria de subasta pública notarial.

En dicha acta constaban cuatro lotes de activos a subastar, de los cuales aquí interesa únicamente el Lote n.º 2. Este lote lo integraban 35.000 participaciones sociales (el 25 % del capital social) de la compañía HIDROELÉCTRICA VILLA DE LOS ÁNGELES, S.L. (en adelante, HVLA) con un precio de salida de 378.917,48 euros.

En la página 10 de la mencionada acta notarial, al describir los bienes que integraban el Lote n.º 2, se indicaba textualmente:

"Cargas: libres de cargas y gravámenes y afectas únicamente al derecho de adquisición preferente que los estatutos sociales reconocen a los socios de la compañía".

De igual modo, en la página 20 del Libro de la Subasta depositado ante notario -fechado en mayo de 2010- se contenía una descripción de la sociedad HVLA, haciendo referencia a que era titular de la central hidroeléctrica del mismo nombre, adjuntándose un catálogo de las principales características de la central, así como sus datos de producción. Allí también se aludía a las obligaciones contractuales a las que estaba sujeta HVLA, mencionándose concretamente sólo dos: un acuerdo con la comunidad de Regantes de Velilla y otro acuerdo con la empresa Villa de los Ángeles.

En ningún momento se aludía en el mencionado libro a la existencia de otras cargas ni gravámenes que pesaran sobre los activos de la sociedad, fijándose el precio de salida del lote n.º 2 (las 35.000 participaciones sociales de HVLA) en el importe de 378.917,48 euros conforme a las cuentas anuales de 2009 (véase la página 21 del mismo Libro de la Subasta).

Pese a ello, el mismo día 29 de junio de 2010, tras la convocatoria notarial de la subasta, el acusado D. Pascual, de común acuerdo con D. Rosendo, y en representación de las sociedades ENERGY RESOURCES S.A. (en adelante, ERSA, HVLA y ENERGÍAS RENOVABLES DEL EBRO (en adelante, ERE), sociedad filial 100% de ERSA, suscribió con el Banco Santander un contrato de préstamo por un importe total de 8.400.000 euros, cuya existencia fue deliberadamente ocultada a los posibles postores de la subasta.

El referido contrato de préstamo se estructuraba en tres tramos:

a) El tramo A, por importe de 4.416.654,44 euros (véase estipulación 2.1.1), que se ponía a disposición de ERE al objeto exclusivamente de la adquisición en la Subasta por la propia ERE de la central hidroeléctrica de La Zaida (Lote 1) y de las prestaciones representativas del 100% del capital social de la compañía ERSA (véase estipulación 2.2.1)

b) El tramo B, por importe de 3.800.000 euros (véase estipulaciones 2.1.1), que se ponía a disposición de HVLA al objeto exclusivamente de financiar los costes derivados de la expansión internacional del grupo ERSA (véase estipulación 2.2.1.

c) El tramo C, por importe de 215.000 euros (véase estipulación 2.1.1), que se ponía a disposición de ERSA al objeto exclusivamente de la adquisición en la Subasta por ERSA de las participaciones representativas del 25% del capital social de HVLA (véase estipulación 2.2.1).

En garantía del préstamo, se constituían las siguientes garantías (estipulación 18.1.1):

(I) En garantía del Tramo A, Tramo B y Contratos de Cobertura:

a. Prenda de los Contratos de HVLA

b. Prenda de Seguros de HVLA

c. Prenda de Cuentas de HVLA

d. Prenda de Cuentas de ERSA

e. Prenda de Cuentas de Energías Renovables del Ebro

f. Prenda del 75 % de las participaciones de HVLA

g. Promesa de prenda del 25% de las participaciones de HVLA

h. Promesa de hipoteca sobre la Zaida

i. Promesa de garantía sobre los Activos de la Zaida

j. Prenda del 100% de las Participaciones de Energías Renovables del Ebro

(II) En garantía del Tramo C y los contratos de Cobertura:

a. Prenda de Cuentas de ERSA

b. Prenda de Cuentas de Energías Renovables del Ebro

c. Prenda del 75 % de las participaciones de HVLA

d. Promesa de Prenda del 25 % de las participaciones de HVLA

e. Promesa de Hipoteca sobre la Zaida

f. Promesa de Garantía sobre los Activos de La Zaida

g. Prenda del 100% de las participaciones de Energías Renovables del Ebro

Y, por último, se añadía como garantía el otorgamiento mediante escritura, por parte de HVLA, y el mismo día 29 de junio de 2010, de "tres hipotecas inmobiliarias a favor de los prestamistas, con carácter simultáneo y de igual rango sobre las fincas (inmobiliaria y concesional) afectas a la central Villa los Ángeles, en garantía de las Obligaciones Garantizadas bajo el Tramo A del Contrato de préstamo, las Obligaciones Garantizadas bajo el Tramo B del contrato de Préstamo y las Obligaciones Garantizadas del contrato de cobertura del Hipotecante".

Así las cosas, la subasta notarial se convocó para el día 26 de julio de 2010 y el Sr. Justino, en representación de HIDRO HOLDING, S.A., acudió interesada en adquirir todos los lotes objeto de la misma. A la subasta también concurrieron otros licitadores.

La única información que disponía HIDRO HOLDING sobre el lote n.º 2 era, como se ha indicado, la que proporcionaba la descripción del acta notarial de la subasta y la del libro de la subasta, donde no constaban las cargas formalizadas el 29 de junio de 2010 por los Sres. Pascual y Rosendo, quienes de ese modo ocultaron a los licitadores que el valor de bienes a subastar no se correspondía con su valor real.

En ningún momento, pues, se informó a los licitadores que acudieron a la subasta de la existencia de las cargas y gravámenes anteriormente mencionados, puesto que entonces el precio de salida del lote n.º 2 habría sido otro muy inferior.

La subasta finalmente no llegó a celebrarse por cancelarla el convocante, Sr. Rosendo, tras advertir el Sr. Justino al notario en el mismo acto de la subasta de que podrían existir irregularidades relativas al procedimiento de licitación.

Pese a ello, los Sres. Rosendo y Pascual estaban procediendo a subastar las participaciones de HVLA, sin mencionar la existencia de importantes gravámenes y cargas sobre el patrimonio de esa sociedad, cuando en realidad, apenas un mes antes y el mismo día en que se levantó el acta de convocatoria de la subasta (el 29 de junio de 2010), ellos mismos habían contraído una serie de obligaciones para la sociedad. Entre ellas destacaba el otorgamiento de tres hipotecas sobre bienes inmuebles propiedad de HVLA y la pignoración de todos los contratos de explotación de HVLA.

De los tres tramos del préstamo, HLVA solo pudo acceder al tramo B de modo que el Banco Santander le prestó el importe de 3.800.000 euros antes de la subasta. Pero los Sres. Rosendo y Pascual, en su calidad de apoderados de HLVA, sustrajeron este dinero de la sociedad para prestárselo a ERSA, sociedad propiedad 100% del SR. Pascual. La finalidad de ese préstamo de HVLA a ERSA no era otra que financiar a ERSA para que pudiera adjudicarse la central eléctrica de La Zaida (lote n.º 1 de la subasta).

Con este proceder, el importe prestado por HLVA a ERSA alcanzaba un importe superior a 4.700.000 euros. ERSA es una sociedad con un deficiente patrimonio, de modo que las probabilidades de que ERSA pudiera devolver ese importe a HLVA eran nulas (1). Con una deuda de semejante magnitud y, además, incobrable, el patrimonio de HVLA devenía claramente negativo, quedando claramente en quiebra, por lo que sus acciones no valían absolutamente nada.

En suma, pues, los acusados Sres. Rosendo y Pascual (i) ocultaron en la subasta la existencia de todas las cargas descritas y (ii) ocultaron además que el dinero obtenido en el tramo B había sido distraído de la sociedad HVLA a otra de propiedad 100% del SR. Pascual, de modo que los acusados habían esquilmado la sociedad HVLA tras convocar la subasta del 25 % de sus participaciones sociales".

4.- El proceso penal, en función de las distintas modalidades de procedimiento, admite la invocación de la cosa juzgada mediante artículo de previo y especial pronunciamiento ( art. 666.2 LECrim ) o en el marco de las cuestiones previas a las que se refiere el art. 786.2 de la LECrim. Ningún obstáculo se adivina, sin embargo, para una apreciación de oficio, incluso para su invocación fuera de esos dos momentos que, en modo alguno, pueden interpretarse con un significado preclusivo.

En el contenido material del derecho a la presunción de inocencia se incluye el derecho a que quien ha sido declarado inocente pueda proclamar la indiscutibilidad de ese tratamiento. Y en el principio de proporcionalidad se integra la indispensable necesidad de que la pena, caso de condena, sea la medida de la culpabilidad. Se alza así un obstáculo constitucional para toda posibilidad de doble sanción -incluso, doble enjuiciamiento- por un mismo hecho.

Pese a su trascendencia, la atención de la dogmática procesal -con la excepción de importantes e imprescindibles aportaciones bibliográficas- se ha centrado de modo preferente en el proceso civil. Debe por ello evitarse el riesgo de importar al proceso penal una excepción que no presenta una identidad sustancial cuando sus efectos se proyectan sobre uno u otro orden jurisdiccional. A diferencia de lo que acontece en el proceso civil, en el orden jurisdiccional penal resulta indiferente la identidad de las partes y la causa petendi. La prohibición del bis in ídem adquiere pleno significado, con independencia de que no exista una identidad de partes entre quienes promovieron la acusación y condena en el primer proceso y quienes lo hagan en el segundo. Igual de irrelevante es la causa petendi, de forma que no se legitima un nuevo proceso por hechos ya enjuiciados cuando la acusación -ya sea pública o privada- se limita a rectificar o matizar los conceptos que, en el primero de los casos, habría justificado el ejercicio del ius puniendi.

Esta singularidad de la cosa juzgada se explica por el hecho de que el objeto del proceso penal es un factum, no un crimen. Y ese objeto se identifica por la persona del acusado y por el hecho delictivo que se le imputa. De ahí que si el hecho y la persona que lo ha ejecutado permanecen invariables, el efecto de cosa juzgada desplegará toda su eficacia, por más que la exacta delimitación de esa identidad objetiva no esté exenta de dificultades. Resulta esencial que en el esfuerzo ponderativo de esa pretendida identidad, de cuyo desenlace va a depender la viabilidad o inviabilidad constitucional de un segundo proceso, se tome en consideración el hecho, no en su dimensión puramente histórica, naturalista, entendida como una sucesión encadenada de acontecimientos, sino en su genuina dimensión jurídica, esto es, como hecho susceptible de ser subsumido en un determinado tipo penal. El hecho que integra el proceso no es otra cosa que una hipótesis fáctica con algún tipo de significado jurídico. Y su adecuado entendimiento no permite transmutar ese objeto, así explicado, en una suerte de objeto normativo, en el que un cambio de calificación jurídica autorizaría un nuevo proceso.

Esa concepción del objeto del proceso permitiría no descartar la existencia -todo lo matizada que se quiera- de una cosa juzgada implícita, que alcanzaría a toda secuencia fáctica abarcada en el juicio histórico pero que, por una u otra razón, la sentencia dictada no ha traducido en términos jurídicos. No se olvide, en fin, que el principio non bis in ídem no sólo protege al investigado frente a una nueva sanción por una conducta ya penada en un anterior proceso, sino que también excluye la exposición pública derivada del sometimiento a un nuevo proceso, perjuicio que no debería nunca entenderse neutralizado por el sobrevenido consuelo de una sentencia absolutoria.

5.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 9 lleva a cabo una ponderación de los hechos declarados probados que, a su vez, es acorde con los términos en los que habían sido formalizados los escritos de acusación: "... el nudo gordiano es el relativo a la información ofrecida en la memoria informativa de la subasta en relación a la línea de evacuación de la central (...) y se ocultó algo fundamental, esto es, que La Zaida formaba parte de una comunidad de bienes para la utilización de dicha línea de evacuación, junto con Hidroeléctrica Villa de los Ángeles y Energy Resources S.A, empresas ambas vinculadas con los acusados". Pero otros pasajes del juicio histórico -ya transcrito supra- y de la fundamentación jurídica de esa primera sentencia son también decisivos para comprender el efecto negativo de la cosa juzgada, frente al alegato de la acusación particular: "... por otra parte, en cuanto a los licitadores, por parte de las acusaciones particulares, se alega que las empresas que aparte de HIDRO-HOLDING y de FROM, el resto de empresas que comparecieron a la subasta, carecían de liquidez para realizar la operación, concretamente ENERGIAS RENOVABLES DEL EBRO S.L, propiedad del acusado Pascual, ERSA, propiedad de Pascual y propietaria al 50% de LA ZAIDA S.L, y PRETERSE ENERGÍAS S.L.

Efectivamente, según cuentas depositadas en el Registro Mercantil y aportadas como prueba documental al plenario por la acusación particular (folios 842 y ss), la primera de las sociedades, no presentaba una situación contable que permitiera semejante operación.

De hecho, esta sociedad, junto con ERSA y HVLA, tal y como alegan los acusados, pidieron un préstamo al Banco de Santander para concurrir a la subasta, siendo este por importe de 8,4 millones de euros.

De la lectura de la escritura de constitución del préstamo que consta en los folios 925 y ss de los autos, se observan tres tramos en el préstamo a dichas sociedades, constatándose que el tramo A por importe de 4.400.000 euros era la suma destinada a la adquisición en subasta de la central La Zaida.

Un tramo B para la expansión internacional por importe de 2.700.000 euros, y un tramo C, para la adquisición del 25% del capital de HVLA.

La suma del tramo A), confirma la afirmación de la Acusación, de que los acusados pretendían adjudicarse la Central por bajo precio, a través de las maniobras analizadas en la subasta para espantar a los postores.

El alegato de los acusados de que también podrían hacer uso del tramo B para la adquisición de La Zaida, sólo es entendible en el ejercicio legítimo del derecho de defensa, pues a la vista de la escritura de constitución del préstamo, queda clara la finalidad de cada partida, y no se deja abierta, ni siquiera de forma opcional, la posibilidad de utilizar otras partidas para la adquisición de la Zaida.

Hablamos de sumas muy importantes, no considera esta Juzgadora creíble que después de haber pactado unas condiciones con el Banco de Santander, luego todo fuera papel mojado, y se pudiera alterar arbitrariamente el orden de las partidas, y disponer de millones de euros al antojo de los acusados".

Centrando ya nuestra atención en el auto suscrito por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, que ha apreciado como cuestión previa la cosa juzgada y ha decretado el sobreseimiento libre del segundo de los procesos incoados, en el penúltimo párrafo del FJ 4.º puede leerse lo siguiente: "... en efecto, la sentencia dictada por dicho órgano con fecha 9 de febrero de 2016 enjuicia, además de los hechos en relación al Lote n.º 1 de la subasta, lo que sí hace con mayor profusión, también los hechos relativos al Lote n.º 2, que igualmente fueron objeto de acusación en los escritos de conclusiones. Así, hace referencia a todo lo acontecido en relación a la subasta (29 de junio de 2010), al préstamo solicitado al Banco de Santander y a la capacidad económica de los litigantes, siendo el principal fundamento de la sentencia la ocultación por los acusados de la información debida. Por tanto, existe identidad en el aspecto nuclear de las conductas, que no es otro que esa información ocultada o no explicada en el Pliego de Condiciones de los lotes a subastar, solicitándose por los acusados un préstamo para poder hacer frente al importe fijado para adquirir los correspondientes lotes, y discutiéndose, como dice la defensa, sobre su ocultación o no y sobre su condición de carga".

6.- Como ya hemos expuesto en el FJ 4.º de esta resolución, la eficacia negativa de la cosa juzgada no se agota en la imposibilidad constitucional de someter a un segundo juicio a quien ya ha sido condenado -o absuelto- por unos hechos calificados jurídicamente. También protege frente a toda ulterior pretensión punitiva que, una vez dictada la primera de las sentencias, reformatee la secuencia fáctica tal y como fue inicialmente ofrecida a la consideración del órgano decisorio. El juicio de subsunción jurídico-penal de los hechos inicialmente sometidos a la consideración del Juzgado de lo Penal, no puede ahora fragmentarse en sucesivos procesos hasta su agotamiento.

El auto recurrido parte de esta concepción del objeto del proceso como algo más que una simple sucesión natural de hechos ordenada cronológicamente. Y asume la idea de que la identidad factual entre lo juzgado y lo que está por juzgar se mide por su significación como hecho aparentemente subsumible en un proceso penal.

En definitiva, la referencia -nada lacónica, por cierto- que se hace en la primera de las sentencias al préstamo solicitado por los licitadores al Banco de Santander, a través de sociedades participadas por ellos mismos y por importe de 8,4 millones de euros, así como a los distintos tramos en que ese préstamo fue estructurado, alza un obstáculo constitucional insalvable para que ahora los acusados Pascual y Rosendo sean sometidos a un nuevo proceso. Nuestro sistema no concede una segunda oportunidad para que los hechos declarados probados, en sintonía con los escritos iniciales de acusación, sean abordados para una reevaluación de sus implicaciones penales.

7.- Con el fin de reforzar su línea argumentativa, el Letrado de la acusación particular pone el énfasis en algunos de los fragmentos contenidos en el auto del Juzgado de instrucción núm. 26 de Barcelona, datado el 19 de marzo de 2014, mediante el que se acordó la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado. También invoca con la misma finalidad el dictamen del Fiscal de la Audiencia que, en su informe de oposición al recurso de reforma promovido por la defensa frente a la citada resolución, ofrecía argumentos para descartar la identidad objetiva que luego fue estimada en el auto ahora recurrido.

La Sala, sin embargo, no puede hacer suyo ese razonamiento. Ni la resolución mediante la que se acuerda la incoación del procedimiento abreviado ni, por supuesto, el dictamen del Fiscal al instar la desestimación de un recurso de reforma, tienen la virtualidad de delimitar el objeto del proceso penal. Entender lo contrario implicaría anticipar indebidamente el momento de la formalización definitiva de ese objeto y, lo que es más grave, alterar los elementos que han de ser ponderados para afirmar o negar la identidad objetiva que define la cosa juzgada.

8.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim. con pérdida del depósito si éste hubiera sido constituido.

III. FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido:

DECLARARNO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de la acusación particularejercida por Justino e HIDRO HOLDING SA, contra el auto dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de marzo de 2016, en el rollo núm. 65/15, dimanante de las DP 5408/12, mediante el cual fue declarada la excepción de cosa juzgada y decretado el sobreseimiento libre de la causa seguida contra los acusados Rosendo y Pascual, por los delitos de estafa en grado de tentativa de los arts. 248 y 16 y de alteración de precios del art. 284.1 del CP y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de su respectivo recurso y a la pérdida del depósito legal si en su día lo hubiere constituido.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Pablo Llarena Conde D. Carlos Granados Perez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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