Iustel
Señala que el análisis del nexo de imputación objetiva entre el riesgo ilícitamente generado por el acusado y el resultado de muerte imposibilita en este caso concreto atribuirle el fallecimiento del agredido, pues el tipo del homicidio consumado ha de ser restringido operando con el criterio normativo de la conducta de la víctima, ya que el principio de autorresponsabilidad de la víctima impide que la norma penal del art. 138 tutele el bien jurídico hasta el punto de aplicarse la modalidad del homicidio consumado. Afirma, que resulta indiferente que el comportamiento de la víctima en orden a la neutralización del riesgo sea doloso o sea imprudente. Y ello porque en el caso de incurrir en la temeridad de confiar en que no le va a ocurrir nada grave, ese grave error y el temerario comportamiento que conllevó no puede atribuírsele al acusado imputándole un resultado de muerte cuya neutralización había pasado al ámbito competencial de la víctima que una vez que se encontró en un centro hospitalario tras ser agredido por el acusado, firmó el alta voluntaria sin haber recibido tratamiento médico.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA 712/2016, DE 21 DE SEPTIEMBRE DE 2016
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10136/2016
Ponente Excmo. Sr. MANUEL MARCHENA GOMEZ
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil dieciséis.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Felicisimo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Segunda) de fecha 27 de enero de 2016 en causa seguida contra Felicisimo por un delito de homicidio en tentativa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por el procurador D. Rafael Ángel Palma Crespo y como parte recurrida Matilde representada por la procuradora Dña. María Teresa Marcos Moreno. Siendo magistrado ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de instrucción núm. 48 de Madrid incoó sumario procedimiento ordinario núm. 1/2015, contra Felicisimo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Segunda) procedimiento sumario ordinario núm. 870/2015 que, con fecha 27 de enero de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 22,35 horas del día 26-8-2014, en la calle Fernán González núm. 21 de Madrid, Felicisimo, de nacionalidad italiana, mayor de edad y sin antecedentes penales, tras una discusión y enfrentamiento y con ánimo de acabar con su vida, golpeó a Ricardo cuando este se hallaba tumbado en el suelo de la vía pública, propinándole varios puñetazos en la cara y pisándole la cabeza en varias ocasiones, emprendiendo el acusado la huida a continuación. El Sr. Ricardo fue asistido por el SAMUR a las 23,05 horas y trasladado en ambulancia al Hospital Universitario de la Princesa, donde se le diagnosticó hematoma de gran tamaño en región auricular izquierda, herida inciso-contusa en región frontal, hematoma en región periorbitaria derecha, múltiples laceraciones en brazos, heridas en boca y ausencia al menos de dos piezas dentarias.
El Sr. Ricardo, estando en el servicio de urgencias dicho centro hospitalario, el mismo día 26-8-2014 tras su ingreso a las 23,30 horas, interesó y firmó su alta voluntaria por traumatismo cráneo encefálico, pese a estar pendiente la práctica de pruebas médicas, incluido en TAC, y advertírsele de los perjuicios que para él podrá conllevar, exonerando de responsabilidad al personal sanitario.
El día 27-8-14 a las 7,20 horas, el Sr. Ricardo, estando tumbado en la acera en la calle Francisco Silvela núm. 25 de Madrid fue asistido por el SAMUR por presentar traumatismo ocular con derrame en ojo derecho, edemas en zona occipital derecha e izquierda, con vómito, sin respuesta al dolor, baja conciencia, siendo trasladado de nuevo al Hospitalet Universitario de la Princesa en estado comatoso Glasgow de 3 y se le realiza en dicho Centro TAC craneal que evidencia, entre otras, las siguientes lesiones: línea de fractura pterional y parietal de convexidad alta con varios fragmentos óseos en su porción lateral derecha compatible con fractura conminuta con pequeño desplazamiento de sus bordes óseos; hematoma subdural agudo que se extiende por porción posterior de hoz cerebral y ambas hojas tentoriales; hemorragia subaracnoidea, imágenes compatibles con áreas de contusiones parenquimatosas en convexidad alta derecha y lóbulo temporal izquierdo y HSA, imagen hiperdensa en tejido perocular derecho en porción posterior de globo ocular derecho en relación con probable hemovítreo. Al ingreso destaca en la analítica coagulopatía y trombopenia en paciente con antecedentes de cirrosis hepática alcohólica y hepatopatía B, ingresando en UCI, donde evoluciona rápidamente a situación de muerte cerebral y determina exitus a las 12,00 horas del día 27-8-14, siendo la causa fundamental de la muerte el traumatismo cráneo-encefálico, que le ocasionó el acusado con su acción, siendo la causa inmediata de la muerte la hemorragia cerebral.
Al tiempo de los hechos el acusado tenía una hija, Debora, y una pareja sentimental, Matilde.
No ha podido determinarse si el ingreso del Sr. Ricardo el día 27/8/2014 por la mañana, hubiera podido evitar la mala evolución y su posterior defunción".
Segundo.- La Audiencia Provincial de Madrid. Sección Segunda, dictó sentencia núm. 46/2016 con el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Felicisimo como responsable, en concepto de autor, de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas con inclusión de las de la acusación particular. Asimismo, deberá indemnizar a Matilde en 75.000€ y a Debora en la suma de 30.000€.
Hágase saber al penado que para el cumplimiento de la pena le será abonado todo el tiempo que haya estado en prisión provisional por esta causa.
Asegúrense las responsabilidades que puedan derivarse de la presente causa.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde su notificación.
Comuníquese esta resolución al REGISTRO CENTRAL DE PENADOS Y REBELDES, una vez sea firme la sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y al Juzgado Instructor y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- La representación legal del recurrente Felicisimo, basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
I.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva a un proceso con todas las garantías y a la interdicción de la indefensión ( art. 24.1 y 2 de la CE ). II.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ). III.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos. IV.- Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim, al haberse aplicado indebidamente el art. 138 del CP.
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 11 de abril de 2016, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
Sexto.- Por providencia de fecha 19 de julio de 2016 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 21 de septiembre de 2016.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
1.- La sentencia núm. 46/2016, dictada con fecha 27 de enero de 2016 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó al acusado Felicisimo como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa a la pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Fue también condenado a indemnizar a Matilde en la cantidad de 75.000 euros y a Debora en la suma de 30.000 euros.
Contra esta sentencia se interpone recurso de casación por la representación legal de la defensa. Se formalizan cuatro motivos. Dos de ellos van a ser objeto de tratamiento conjunto.
2.- El primero de los motivos, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías ( arts. 24.1 y 2 y 14 de la CE ).
Argumenta la defensa que el hecho de haber sido enjuiciado por la Audiencia Provincial, en lugar de por el Juzgado de lo Penal, impide al acusado formalizar un recurso de apelación. Se vulnera así el derecho a la doble instancia.
No tiene razón el recurrente.
A) Se plantea un tema ya tópico -el llamado derecho a la doble instancia- que recobró actualidad con motivo de un dictamen del Comité de Derechos Humanos, previsto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, recaído en el asunto 701/1996 y fechado el 20 de julio de 2000, dictamen que es expresamente invocado. El argumento nuclear de ese dictamen -del que nos hacíamos eco en la STS 250/2014, 14 de marzo, con cita textual de la STS 197/2012, 23 de enero - fue recogido y asumido por otros posteriores que sentaron el mismo criterio en términos generales. Se reavivó así la cuestión de la conformidad o no con el denominado "derecho a la doble instancia" del sistema de recursos para delitos graves (solo casación).
Para rechazar el motivo basta desarrollar un aspecto puntual. El debate de fondo es bien conocido. Carece de sentido extenderse reproduciendo argumentos que han sido profusamente manejados, analizados, y blandidos. Los Dictámenes iniciales, de signo no siempre coincidente, se referían a asuntos concretos y no arrastraban a la descalificación generalizada del sistema de impugnación del ordenamiento procesal penal español. Tanto esa Sala (entre otras sentencias 203/2000 de 8 de febrero y 543/2000 de 27 de marzo ), como el Tribunal Constitucional (sentencias 80/1992, de 28 de mayo, 113/1992, de 14 de septiembre, 29/1993, de 25 de enero, ó 120/1999, de 28 de junio y ATS 369/1996, de 16 de diciembre ) han declarado reiteradamente que el art. 14.5 del Pacto citado no padece por las restricciones que introduce la casación en cuanto a la revisión de la valoración probatoria. Esa jurisprudencia nacional cuenta con el aval del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: decisiones de inadmisión de 18 de enero de 2000 -caso PESTI Y FRODL -, 30 de mayo de 2000 - asunto LOEWENGUTH-, ó 22 de junio de 2000 - asunto DEPERROIS -, por citar solo algunas. El principio de inmediación, esencial en el proceso penal, impone esas limitaciones. Las SSTC 80/2003, de 28 de abril ó 26/2006, de 16 de enero, representan algunos de los últimos hitos en esa consolidada doctrina jurisprudencial que se erige en un muro contra el que se estrella el motivo. La previa STC 70/2002 de 3 de abril, precisaba, además, que las "observaciones que en forma de dictamen emite el Comité no son resoluciones judiciales, puesto que el Comité no tiene facultades jurisdiccionales -como se deduce de la lectura de los arts. 41 y 42 del Pacto- y sus dictámenes no pueden constituir la interpretación auténtica del Pacto, dado que en ningún momento, ni el Pacto ni el Protocolo le otorgan tal competencia".
La reciente STS 480/2009, de 22 de mayo, destacaba sobre esta cuestión dos significativos aspectos:
1.º.- Que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en las resoluciones referidas consideró que en el art. 2 del Protocolo número 7, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de éste último. En muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de Derecho. Por ello esa Corte considera que la posibilidad de recurrir en casación satisface las exigencias del art. 2 del Protocolo 7 del Convenio.
2.º.- Que posteriormente se han producido varias decisiones de inadmisión de Comunicaciones, en las que el Comité de Naciones Unidas considera adecuada y suficiente la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo Español en un recurso de casación. La Decisión de 29 de marzo de 2005 (Comunicación núm. 1356- 2005 PARRA CORRAL c. España, 4.3) señala que "la alegación referente al párrafo 5 del art. 14, esto es, el hecho de que presuntamente los tribunales españoles no examinaron de nuevo la apreciación de las pruebas no es consecuente con el texto de los fallos del Tribunal Supremo y Constitucional en el caso de autos. Después de que estos dos tribunales examinaron a fondo la alegación del autor en el sentido de que los indicios eran insuficientes para condenarlo, discreparon de la opinión del autor y expusieron con todo detalle sus argumentos para llegar a la conclusión de que las pruebas, aunque fuesen indicios, bastaban para justificar su condena". Igualmente la Decisión de 25 de julio de 2005, (comunicación núm. 1399-2005), CUARTETA CASADO c. España, § 4.4) destaca que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del art. 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con gran detenimiento la valoración de las pruebas hecha por el Juzgado de primera instancia. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados delitos, como la agresión sexual". Del mismo modo, la Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1389-2005), BERTELLI GÁLVEZ c. España, § 4.5, pone de manifiesto que "en cuanto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del texto de la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que si bien éste declaró que la evaluación de las pruebas compete al Tribunal de primera instancia y no al Tribunal Supremo, sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad él era culpable de estafa porque hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño de una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés". Y, por último, la Decisión de 28 de octubre de 2005 (comunicación núm. 1059-2002, CARBALLO VILLAR c. España, § 9.3) afirma que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con detenimiento la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia Provincial. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia de aquél". Esa reflexión le lleva a considerar inadmisible la queja fundada en la ausencia de doble instancia.
El cambio de orientación en la doctrina del Comité que el recurrente parece desconocer está consolidado (además de los citados, dictámenes 1156/2003, de 18 de abril de 2006, 1094/2002 de 24 de abril de 2006, 1102/2002, de 26 de abril de 2006, 1293/2005, de 14 de agosto de 2006, 1098/2002, de 13 de noviembre de 2006, entre otros).
B) Sea como fuere, lo cierto es que el legislador español era consciente de que la ausencia de doble instancia, más allá de los remedios paliativos que han llevado a un ensanchamiento funcional del recurso de casación, no dibujaban una situación satisfactoria en nuestro sistema. Esta idea aparece claramente reflejada en la Exposición de Motivos de la Ley 41/2015, 5 de octubre. Allí puede leerse lo siguiente: "... pese a que la Ley Orgánica del Poder Judicial establece las oportunas previsiones orgánicas para la generalización de la segunda instancia en el proceso penal, en desarrollo del derecho reconocido por el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante un tribunal superior, la ausencia de regulación procesal del recurso de apelación contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales y por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, previa celebración de juicio ante dichos órganos judiciales, mantiene una situación insatisfactoria que, al tener que compensarse con mayor flexibilidad en el entendimiento de los motivos del recurso de casación, desvirtúa la función del Tribunal Supremo como máximo intérprete de la ley penal. Por ello, se procede a generalizar la segunda instancia, estableciendo la misma regulación actualmente prevista para la apelación de las sentencias dictadas por los juzgados de lo penal en el proceso abreviado, si bien adaptándola a las exigencias tanto constitucionales como europeas".
Nuestro sistema, por tanto, se alinea así con las exigencias derivadas de la legislación internacional, lo que habrá de facilitar en el futuro próximo un paulatino reencuentro del recurso de casación con su significado histórico.
La disposición transitoria única de la citada Ley 41/2015, declara ésta aplicable a aquellos procesos penales que se sigan por hechos ejecutados con posterioridad a su entrada en vigor. La fecha en que el juicio histórico sitúa los hechos objeto del presente recurso -26 agosto 2014- impide una aplicación extensiva del recurso de apelación cuya ausencia, como hemos argumentado supra, no erosiona el contenido material del derecho a la doble instancia.
Por lo demás y a mayor abundamiento, debe significarse la forma retórica y no concreta mediante la que el recurrente suscita la cuestión. Se queja genéricamente de que no hay doble instancia, pero ni articula protestas específicas que podrían ser examinadas en apelación y no en casación, ni indica qué aspectos que hubiese podido discutir en una segunda instancia no puede hacerlo en casación. Y es que, a la vista de las limitaciones que imperan también en apelación en materia de revisión de prueba y el ensanchamiento de la casación mediante la potencialidad del derecho a la presunción de inocencia, se ha producido un acercamiento entre ambas modalidades de impugnación. In casu es difícil, si no imposible, imaginar qué alegaciones diferentes hubiese podido efectuar el recurrente si en lugar de un recurso de casación, se abriesen las puertas a una apelación.
El motivo, por tanto, ha de ser desestimado por su falta de fundamento ( art. 885.1 y 2 LECrim ).
3.- Los motivos segundo y tercero sugieren un tratamiento sistemático unitario. En el primero de ellos, con la cobertura que proporcionan los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. En el otro, por la vía que ofrece el art. 849.2 de la LECrim, se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del juzgador.
El desarrollo argumental de este último motivo incurre en las razones de inadmisión -ahora desestimación- a las que se refieren los arts. 884.4 y 6 y 885.1 y 2 de la LECrim. Y es que la defensa invoca para respaldar el pretendido error valorativo del Tribunal a quo documentos que no pueden ser tenidos como tales a efectos de hacer valer la impugnación casacional. La cita genérica del atestado policial, las declaraciones prestadas en fase de instrucción, los informes médicos y " la documentación aportada", no sirven para tomar en consideración el invocado error probatorio. Se opone a ello una consolidada jurisprudencia que recuerda la diferencia entre los genuinos documentos en el ámbito casacional y aquellos otros que se limitan a prestar soporte físico a actos procesales o diligencias de investigación de marcado carácter personal. Documento es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba (cfr. SSTS 421/2014, 26 de mayo; 656/2013, 22 de julio; 209/2012, 23 de marzo; 128/2013, 28 de febrero y 986/2009, 13 de octubre ).
Pese a todo, en la medida en que la lectura de las alegaciones de la defensa evidencia su frontal discrepancia con la suficiencia de los elementos de cargo que han llevado a la condena de Felicisimo, la Sala va a tomar en consideración esos argumentos desde la perspectiva que orienta el segundo de los motivos, en el que se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Estima el recurrente que el único soporte sobre el que se fundamenta el juicio de autoría no es otro que las versiones contradictorias de dos testigos que "... carecen de la necesaria solidez y seriedad para enervar el fundamental derecho a la presunción de inocencia".
No tiene razón el recurrente.
Como apunta el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, en el juicio oral se practicaron pruebas más que suficientes para demostrar la autoría del acusado. El resultado de la agresión y su desenlace están pericialmente acreditados.
Comencemos por recordar, sobre el significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, que la STC 111/2011, 4 de julio, sintetizando una línea jurisprudencial plenamente consolidada, reitera que "... desde la STC 31/1981, de 28 de julio, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre, “sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado” (FJ 2) ".
Son también muy numerosos los precedentes de esta Sala en los que se delimita el ámbito de la revisión casacional, frente a alegaciones referidas a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, atendiendo a la licitud de la prueba practicada, su suficiencia o inequívoco significado incriminatorio y la racionalidad con la que esas pruebas han sido valoradas por el órgano decisorio (cfr. por todas, SSTS 905/2013, 3 de diciembre; 831/2013, 6 de noviembre; 259/2013, 19 de marzo y 231/2008, 28 de abril ).
Conforme a tales parámetros, la Sala constata que la autoría de Felicisimo está sólidamente apoyada en elementos probatorios de la suficiente entidad como para desplazar la garantía constitucional que ampara provisionalmente a todo acusado en el proceso penal. En efecto, como pone de manifiesto la Audiencia Provincial en el FJ 2.º de la sentencia recurrida, tres testigos presenciales pudieron contemplar cómo sobre las 22,35 horas del día 26 de agosto de 2014, en el núm. 21 de la calle Fernán González, una persona propinaba patadas en la cabeza y puñetazos a otra.
Una de las testigos - Eloisa - reconoció fotográficamente en dependencias policiales al acusado, si bien no pudo hacer lo propio en la rueda de reconocimiento judicial, ya que en el momento en el que se practicó -y según reconoció el propio acusado- éste ya no llevaba la barba abundante que sirvió a la testigo como rasgo de identificación. El Tribunal a quo enfatiza el valor incriminatorio de su declaración. Se trata de una persona que trabaja en una cafetería de las inmediaciones, que cuando iba a coger su vehículo al salir de trabajar "... vio a una persona de pie y otra en el suelo y el que estaba de pie le estaba pegando patadas en la cabeza al que estaba en el suelo (...). Le pisaba la cabeza con fuerza. Vio que le registraba los bolsillos el que golpeaba". Precisó que llegó a acercarse al lugar en el que se estaba desarrollando la escena violenta y preguntó: "caballero ¿le pasa algo?". Tuvo, por tanto, una visión directa y de primera mano de los hechos, hasta el punto que pudo hasta formular una pregunta al acusado, de quien añadió que " no hablaba español" y " llevaba barba y era bajito". Precisó que el acusado hablaba italiano y llegó a describir su vestimenta.
Una segunda vecina - Milagros - oyó los gritos y presenció desde la ventana de su domicilio los hechos, si bien no pudo aportar nada a la identificación del agresor.
De especial valor probatorio, sin embargo, es el testimonio de Virginia. Se trata de una vecina de la misma calle en la que sucedieron los hechos. Desde el primer momento identificó al autor de las patadas y golpes como la persona "... que pedía limosna en el 24 horas de ODonnell". Lo reconoció, en sus propias palabras, "... a la primera ". No se trataba de un reconocimiento evocativo a partir de rasgos físicos que se contemplan por primera vez. La testigo conocía con anterioridad al acusado, pues era la "...única persona que pedía siempre en el 24 horas de O`Donnel ". No hablaba español, de ahí que " cuando no le dabas algo de limosna siempre relataba algo" que nunca llegabas a entender. Explicó en el plenario que no reconoció quién era el agresor porque se había afeitado la barba.
Es en este punto de la argumentación exoneratoria hecha valer por la defensa, en el que resulta imprescindible descartar la idea de que sin rueda de reconocimiento no es posible fundamentar una sentencia condenatoria más allá de toda duda razonable sobre la autoría del hecho criminal imputado. Decíamos en nuestra STS 850/2007, 18 de octubre, que es obligado distanciarse de la afirmación del recurrente que, llevada a sus últimas consecuencias, implicaría que toda identificación in situ es contraria a los derechos fundamentales. Conviene no perder de vista cuál es el fundamento de la diligencia de reconocimiento regulada en los arts. 369 y ss de la LECrim. Hacer de la práctica de esa rueda el signo distintivo del respeto al derecho a un proceso con todas las garantías supone, tanto apartarse del genuino significado procesal de aquella diligencia de investigación, como de la verdadera dimensión constitucional del mencionado derecho.
El reconocimiento en rueda -afirma la STS 1353/2005, 16 de noviembre - es una diligencia esencial pero no inexcusable. Supone un medio de identificación no exclusivo ni excluyente. Y la jurisprudencia de la Sala Segunda ha aceptado la validez de procedimientos de identificación que, por razón de las singulares circunstancias en que se producen, no pueden acomodarse a las exigencias del art. 368 de la LECrim, desplegando pese a ello plena eficacia probatoria. Así, la STS 456/2002, 12 de marzo, referida a una identificación casual llevada a cabo en las dependencias policiales, recordó que los reconocimientos espontáneos efectuados por testigos o perjudicados, fuera de las diligencias policiales o judiciales propiamente dichas, sin las garantías antes señaladas propias del reconocimiento en rueda, puedan tener virtualidad como prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia, siempre que su autor comparezca ante el Tribunal encargado del enjuiciamiento y pueda ser interrogado por las partes en el acto del juicio oral, con el objeto de permitirles poner de relieve aquellos aspectos del reconocimiento que afecten a su fiabilidad, valorando finalmente el Tribunal, que ha contado con la inmediación, la declaración como prueba testifical. En la misma línea, se había pronunciado la STS 4 de diciembre de 1992, que aceptó la identificación llevada a cabo por la víctima que se encontraba esperando turno para formular denuncia y vio aparecer al acusado en las dependencias policiales. También la STS 23 de abril de 1990, admitió la validez de ese reconocimiento efectuado en el hall del Juzgado de Guardia.
En el presente caso, obligada es la insistencia en que el reconocimiento del acusado Felicisimo no es el fruto de una duda que se despeja mediante la exhibición de personas de similares rasgos físicos. La testigo no alberga incertidumbre alguna sobre la identidad de la persona a la que presencia golpeando brutalmente a la víctima. Se trata del mendigo que siempre pide limosna a la puerta de un establecimiento muy próximo a su domicilio. Se trata, en fin, de quien increpa en un idioma extranjero a las personas que no le ofrecen una limosna.
La presencia de Felicisimo en el escenario de los hechos está reconocida, además, por el propio acusado. El Tribunal a quo valora la inverosimilitud de la versión ofrecida para respaldar la inocencia del recurrente. De acuerdo con su testimonio, fueron tres personas las que le agredieron. La víctima, Ricardo, era quien las dirigía. Según las palabras de Felicisimo, "... sólo puso la mano para repeler la agresión". Fue arrastrado por el suelo, entre los coches aparcados. Para la Audiencia resulta especialmente significativo que, pese a sostener que fue "... golpeado brutalmente" no formulara denuncia sobre los hechos y que los facultativos que le reconocieron no advirtieran lesión alguna. La alegación referida a la existencia de una llamada a las dependencias policiales, a través de una tercera persona que le habría prestado el teléfono para denunciar los hechos, carece de todo respaldo, pues los agentes de la Brigada de Homicidios rastrearon todas las llamadas recibidas a raíz del episodio violento y ninguna coincide con la descrita por Felicisimo. Tampoco resultó veraz la alegación referida a que acudió a poner la denuncia a Comisaría y que "... no terminó de ponerla porque se puso muy nervioso". Las indagaciones de los agentes que depusieron en el plenario descarta la realidad de esa afirmación. Por último, ponderan los Jueces de instancia el hecho de que las afirmaciones del acusado acerca del empleo por los agresores de sprays, barras y gases, así como sobre la presencia de dos mujeres que ayudaban a Ricardo, están en significativo contraste con la declaración de los testigos presenciales, quienes sólo vieron a una persona -el acusado- que propinaba una brutal paliza a otra que se hallaba en el suelo.
En definitiva, no existe el vacío probatorio que denuncia el recurrente. La autoría de Felicisimo como responsable de un delito de homicidio, a la vista del dictamen médico forense que describe el alcance de las graves lesiones padecidas por Ricardo, está apoyada en elementos de cargo de la suficiente entidad como para descartar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Procede la desestimación de los motivos segundo y tercero ( arts. 884.4 y 6 y 885.1 y 2 LECrim ).
4.- El último de los motivos se formaliza al amparo del art. 849.1 de la LECrim. Se denuncia la indebida aplicación de los arts. 140, 140 bis, 141, 142 y 143 del CP.
El desarrollo del motivo, sin embargo, no es fiel al epígrafe que lo anuncia. No se centra en cuestionar el acierto en el juicio de subsunción de los hechos, sino en reiterar la falta de sustento probatorio para la declaración de responsabilidad de Felicisimo.
Esta circunstancia debería haber determinado la inadmisión del motivo, en la medida en que el art. 884.3 de la LECrim configura como causa de rechazo la falta de respeto a los hechos probados por parte del recurrente. Incluso, se citan como preceptos indebidamente aplicados tipos penales en los que no han sido subsumidos los hechos, lo que haría entrar en juego la causa de inadmisión prevista en el apartado 4 del mismo art. 884. Aun así, en la medida en que la indebida aplicación del art. 142 del CP incluye un cuestionamiento de la calificación de los hechos como dolosos y la posibilidad de infracción de las reglas de imputación objetiva, la Sala ha examinado el juicio de tipicidad, tal y como ha sido calificado en la instancia, y ha concluido su corrección.
Que se trata de una acción dolosa se desprende sin esfuerzos de la narración del factum. El acusado actuó con un evidente ánimo homicida, "... golpeó a Ricardo cuando éste se hallaba tumbado en el suelo de la vía pública, propinándole varios puñetazos en la cara y pisándole la cabeza en varias ocasiones, emprendiendo el acusado la huida a continuación". Ya se representara y aceptara directamente la muerte de la víctima, ya se limitara a ser consciente del alto riesgo que para la vida supone patear a alguien en la cabeza, la posibilidad de interpretar que Felicisimo sólo infringió una norma de cuidado y que, por tanto, obró imprudentemente, carece de todo apoyo fáctico.
La necesidad de que los cursos causales anómalos obtengan una respuesta adecuada al principio de culpabilidad es incuestionable. Las soluciones para lograrlo, sin embargo, no siempre son coincidentes en el plano dogmático, sin que falte en esta materia una profunda evolución jurisprudencial. Tiene declarado esta Sala -cfr. SSTS 3/2016, 19 de enero; 37/2006, 25 de enero, 1611/2000, 19 de octubre, 1671/2002, 16 de octubre y 1494/2003, 10 de noviembre, que en la determinación de la relación de causalidad es la teoría de la imputación objetiva a través de la cual debe explicarse la relación que ha de existir entre la acción y el resultado típico. Esta construcción parte de la constatación de una causalidad natural entre la acción y el resultado, constatación que se realiza a partir de la teoría de la relevancia, comprobando la existencia de una relación natural entre la acción y el resultado. Esta constatación es el límite mínimo, pero insuficiente para la determinación de la atribución del resultado a la acción, por lo que conforme a estos postulados, comprobada la misma causalidad material, la imputación del resultado requiere, además, verificar -como decimos en la STS 470/2005, 14 de abril: a) si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado; b) si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción. Caso de faltar algunos de estos dos condicionantes complementarios de la causalidad natural, se eliminaría la tipicidad de la conducta y, por consiguiente, su relevancia para el derecho penal.
Supuestos como el que ahora es objeto de análisis encierran una especial complejidad, en la medida en que una acción inequívoca y tendencialmente homicida, que causa lesiones que generan un grave riesgo para la vida, incrementa su ya de por sí potencial lesividad como consecuencia de una actuación imprudente por parte de la víctima. Eso es lo que aconteció en el presente caso. En el relato de hechos probados se indica que la víctima, Ricardo, "... estando en el servicio de urgencias de dicho centro hospitalario, el mismo día 26-8-2014 tras su ingreso a las 23,30 horas, interesó y firmó su alta voluntaria por traumatismo cráneo encefálico, pese a estar pendiente la práctica de pruebas médicas, incluido un TAC, y advertírsele de los perjuicios que para él podría conllevar, exonerando de responsabilidad al personal sanitario".
No faltan autorizadas propuestas doctrinales que entienden que en aquellos supuestos en los que la irresponsabilidad de la víctima intensifica el riesgo ya generado para la vida como consecuencia de la acción homicida del agresor, han de ser calificados como constitutivos de un delito consumado de homicidio. Esta fórmula, con el apoyo que proporciona el art. 16.2 del CP para el desistimiento en la tentativa, considera ajustada al principio de culpabilidad la imputación de una muerte dolosa consumada a quien ha causado gravísimas lesiones a un tercero que fallece al negarse irresponsablemente a un tratamiento médico que, con las dificultades de determinar ex ante su grado de eficacia, podría haber neutralizado el fatal desenlace. Cuando la acción homicida traspasa un punto de no retorno que ya ha colocado a la víctima al borde de la muerte, la contribución irresponsable del lesionado al desenlace mortal no debería beneficiar al agresor.
No ha sido éste, sin embargo, el criterio de la Audiencia, que ha estimado que el acusado sólo puede responder de un delito de homicidio en grado de tentativa. Y lo ha hecho con la inspiración que ofrece la sentencia de esta Sala 301/2011, 31 de marzo, en la que estimamos, en un supuesto de gran similitud con el que es objeto de recurso, que "... el análisis del nexo de imputación objetiva entre el riesgo ilícitamente generado por el acusado y el resultado de muerte impide en este caso concreto atribuirle al acusado el fallecimiento del agredido. El tipo del homicidio consumado ha de ser restringido aquí operando con el criterio normativo de la conducta de la víctima, ya que el comportamiento omisivo de esta fue determinante para que no se neutralizara el riesgo en un centro hospitalario, actuando así indebidamente cuando estaba ya dentro de su ámbito competencial la posibilidad de evitar la muerte. (...) El principio de autorresponsabilidad de la víctima impide que la norma penal del art. 138 tutele el bien jurídico hasta el punto de aplicarse la modalidad del homicidio consumado. (...) En consecuencia, el análisis del nexo de imputación objetiva entre el riesgo ilícitamente generado por el acusado y el resultado de muerte impide en este caso concreto atribuirle al acusado el fallecimiento del agredido. A este respecto, resulta indiferente que el comportamiento de la víctima en orden a la neutralización del riesgo sea doloso o sea imprudente. Y ello porque en el caso de incurrir, a pesar de lo que le dicen los médicos que comparecen en el domicilio, en la temeridad de confiar en que no le va a ocurrir nada grave, ese grave error y el temerario comportamiento que conllevó no puede atribuírsele al acusado imputándole un resultado de muerte cuya neutralización había pasado al ámbito competencial de la víctima. Pues, dadas las circunstancias, ha de operar el principio normativo de la autorresponsabilidad en el fatal resultado, principio que restringe la aplicación del tipo penal consumado del homicidio hasta el punto de transformarlo en tentativa ".
Los términos en los que se ha formalizado el recurso y la solvencia del precedente invocado por la Audiencia para la subsunción de los hechos como constitutivos de un delito intentado de homicidio, nos llevan a confirmar el acierto en el tratamiento de la imputación objetiva del resultado muerte descrito en el hecho probado, con la consiguiente desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).
5.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Felicisimo, contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2016, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida por el delito de homicidio; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Andres Palomo Del Arco
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
