Diario del Derecho. Edición de 23/06/2017
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  • EDICIÓN DE 15/03/2017
 
 

El TS, en aplicación de la nueva doctrina jurisprudencial, establece las diferencias entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal, y absuelve a dos directivos de la CAM, que fueron acusados de los mismos

15/03/2017
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Se confirma la absolución de los acusados, Director General de la CAM y miembro de su Comisión de Seguimiento, de los delitos de apropiación indebida y administración desleal.

Iustel

Conforme a la reforma operada en el CP por la LO 1/2015 y a la más reciente doctrina jurisprudencial, señala el TS que constituirán delito de apropiación indebida los actos ejecutados sobre los bienes recibidos por alguno de los títulos típicos, que tengan significado o valor apropiativo, mientras que constituirán delito de administración desleal aquellos otros que supongan un uso inadecuado de los bienes sobre los que se tienen facultades para administrar, mediante un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas que cause un perjuicio al patrimonio administrado. En el presente caso la creación de una Comisión de Seguimiento y Control en una sociedad TIP, que supuso que los acusados percibieran unas dietas a las que antes no tenían derecho, no se subsume en el delito de apropiación indebida, ya que no ha quedado acreditado que la creación de la Comisión no estuviera justificada, ni que obedeciera exclusivamente a la finalidad de pagar dietas a los acusados. Por lo que se refiere al delito de administración desleal, que se considera cometido por la concesión y modificación de unos préstamos a una sociedad, no se ha probado la existencia de un perjuicio suficientemente determinado a la CAM.

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sede: Madrid

Sección: 1

Fecha: 30/11/2016

Nº de Recurso: 494/2016

Nº de Resolución: 906/2016

Procedimiento: RECURSO CASACIÓN

Ponente: MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil dieciséis.

En el recurso de Casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS y la CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional (Sección 4.ª), con fecha 22 de diciembre de 2015, en causa seguida contra Obdulio y Jose Daniel por Delitos de administración desleal y apropiación indebida, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente los recurrentes FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS representado por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, FUNDACIÓN OBRA SOCIAL DE CAJA MEDITERRÁNEO representado por el Procurador D.

José Andrés Peralta De La Torre, y como recurridos Jose Daniel representado por la Procuradora Dña. Elena María Medina Cuadros, Obdulio representado por la Procuradora Dña. Isabel Covadonga Julia Corujo, Camilo representado por la Procuradora Dña. María Jesús González Diez, Gabriel representado por la Procuradora Dña. María Luisa López-Puigcerver Portillo, Narciso representado por la Procuradora Dña. Nuria Munar Serrano, Leonor representada por el Procurador D. Manuel Francisco Calvo Sebastia, Josefina representada por la Procuradora Dña. Cristina Palma Martínez, Victoria representada por la Procuradora Dña. María Luisa Maestre Gómez, Delfina representada por la Procuradora Dña. Ana Isabel Lobera Argüelles, Juan Francisco representado por el Procurador D. Luis De Villanueva Ferrer, Damaso representado por el Procurador D. Carlos Sáez Silvestre, Tamara, Celsa, Lorenzo Y Urbano representados por el Procurador D. Miguel Ángel Montero Reiter, Modesta representada por la Procuradora Dña. Beatriz Martínez Martínez, Alonso representado por el Procurador D. José Luis Pinto-Marabotto Ruiz, Erasmo representado por la Procuradora Dña. Blanca Rueda Quintero, Leandro representado por la Procuradora Dña. Paloma Ortiz- Cañavate Levenfeld, Apolonia , Teodosio, Agapito E Laura representados por la Procuradora Dña. Elena Medina Cuadros.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado Central de Instrucción número 3, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 76/2012 contra Obdulio y Jose Daniel, y una vez concluso lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección 4.ª, rollo 4/2014) que, con fecha 22 de diciembre de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO- Los estatutos de la CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO (EN ADELANTE CAM), establecían en su artículo 9: "Los compromisarios, los Consejeros Generales, y los miembros de cualquier Órgano de Gobierno de la Caja, de sus comisiones delegadas y de los órganos de apoyo al Consejo de Administración, tendrán carácter honorífico y gratuito, y no podrán originar percepciones distintas de las dietas por asistencia y gastos de desplazamiento que apruebe la Asamblea General a propuesta del Consejo de Administración, dentro de los límites máximos que en cada momento establezca la autoridad competente". A su vez, el artículo 6 de dichos estatutos establecía que los órganos de administración y gobierno de CAM son la Asamblea General, el Consejo de Administración y la Comisión de Control.

El Consejo de Administración de CAM abordó el 16 de septiembre de 1999 la cuestión que planteó el Presidente relativa a que por la asistencia a los consejos de administración de las sociedades participadas mayoritariamente no se percibía ninguna dieta, entendiendo que dicha situación debía modificarse, si bien inspirada en criterios de prudencia y de homogeneidad, considerando, que dichas dietas no deberían superar, en ningún caso, la dieta que, en cada momento, tuviera establecida la Asamblea General de la Entidad para el propio Consejo de Administración de la Caja, que siempre estaban dentro de los limites establecidos por las autoridades administrativas competentes.

Fruto de tal planteamiento es lo que el Consejo de Administración de CAM acordó por unanimidad, el 16 de septiembre de 1999: " El o los representantes de la entidad en las juntas generales de las empresas mayoritariamente participadas por CAM, y para el supuesto de que las mismas o sus consejos de administración establezcan la percepción de dietas por asistencia a sus órganos de gobierno, se atengan al criterio de que el importe de las mismas, en ningún caso, supere al de la dieta que, en cada momento, tenga establecida la Asamblea General de la entidad para este Consejo de Administración".

En el año 2004, concretamente a partir del mes de.' octubre, siendo el acusado Obdulio, mayor de edad y sin antecedentes penales, Director General de la entidad, cargó que ocupó entre las fechas de 16 de febrero de 2001 hasta el 9 de diciembre de 2010, se propició volver sobre aquel acuerdo de 16 de septiembre de 1999.

La persona a la que se planteó la cuestión fue al Presidente de CAM, que a su vez conforme a los estatutos es el Presidente de la Asamblea General, del Consejo de Administración y de la Comisión Ejecutiva.

El tema se suscitó porque miembros del Consejo de Administración de CAM, al mismo tiempo, formaban parte de los Consejos de Administración de dos sociedades participadas por la entidad, percibiendo en ambos casos dietas por razón de la asistencia a las sesiones del consejo de administración en la entidad y en las participadas.

Como quiera que los miembros de otro órgano de gobierno de CAM, la Comisión de Control, no percibieran más dietas que las derivadas de las reuniones en el seno de dicha comisión, fomentaron que se les diera una solución para equiparse al resto de consejeros.

Como paso previo, se encargaron unos informes jurídicos sobre la cuestión, que dictaminaron ser viable la idea, tras lo que, en la Comisión de Retribuciones, que es la que conforme a los estatutos tiene la función de informar al Consejo de Administración sobre la política general de retribuciones, y sobre las dietas por asistencia a reuniones y desplazamientos para los miembros de los órganos de gobierno conforme a lo establecido al respecto en las disposiciones legales, en reunión de 14 de marzo del año 2005, a la que asistió el acusado en su condición de Director General y al que el Presidente de dicha comisión, que la integran, conforme a los estatutos, tres consejeros de entre los miembros del Consejo de Administración, le cedió la palabra para someter una nueva propuesta para fijar las retribuciones en las empresas participadas mayoritariamente por CAM, lo que se trataría en una próxima sesión, proponiendo la revocación del citado acuerdo del Consejo de Administración de 9 de diciembre de 1999, lo que fue informado favorablemente por unanimidad de los miembros de la Comisión de Retribuciones.

El Consejo de Administración de 17 de marzo siguiente, al que nuevamente asistió el acusado por su cargo de Director General, en el apartado de informaciones y propuestas del Presidente, éste informó que se estaba estudiando la posibilidad de reestructurar el importe de las dietas para cada sociedad de las participadas por CAM, recordando los términos del acuerdo de 16 de septiembre de 1999, que proponía dejar sin efecto, acordándose por unanimidad y con el informe favorable de la Comisión de Retribuciones, dejar sin efecto el acuerdo de 16 de septiembre de 1999, en relación con el establecimiento de percepción de dietas para los representantes de la Entidad en los órganos de gobierno de las empresas mayoritariamente participadas por CAM.

En la sesión de la Comisión de Retribuciones de 20 de diciembre de 2005, el acusado Sr Obdulio, informó a dicho órgano que el Presidente de la entidad, recogiendo las sugerencias de los miembros de la Comisión de Control, plantearía al Consejo de Administración una fórmula para que la Junta General de una de las empresas participadas por CAM adoptase el acuerdo de crear un órgano específico con una filosofía parecida a las funciones que ejercía la Comisión de Control de CAM, explicando con detalle las funciones de dicho órgano, que igualmente conllevaría una modificación de estatutos de la sociedad en la que se decidirá que se implantase la Comisión de Supervisión; asimismo, por asistencia a sus sesiones, percibirían sus integrantes dietas por importes similares a las establecidas para los consejos de administración de INCOMED o GESFINMED, dándose los reunidos por enterados.

En la misma fecha de 20 de diciembre de 2005, el Consejo de Administración de CAM, bajo la presidencia del Presidente de la entidad, volvió sobre la cuestión.

Así, dentro del apartado de información y propuestas del presidente, el mismo indicó que al objeto de estructurar los órganos rectores de las empresas participadas INCOMED y GESFINMED en línea similar a la de Caja, se precisaba que la Junta General de ambas sociedades adoptasen el acuerdo de crear un órgano específico en el seno de tales mercantiles con una filosofía parecida a las funciones que ejercía la Comisión de Control dentro del esquema de órganos de gobierno de la Caja, extendiendo su intervención, a detallar las funciones que tendría y a indicar que por asistencia a dichas sesiones, percibirían los miembros de las Comisiones de Supervisión, dietas por importes similares al consejo de dichas sociedades.

Tras un amplio debate, en el que intervinieron consejeros varios, el presidente tras un receso, redefinió su propuesta, en el sentido de que fuera trasladada a la sociedad Tenedora de Inversiones y Participaciones SL (TIP), participada en un cien por cien por CAM, la idea de creación de la comisión de supervisión, que es cómo se le llamo en dicha reunión, de modo que no seria constituido el órgano nuevo en el seno de las mercantiles INCOMED y GESFINMED, sino en aquella otra a modo de un órgano con una filosofía parecida a las funciones que ejercía la Comisión de Control dentro de los órganos de gobierno de la Caja. El que se ubicase en TIP el nuevo órgano, respondía a la demanda del Secretario del Consejo por entender que era dicha entidad la sociedad inmobiliaria con fuerte actividad, además de estar participada al cien por cien por CAM.

El acusado, que intervino, mencionó los estudios que se habían realizado al efecto, que a su entender amparaban la propuesta del presidente, toda vez que la limitación estatuaria se entendió según los dictámenes que no abarcaba a las sociedades participadas por la Caja, siendo corroborado ello por el letrado asesor, que intervino asimismo a requerimiento del presidente, acreditando conforme los estudios realizados, la compatibilidad del acuerdo con los estatutos y la legislación vigente.

Salvadas las diversas cuestiones que se plantearon por los consejeros, se adoptó finalmente, el acuerdo con una abstención, sin que el acusado en la decisión tuviera voto al no tratarse de un consejero, ni encabezar propuesta alguna, sino limitarse a intervenir dentro de sus funciones como Director General, en los términos referidos. De hecho, en esa misma sesión se abordaron otros temas en el apartado de informaciones y propuestas del Director General.

No consta el importe de las dietas por asistencia a los órganos de gobierno de las sociedades participadas INCOMED y GESFINMED.

En Junta General Universal de 23 de diciembre de 2005 de la mercantil Tenedora de Inversiones y Participaciones SL, a la que concurrieron sus dos socios, la propia CAM representada por su presidente y G.I. CARTERA SA, sociedad también participada por CAM, se acordó modificar los estatutos sociales de TIP e incluir un artículo 14.0.bis, que preveía el nombramiento de una Comisión de Seguimiento y Control; se estableció que el cargo sería retribuido en concepto de dieta que debería fijar la Junta General de Socios. En la misma reunión se acordó fijar una dieta anual única de 8.200 euros para el año 2005 (del que solo quedaban ocho días naturales) y de 16.400 euros para el año siguiente.

En la sesión de 29 de diciembre de 2005, de la Comisión de Seguimiento y Control de TIP, presidida por el Presidente de CAM y por el administrador único de la mercantil participada aceptaron, tomaron posesión de sus cargos los diez miembros y se procedió al nombramiento de cargos en el seno de dicha comisión.

La Junta General de TIP reunida el 26 de junio de 2006, estando nuevamente CAM representada por su presidente, acordó doblar las anteriores retribuciones, estableciendo para el segundo semestre de 2006, una dieta de 16.400 euros y para los años sucesivos de 32.800 euros.

La Comisión de Seguimiento y Control de TIP se reunió en dieciséis ocasiones, haciéndose coincidir en su mayoría, antes o después, con las reuniones de la Comisión de Control de CAM.

En la fijación de los importes a percibir por los componentes de la Comisión de Seguimiento y Control, en concepto de dieta y la forma de fijarlas, no tuvo intervención el acusado Don Obdulio, ni en los sucesivos incrementos de su importe.

Por el concepto de dieta, y como miembros de la Comisión de Seguimiento y Control de TIP, figuraba en la documentación interna de la Caja, que las siguientes personas percibieron:

308.7000 euros, Don Jose Daniel 39.565 euros, Don Gabriel 28.700 euros, Doña Celsa 28.700 euros, Doña Victoria 83.500 euros, Doña Delfina 83.500 euros, Don Lorenzo 138.000 euros, Doña Tamara 138.000 euros, Don Urbano 109.800 euros, Doña Leonor 82.300 euros, Doña Modesta 54.800 euros, Don Juan Francisco 82.300 euros, Don Camilo 55.000 euros, Don Narciso 27.500 euros, Don Leandro 27.500 euros, Don Erasmo 27.500 euros, Don Damaso 27.500 euros, Doña Josefina 27.500 euros, Don Alonso.

SEGUNDO- El asimismo acusado, Jose Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales, en tanto miembro de la Comisión de Control de CAM, al igual que el resto de los miembros de dicho órgano de gobierno y administración de dicha entidad, pasó a formar parte de la Comisión de Seguimiento y Control en la entidad participada TIP, con el cargo de Secretario de la misma desde su sesión inaugural el 29 de diciembre de 2005, en el que se mantuvo hasta su designación como Presidente, que aconteció el 29 de junio de 2007. En aquella primera fecha el acusado pidió que se hiciera constar en el acta que su aceptación al cargo era plena pero que asimismo lo hacía con carácter totalmente gratuito, de forma que si la Junta General de Socios de TIP había acordado o acordase algún tipo de dieta para los miembros de la Comisión de Seguimiento y Control, él no percibiría en ningún caso.

Como ya se dijo, en la Junta General de TIP de 26 de junio de 2006 se acordó duplicar las dietas del Presidente de la Comisión para ese año y en la de 2 de abril del siguiente año 2007, se acordó duplicar las dietas del Presidente de la Comisión de Seguimiento y Control en la misma entidad.

En fecha de 13 de marzo de 2008, la Comisión de Retribuciones de CAM, propuso, para los miembros de la Comisión de Control a su vez de la Comisión de Seguimiento de la participada TIP, la actualización de importes y criterios que la que se había propuesto para los presidentes de compañías que no fueran vicepresidentes o secretario de la Caja. En fecha de 24 de abril de 2008, el Consejo de Administración de CAM, aprobó la actualización del importe de las dietas de los miembros de la Comisión de Seguimiento y Control de TIP, de lo que fue informada la misma en su reunión del siguiente día 25 de abril de 2008 por el Director General de CAM, el acusado Sr Obdulio, declarándose por unanimidad enterados los reunidos, entre los que se encontraba como Presidente de dicha Comisión, el asimismo acusado Jose Daniel.

En la fijación de los importes a percibir por los componentes de la Comisión de Seguimiento y Control de TIP, en concepto de dietas y la forma de fijarlas, así como en los sucesivos incrementos de su importe, no tuvo intervención el acusado Jose Daniel.

Las cantidades que percibían los miembros de la Comisión de Seguimiento y Control de TIP se comunicaban de forma agregada a los organismos supervisores en los informes anuales de Gobierno Corporativo de CAM entre los años 2005 a 2010, informe que era aprobado por la Junta General de CAM y que se enviaba a la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

TERCERO-"ROIG COLL SL", es una sociedad limitada, constituida en el año 1995, estando su objeto social relacionado con la gestión y administración de la propiedad inmobiliaria, sociedad en la que el acusado Jose Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales, tenía el 62,5%, su esposa Laura, el 17,5%, el hijo de ambos Teodosio, el 10%, su otro hijo Agapito otro 10%.

Esta sociedad, a su vez, era propietaria del 97,24% del capital social de "LOS PORCHES DE SUCINA SL", y ésta era propietaria del 98,84% de las participaciones de "RESIDENCIAL SUCINA SL", sociedad limitada constituida en el año 2001 cuyo objeto social es la promoción inmobiliaria. Esta última sociedad e Laura, poseían, cada una, el 50% del capital de la sociedad "CAMPO DE SUCINA SL", que era titular del 98,4% de las participaciones sociales de "LA VEREDA DE SUCINA SL".

CAMPO DE SUCINA SL, es una sociedad limitada que se constituyó en el año 2001, y cuyo objeto social es la ejecución de obras de toda clase, tanto públicas como privadas, incluso, las hidráulicas, por cuenta propia o de terceros, tales como edificación, construcción, saneamiento, estructuras, desmontes y voladuras.

LA VEREDA DE SUCINA SL, es una sociedad constituida el 31 de diciembre de 2002, con un capital social de 251.510 euros y cuyo objeto social es la construcción de obras de nueva edificación urbana e industrial, comerciales, públicas y privadas, la construcción de estructuras para edificios, además de la adquisición, urbanización y venta de terrenos, y la promoción y venta de viviendas.

A LA VEREDA DE SUCINA, SL, se le concedieron por la CAM, dos préstamos hipotecarios para financiar la construcción de 174 viviendas, 228 plazas de garaje y 12 locales comerciales en Sucina (Murcia), otorgados el 18 de enero de 2008 por importe de 19 millones de euros, uno de 16.244.284 euros para la construcción de las viviendas y los garajes y otro de 2.784.275 para la construcción de los locales comerciales.

En julio de 2010, a solicitud del prestatario, se decidió una segregación y redistribución de los locales que garantizaban el préstamo promotor, último mencionado, liberándose garantías de cuatro locales sin reducir el importe del principal que garantizaba los locales liberados, todo autorizado por la CAM.

De otro lado, se le concedió el 6 de abril de 2009 a esa misma sociedad LA VEREDA SUCINA SL, un primer préstamo ICO liquidez 2009 por importe de 500.000 euros, siendo su finalidad financiar la dotación de capital circulante a aquellos autónomos y pequeñas y medianas empresas (PYMES), solventes y viables que se enfrentan a una situación transitoria de restricción de crédito. Y un préstamo ICO Renove Turismo, por importe de 660.000 euros el 8 de junio de 2009, cuya finalidad es la financiación para la adquisición de activos fijos, nuevos y productivos, materializados en la infraestructura y/o equipamientos relacionados con el sector turístico; y finalmente, el 16 de noviembre de 2010, la CAM le concedió un tercer préstamo soportado en la línea establecida por el ICO, de la región de 'Murcia (ICREF), por importe de 1.869.479 euros, solicitado para la construcción de local comercial.

Llegados a la fecha de 27 de enero de 2011, el Consejo de Administración de CAM, aprobó la modificación al préstamo de 16.244.284 euros, cuyo titular es LA VEREDA SUCINA SL, ampliando el plazo en 26 meses, siendo 2 meses de ampliación en periodo de disposición y 24 meses de carencia, siendo el saldo pendiente actual de 9.200.000 euros.

Los préstamos indicados, incluida la operación acabada de referir, debían ser aprobados en el Consejo de Administración de CAM, al tratarse el acusado de un alto cargo, y estar vinculado al mismo la sociedad para la que se solicitaban, LA VEREDA DE SUCINA SL. Una vez efectuada dicha aprobación, se remitía el expediente al Instituto Valenciano de Finanzas (IVF), al que le incumbía la autorización administrativa.

Previamente a la reunión del Consejo de Administración de 27 de enero de 2011, el 23 de diciembre de 2010, se había transmitido por venta a la hermana del acusado, Apolonia, la VEREDA DE SUCINA SL. Ello, llevado a cabo por el hijo del acusado, Agapito, que intervino representando a la sociedad RESIDENCIAL SUCINA SL, en su calidad de administrador único, si bien el notario autorizante hizo constar en la escritura pública que el titular real de la misma era distinto del formal y que los titulares reales eran el acusado y su esposa Laura. Esta última, en dicho acto, vendía a la hermana del acusado, Apolonia, el 50% de las participaciones de CAMPO SUCINA SL, por 45.000 euros y el otro 50% fue vendido también a Apolonia por RESIDENCIAL SUCINA SL, representada por Agapito, al mismo precio de 45.000 euros.

Así, a la fecha de 23 de diciembre de 2010, CAMPO DE SUCINA SL, era propietaria del 98,4% del capital de LA VEREDA DE SUCINA SL; el 1,6% restante era propiedad de Laura, que, como se ha dicho, ese mismo día y en la misma notará sita en Los Alcázares (Murcia), le vendió a su cuñada Apolonia, por 4.000 euros, pasando así a ser Apolonia la propietaria única de CAMPO DE SUCINA SL, y de LA VEREDA SUCINA SL y siendo nombrada en ambas sociedades, administradora única. A partir de dicha fecha, fue la nueva propietaria la que actuó como tal y con la que la CAM, siguió manteniendo la relación crediticia y se concertó operaciones.

Días antes, concretamente, el 9 de diciembre de 2010, desde una cuenta corriente titulada en CAM por Laura , y en la que estaba autorizado para disponer el acusado, se traspasaron 90.000 euros a otra cuenta corriente de CAM titulada por Apolonia.

El precio fue abonado mediante la entrega a cada uno de los vendedores de sendos cheques por importe de 45.000 euros, librados con cargo a una cuenta de CAM de la que era titular la compradora y cuyos importes viene devolviendo.

El día 4 de enero del siguiente año 2011, la notaría remitió las escrituras públicas a CAM, concretamente a la gestora de empresas, que solo el día 8 de febrero siguiente lo comunicó a otros departamentos, y fue en oficio de 18 de febrero, cuando la Directora General de CAM, solicitó al IVF, que desistiera de la solicitud de autorización que pendía, dado el cambio de titularidad de la mercantil La Vereda de Sucina SL, según escritura de compraventa de acciones de 23 de diciembre de 2010, pues tanto el consejero, el acusado Sr Jose Daniel, como sus vinculadas, dejaban de ser titulares de acciones y de ostentar cargo alguno en la mercantil la Vereda de Sucina.

Se escrituró la novación de los préstamos el 13 de abril de 2011, conforme a lo acordado en el Consejo de Administración en la sesión de 27 de enero anterior.

El acusado, era miembro de la Comisión de Control en CAM, y desde la fecha de 29 de junio de 2007, fue nombrado Presidente de la Comisión de Seguimiento y Control de TIP, de la que formaba parte anteriormente, sin que conste, que la venta que de LA VEREDA DE SUCINA SL, se hizo a favor de su hermana Apolonia el día 23 de diciembre del año 2010, fuera meramente formal y a los solos efectos de evitar, dado el cargo de aquel, que los préstamos concedidos y en concreto la última novación aprobada en el Consejo de Administración de CAM de 27 de enero de 2011, tuviera que someterse a la autorización administrativa del Instituto Valenciano de Finanzas (IVF).

Tampoco consta que con la venta a favor de la hermana del acusado, se buscara evitar que finalmente se calificasen los créditos de las sociedades vinculadas hasta la fecha al acusado, de dudosos por morosidad, lo que en todo caso incumbía a la CAM, de forma que no peligrase el cargo que ostentaba en la Comisión de Control de la entidad, que caso contrario, debía abandonar." Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos absolver y absolvemos al acusado Obdulio, de los delitos de apropiación indebida y de administración desleal de los que viene siendo acusado.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Jose Daniel del delito de administración desleal y del delito de apropiación indebida en concurso media! con el delito de otorgamiento de contrato simulado en perjuicio de tercero, de los que venía siendo acusado.

Que debemos desestimar la pretensión deducida contra Gabriel, Celsa, Victoria, Delfina, Lorenzo, Tamara , Urbano, Leonor, Modesta, Juan Francisco, Camilo, Narciso, Leandro, Erasmo, Damaso, Josefina y Alonso, como partícipes a título lucrativo." Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por las representaciones del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS y de la CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Al amparo del artículo 849.1.º LECrim por infracción de Ley por indebida inaplicación del artículo 295 CP y, subsidiariamente, del artículo 252 del mismo texto legal.

Quinto.- El recurso interpuesto por la representación de la recurrente FUNDACIÓN OBRA SOCIAL DE CAJA MEDITERRÁNEO se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de Ley del artículo 849.1.º LECrim, por haberse vulnerado un precepto penal de carácter sustantivo. A estos efectos se indica la infracción del artículo 252 en relación con los artículos 250.1.5, 74.1 o en su defecto del artículo 295 en relación con el artículo 74.1 CP vigente en el momento de los hechos.

Sexto.- Instruido el Ministerio Fiscal y las partes recurridas, los impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de octubre de 2016.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El Tribunal de instancia acordó la absolución de los acusados Obdulio y Jose Daniel de los delitos de apropiación indebida y administración desleal de los que venían acusados. Contra la sentencia interponen recurso las acusaciones particulares en nombre de Fundación Obra Social de Caja Mediterráneo y del Fondo de Garantía de Depósitos.

Recurso interpuesto por Fundación Obra Social de Caja Mediterráneo En un único motivo, al amparo del artículo 849.1.º de la LECrim, denuncia la infracción, por inaplicación indebida, del artículo 252, en relación con el 250.1.5 y 74.1, o en su defecto del artículo 295 en relación con el 74.1, todos del Código Penal (CP ). Entiende la recurrente que "la creación de una Comisión de Control a los solos efectos de equiparar retributivamente a otros miembros del staff de la Caja, integrantes de otro órgano de gobierno, aun cuando no tuviera ningún tipo de actividad, y por más que en dicha creación se hayan seguido los protocolos procedimentales formales legalmente establecidos para su formalización" (sic), constituye un delito continuado de apropiación indebida o subsidiariamente de administración desleal. Argumenta que el único objetivo de la creación de ese órgano en la sociedad Tenedora de Inversiones y Participaciones, S.L. (TIP) era crear el mecanismo formal e instrumental adecuado para que los miembros de la Comisión de Control de la CAM cobraran lo mismo que los miembros del Consejo de Administración CAM, abstracción hecha de sus desempeños materiales y efectivos. Una vez, dice, creada la Comisión de Control, las retribuciones fueron elevándose exponencialmente. Afirma que el auténtico ideólogo junto al acusado Obdulio es el acusado Jose Daniel, Presidente de la Comisión de Control de la CAM y posteriormente de la Comisión de Control de TIP, de quien partió la idea con el único fin de equipararle en retribuciones al resto de miembros de la Alta Dirección.

La Comisión de Seguimiento y Control de TIP no realizó nunca ninguna actividad de control. Argumenta que la propia sentencia lo dice, cuando constata que " se puede mantener, como también señala el Ministerio Fiscal, que en cualquier caso, era innecesaria la creación de la Comisión de Seguimiento y Control de TIP ". Considera que, respecto de las dietas percibidas por Jose Daniel, estamos ante un delito de apropiación indebida del artículo 252 en su modalidad de distracción de dinero. Argumenta también en relación a lo indebido de la percepción de retribuciones sin prestación a cambio, citando jurisprudencia de esta Sala, y también normativa relativa, especialmente, a recomendaciones respecto de las retribuciones de directivos, con referencia a la idea según la cual se impone el criterio de pago por prestación. Menciona la Recomendación 2009/384/CE, de 30 de abril; la Directiva 2010/76/UE de 24 de noviembre; la Ley de Economía Sostenible, 2/2011, de 4 de marzo y otras disposiciones, para concluir que las dietas, cuya cuantía fue sucesivamente incrementada, no están justificadas, al estar desalineadas de los objetivos sociales y encaminadas a la distracción definitiva del patrimonio cuya administración les fue confiada, entendiendo que el Sr. Agapito jamás cumplió sus deberes como administrador, y la misma desatención para con sus deberes de lealtad puede predicarse de quien fuera su Director General, el Sr. Obdulio, sin cuya esencial intervención no hubiera llegado a constituirse esta "Comisión de no-control de TIP", cuya única razón de ser radicaba en lograr que sus miembros percibieran el cobro de cuantiosas dietas sin realizar actividad de control alguna (sic). Afirma, finalmente, que tanto quien promueve el diseño del órgano instrumental, como quien, como miembro y Presidente se beneficia de dicha estructura, son autores del delito sobre el que versa la casación.

1. Ambos recurrentes formalizan solamente un único motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º de la LECrim, y aunque es claro que tal motivo de casación impone el respeto a los hechos declarados probados, es conveniente establecer de modo claro y terminante, que no es posible alterar, ni directa ni indirectamente, los hechos que el Tribunal de instancia ha declarado probados. La sentencia impugnada es absolutoria, de forma que la prohibición de modificación del relato fáctico se debe a una doble razón. De un lado, la imposibilidad de rectificar los hechos en perjuicio del reo sin presenciar las pruebas personales en las que se basaría tal rectificación y sin dar al acusado la posibilidad de ser oído por el Tribunal de casación, pues de hacerlo se vulneraría el derecho a un proceso con todas las garantías; y de otro lado, la necesidad de respetar el relato fáctico cuando el motivo alegado se apoya en la infracción de ley del artículo 849.1.º de la LECrim, ya que en caso contrario, se superarían los límites del motivo.

2. La doctrina del Tribunal Constitucional, que ha ido evolucionando desde la STC 167/2002, así como la de esta Sala, siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, o para empeorar su situación tras una sentencia condenatoria, en tanto que viene a exigir que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el tribunal que resuelve el recurso. Y también que, desde la perspectiva del derecho de defensa, según se entendía inicialmente, es igualmente necesario en esos casos dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por dicho tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquel.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de Derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, ap. 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España, ap. 27; 13 diciembre 2011, Caso Valbuena Redondo contra España, ap. 29; 6 julio 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; y 26 mayo 1988, Ekbatani contra Suecia, ap. 32), lo que en alguna ocasión ha extendido al examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver sobre los hechos cuestionados ( STEDH de 22 noviembre 2011, Caso Lacadena Calero contra España, con cita de las sentencias del mismo tribunal Botten contra Noruega, de 19 de febrero de 1996; Ekbatani contra Suecia, de 26 de mayo de 1988; Igual Coll, de 10 marzo 2009; Marcos Barrios, de 21 septiembre 2010 y García Hernández, de 16 noviembre 2010 ).

Mas recientemente, en la STEDH de 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c. España, el Tribunal europeo recordó que ya había estimado en otras resoluciones que una audiencia se revelaba necesaria cuando la jurisdicción de apelación "efectúa una nueva valoración de los hechos considerados probados en primera instancia y los reconsidera" situándose de esta manera más allá de las consideraciones estrictamente de derecho. En tales casos, una vista se hacía necesaria para llegar a un fallo sobre la culpabilidad del demandante (ver la sentencia Igual Coll c. España, § 36, 10 de marzo de 2009 ).

El Tribunal Constitucional, recordaba en la STC n.º 105/2016, de 6 de junio, que La STC de Pleno 88/2013, de 11 de abril, FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal" (FJ 9).

Con ello se optó por incardinar la audiencia del acusado como una exigencia derivada del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) y no ya, como fijaba aquella STC 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 3, como manifestación del derecho a la defensa ( art. 24.2 CE ). La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013, FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013, FJ 8).

Por otro lado, esta Sala ha acordado que no está prevista en la ley la práctica de pruebas ni tampoco una audiencia del acusado en la tramitación del recurso de casación, en atención a su propia naturaleza.

En definitiva, así como nada impide la resolución en cualquier sentido de cuestiones de subsunción, no es posible en sede casacional rectificar en perjuicio de los acusados el relato de hecho consignado en la sentencia de instancia, tanto en sus aspectos objetivos como subjetivos.

3. Por otra parte, en reiterados pronunciamientos hemos señalado que el motivo por infracción de Ley del artículo 849.1.º de la LECrim, no permite alterar el relato de hechos de la sentencia impugnada en ninguno de sus aspectos, por lo que las cuestiones de aplicación e interpretación del derecho deben realizarse siempre en relación con los hechos declarados probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

En consecuencia, cuando se formalizan motivos de infracción de ley con apoyo en el artículo 849.1.º de la LECrim, esta Sala de casación no puede proceder a la valoración de las pruebas, ni puede alterar los hechos probados incluyendo en ellos conclusiones fácticas que el Tribunal de instancia no haya consignado como acreditadas, de una forma clara y terminante.

4. Ambos recurrentes sostienen en sus recursos que los acusados han cometido un delito de apropiación indebida o, en su caso, de administración desleal. Antes de la reforma operada en el C. Penal por la LO 1/2015, el delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252, que había sustituido al antiguo artículo 535 del C.

Penal de 1973, convivía con el artículo 295, en el que se regulaba un delito de administración desleal, aunque solo en el ámbito societario, dado que solamente podían ser autores del mismo los administradores de hecho o de derecho o los socios de una sociedad constituida o en formación.

En la jurisprudencia coexistían, al menos desde 1994, dos posiciones respecto del entendimiento del antiguo artículo 535, y luego del artículo 252 del C. Penal de 1995. En una de ellas se entendía que en el mismo se regulaban un supuesto de apropiación indebida de cosas y otro supuesto distinto que, bajo el término distracción, comprendía en realidad un caso de administración desleal al estilo del artículo 266 del Código Penal alemán. Esta tesis fue recogida en la STS n.º 224/1998, de 26 de febrero, en la que se argumentaba que en el art. 535 del CP derogado se yuxtaponían -como siguen yuxtaponiéndose en el art. 252 del vigente- dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su “status”. En esta segunda modalidad, bastaba la causación de un perjuicio al patrimonio administrado, sin necesidad de demostrar la concurrencia del animus rem sibi habendi, que caracterizaba los supuestos de apropiación. En la otra posición jurisprudencial, más tradicional, se sostenía que en el artículo 535 y luego en el 252, que no lo había modificado sustancialmente, se recogían conductas apropiatorias y no conductas de uso inapropiado respecto del patrimonio administrado o entregado por cualquiera de los títulos típicos, aunque por las específicas características del dinero y otros bienes fungibles, cuando constituían el objeto del delito, se empleaba el término distracción, aunque siempre refiriéndose a actos de expropiación definitiva, o, lo que es lo mismo, a apropiaciones definitivas, o caracterizadas por esa vocación. Así, por distracción se entendía dar a lo recibido un destino distinto del impuesto, pactado autorizado, pero no con finalidad de mero uso, sino con el designio de extraerlo del patrimonio o del ámbito de dominio de su titular.

De esta forma, cabían en el artículo 252 todos los supuestos de actos de significado apropiativo sobre bienes ajenos recibidos por alguno de los títulos mencionados en el artículo, es decir, depósito, comisión o administración, o, en general, por cualquier título que produjera la obligación de entregarlos o devolverlos. Se entendía asimismo desde esta posición, que esta interpretación se ajustaba mejor a la inevitable convivencia con el artículo 295, cuya presencia como norma en vigor hacía difícil la pervivencia de la primera de las interpretaciones, pues los casos previstos en este último precepto como supuestos de administración desleal se encontrarían también comprendidos en el artículo 252, lo que conducía a situaciones de complicada resolución. En la sentencia de STS 224/1998, de 26 de febrero, Caso Argentia Trust, antes citada, se decía que habría conductas que quedarían comprendidas en ambos preceptos, resolviéndose el concurso aparente de normas con arreglo al artículo 8.4.º, lo que era criticado debido a que podría conducir, en la práctica, a la reducción de la aplicación del artículo 295, sin que además se explicase la razón de prescindir de los demás cauces de solución previstos en el artículo 8 con carácter preferente al contemplado en su número 4. En cualquier caso, no era discutible que el artículo 295 no establecía un subtipo privilegiado de administración desleal aplicable en el ámbito societario, pues tal interpretación no encontraba justificación alguna desde el punto de vista de la política criminal.

En otro sentido, ya en la STS n.º 867/2002, de 29 de julio, se afirmaba que en la apropiación indebida se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, mientras que en la administración desleal se reprueba una conducta societaria que rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que unen a los administradores con la sociedad. La apropiación indebida y la administración desleal, reúnen, como único factor común la condición de que el sujeto activo es el administrador de un patrimonio que, en el caso de la administración desleal tiene que ser necesariamente de carácter social, es decir, pertenecer a una sociedad constituida o en formación.

La jurisprudencia trató de encontrar elementos y criterios que permitieran una distinción entre ambos casos.

En la STS n.º 915/2005, de 11 de julio, se decía que cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador (cfr., en el mismo sentido SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio ).

Como corolario, podría afirmarse que los actos de significado apropiativo están fuera de las facultades del administrador respecto del patrimonio administrado, tanto si tienden al beneficio propio como al ajeno, y por lo tanto constituirían delito de apropiación indebida. Mientras que los actos caracterizados por el empleo o uso abusivo del patrimonio administrado, dentro de las facultades del administrador, constituirían delitos de administración desleal del artículo 295, siempre que cumplieran las demás exigencias del tipo descrito en ese artículo.

En la STS n.º STS 462/2009, 12 de mayo, luego de recordar que se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos, se citan sintéticamente la mayoría de ellas.

En cualquier caso, las conductas consistentes en una actuación como dueño sobre dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recibidos por alguno de los títulos mencionados en el precepto, se consideraban incluidos en el artículo 252, como distracción o como apropiación, y no en el artículo 295, que se aplicaría solo a los casos de actos de administración causantes de perjuicio en las condiciones previstas en ese tipo.

En la actualidad, ya vigente la reforma operada en el C. Penal por la LO 1/2015, la cuestión presenta otros perfiles. En la STS n.º 700/2016, de 9 de setiembre, con cita de la STS 163/2016, 2 de marzo, se hace referencia a la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio. En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.

En definitiva, se entiende que constituirán delito de apropiación indebida los actos ejecutados sobre los bienes recibidos por alguno de los títulos típicos, que tengan significado o valor apropiativo, mientras que constituirán delito de administración desleal aquellos otros que supongan un uso inadecuado de los bienes sobre los que se tienen facultades para administrar, mediante un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas que cause un perjuicio al patrimonio administrado.

5. En el caso, ha de examinarse, en primer lugar, si, según los hechos probados de la sentencia impugnada, la creación de la Comisión de Seguimiento y Control en la sociedad TIP pudiera tener alguna justificación real, y no solo aparente. Si la respuesta fuera negativa, podría considerarse que todas las dietas percibidas estaban injustificadas, en tanto que la creación de la Comisión única y exclusivamente operaría como una excusa o pantalla para encubrir formalmente la recepción injustificada de cantidades a cargo de la entidad, ocultando o pretendiendo ocultar lo que en realidad era una apropiación de los caudales de la sociedad, que se extraían del patrimonio de la misma para incorporarlo al propio. Si la respuesta fuera positiva, aún habría que examinar, en segundo lugar, si las dietas percibidas fueron excesivas o no, bien porque fueran superiores a lo establecido legal, reglamentaria o estatutariamente, o mediante acuerdos internos de la entidad, o bien porque, no superando esos límites, en caso de existir, pudieran considerarse absolutamente injustificadas en su misma existencia, en relación, en general, con otros supuestos similares, con la situación de la sociedad, y, concretamente, con el trabajo realmente realizado.

6. La primera cuestión, pues, es determinar si la creación de la Comisión de Seguimiento y Control en la sociedad TIP tenía una finalidad legítima, o si solamente estaba encaminada, de modo exclusivo, a la justificación formal de la percepción de dietas que equiparasen a los miembros de la Comisión de Control de CAM con los miembros del Consejo de Administración de CAM, en tanto que estos últimos, a diferencia de los primeros, también percibían dietas como miembros de los Consejos de Administración de las sociedades participadas por la CAM.

Esta segunda opción ni se afirma de modo terminante ni se desprende de los hechos probados de la sentencia.

En el relato fáctico no se declara probado que la única finalidad fuera esa, ni tampoco que, en atención a las características y funcionamiento de la sociedad TIP estuviera absolutamente injustificada la creación de la comisión. Es cierto que se reconoce en la sentencia que la creación de esta Comisión se plantea tras la reclamación o la puesta de manifiesto del descontento de los miembros de la Comisión de Control de CAM, que, al no formar parte de otros órganos en las sociedades participadas, percibían menos dietas que los miembros del Consejo de Administración de CAM. También lo es que su creación persigue como finalidad satisfacer esa pretensión. Pero ello no implica que un órgano como ese, que tenía su equivalente en la propia CAM, no pudiera tener otras finalidades legítimas o no pudiera encontrar una justificación suficiente en relación con el mejor funcionamiento de la sociedad. Precisamente, tal como el propio recurrente reconoce, aunque en un principio se pensó crear esa comisión en otras sociedades, por iniciativa del Secretario del Consejo de Administración, se creó en la sociedad TIP, pues era dicha entidad la sociedad inmobiliaria con fuerte actividad . De donde se desprende que en su creación también se tuvo en cuenta la actividad de la sociedad.

Es cierto, como alega la recurrente, que el Tribunal de instancia dice en la sentencia que "se puede mantener, como también señala el Ministerio Fiscal, que en cualquier caso, era innecesaria la creación de la Comisión de Seguimiento y Control de TIP". Pero, en primer lugar, se trata de una posibilidad aceptada a efectos dialécticos, y no la afirmación de un hecho como probado; en segundo lugar, a continuación se añade que la constitución de esa comisión fue en Junta General Universal de la entidad TIP, en la que nada tiene que ver el acusado. Y, en tercer lugar, poco antes, en el razonamiento del Tribunal de instancia, se alude también a la consideración del Ministerio Fiscal, según la cual, incluso la creación de la Comisión de Seguimiento y Control en la sociedad Tenedora de Inversiones y Participaciones, S.L. podía entenderse que no adolece de ilegalidad alguna, y sí la forma de prefijación de las dietas y su cuantía. De donde se desprende que el Tribunal no está declarando hechos probados, sino razonando en relación con las posiciones y argumentos de las partes. En todo caso, una mención contenida en la fundamentación jurídica que no aparece como una declaración terminante de un hecho probado, no puede ser valorada de esa forma en casación para agravar la posición del acusado.

Sostiene la recurrente que todo lo relacionado con la creación y funcionamiento de la Comisión era una mera fachada o apariencia, pues en realidad la Comisión nunca llevó a cabo actividad alguna, de tal manera que las dietas se cobraban por sus miembros sin desempeñar trabajo alguno.

Pero esta es una afirmación que tampoco aparece en los hechos probados, ni se desprende necesariamente de los mismos. En la sentencia, se menciona que la Comisión se reunió en dieciséis ocasiones, pero nada se dice acerca de la relevancia de su labor, ni tampoco se afirma que ésta existiera solo formalmente. No se contiene en ella ningún análisis de la actividad de la Comisión en esas dieciséis reuniones que pudiera haber llevado al Tribunal a declarar probado un hecho en ese sentido, por lo que no es posible presumir, en contra de los acusados, que su actividad fue nula, introduciendo ese hecho en el relato de lo sucedido.

Por lo tanto, ha de concluirse que en la sentencia no se declara probado que la creación de la Comisión de Seguimiento y Control de TIP no encontrara justificación de ninguna clase en la actividad de la sociedad, y tampoco se declara probado que, una vez creada, no realizara trabajo ni labor alguna relacionada con sus competencias. Y tales hechos, inexistentes en el relato fáctico de la sentencia impugnada, no pueden ser incorporados a los hechos probados en esta sede de casación.

No se afirma, pues, por esta Sala que la creación de la Comisión de Seguimiento y Control de TIP tuviera finalidades legítimas y que, por lo tanto, estuviera justificada, ni tampoco que desempeñara una función útil que explicara su creación. Sino que, más limitadamente, se constata que el Tribunal de instancia no declaró probado que no cumpliera función alguna y que su única finalidad fuera aportar una justificación formal al percibo ilegítimo de dietas no justificadas.

7. Una vez establecido que no se ha declarado probado que la creación de la Comisión de Seguimiento y Control en TIP obedeciera exclusivamente a la finalidad de pagar dietas a sus miembros y que, en consonancia con ello, no hubiera ejercido actividad alguna, cabe plantearse si las dietas percibidas, en atención a su importe, pueden considerarse absolutamente improcedentes.

Aun reconociendo la dificultad que existe para determinar cuándo las retribuciones de los directivos de grandes empresas pueden considerarse notoriamente excesivas y abusivas, y cuando, por lo tanto, esas conductas pueden considerarse delictivas, ha de afirmarse tal posibilidad, operando tanto en atención a la situación y evolución, especialmente económica, de la entidad para la que los acusados prestan sus servicios, como a la previsión de aumentos y disminuciones retributivos en función de los resultados, a las retribuciones en sectores de alguna forma equiparables, al trabajo efectivamente desarrollado y a las normas existentes sobre el particular, aunque sean solo de carácter orientativo, tanto de carácter general como para la sociedad concreta de que se trate, e incluso a la transparencia en la forma de retribución.

Así resulta, por otro lado, y sin perjuicio de las normas acertadamente citadas por la parte recurrente, del artículo 217.4 de la Ley de sociedades de capital, texto aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, en el que se establece: La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.

En esos casos, en los que se discute la regularidad de las retribuciones, las acusaciones deberán plantear esas cuestiones y el Tribunal, tras la práctica y valoración de las pruebas sobre los aspectos mencionados, deberá resolverlas detalladamente y de forma expresamente razonada.

8. La improcedencia del importe de las dietas percibidas por los miembros de la Comisión de Seguimiento y Control de TIP, en el caso, podría deberse, como antes se dijo, a que hubieran superado de forma injustificada los límites establecidos para esta forma de retribución, o bien porque tras el análisis de las mismas pudiera concluirse que estaban absolutamente injustificadas en su importe, en atención a los criterios antes mencionados.

En la sentencia no se contiene ningún análisis sobre ninguno de estos aspectos, limitándose a señalar que no está acreditado el importe de las dietas por asistencia a los órganos de gobierno de las sociedades participadas INCOMED y GESFINMED, y a reflejar en los hechos probados las cantidades percibidas por los considerados partícipes a título lucrativo, aunque sin precisar las fechas a tener en cuenta respecto de cada uno de ellos, de modo que tampoco queda claro en qué periodo temporal percibieron las cantidades consignadas.

Probablemente, estas omisiones se deban a que el Tribunal de instancia consideró innecesario realizar aquel análisis, una vez que había declarado probado que en la determinación del importe de las dietas no tuvieron intervención ninguno de los dos acusados, por lo que no cabría atribuirles ninguna responsabilidad en este punto.

Así, respecto del acusado Obdulio, nada se dice en los hechos probados acerca de la existencia de un acuerdo con quienes fijaron el importe de las dietas, ni siquiera que hubiera percibido algunas de las cuestionadas.

En lo que se refiere al acusado Jose Daniel, aunque se declara probado que percibió unas determinadas cantidades en concepto de dietas, nada se dice respecto a que existiera un acuerdo con las personas que en los órganos competentes establecieron su importe, situándolo así en la misma posición que ocupan quienes son considerados solamente partícipes a título lucrativo.

En el recurso se alega que, dada su posición como Presidente de la Comisión de Seguimiento y Control de TIP, no podía ignorar que se fijaban dietas injustificadas. Sin embargo, esa suposición necesita un refuerzo en otros elementos probatorios que permita introducirla de forma justificada como una parte del relato fáctico, lo que en el caso no ha ocurrido, tal como resulta de los hechos probados de la sentencia, sin que esa decisión del Tribunal de instancia pueda ser ahora rectificada, por las razones ya consignadas más arriba.

Por todo ello, el motivo, se desestima en su integridad.

Recurso interpuesto por el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) SEGUNDO.- En un único motivo, al amparo del artículo 849.1.º de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 295, y subsidiariamente del 252, ambos del C. Penal, por la absolución del acusado Jose Daniel, respecto de las operaciones crediticias referidas a sus empresas. Tal como precisa en sus consideraciones preliminares, pretende un pronunciamiento acerca de si la no abstención y la votación a favor por parte del Presidente de la Comisión de Control de CAM respecto de los préstamos concedidos a empresas a las que estaba vinculado, que causaron un perjuicio de mas de cinco millones de euros, que tuvo que ser saneado con dinero público por el FGD, es jurídico penalmente reprochable, aclarando que se trata de una cuestión jurídica relativa a la subsunción. Argumenta que el delito de administración desleal, tanto en el artículo 295 como en el 252 en la modalidad de distracción de dinero, son delitos de infracción de deber, y que la determinación de la responsabilidad de los miembros de órganos colegiados conduciría a establecer la responsabilidad del acusado en las decisiones relativas a los préstamos concedidos a las empresas de las que estaba vinculado.

1. El recurrente plantea dos cuestiones. De un lado, si el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero y el delito de administración desleal del artículo 295 pueden ser cometidos por omisión, dado que se trata de delitos de infracción de deber, concretamente del deber de lealtad para con el titular del patrimonio administrado. Esta configuración de este delito era posible respecto de la administración desleal del artículo 295 ( STS n.º 765/2013, de 22 de octubre ), y sigue siendo posible en la actualidad en relación con el artículo 252, en el que se hace una referencia expresa a la infracción de las facultades encomendadas para administrar un patrimonio ajeno, que contienen como reverso la obligación de administrarlo con lealtad para con su titular. Puede citarse a estos efectos, como referencia de las obligaciones del administrador, el Artículo 227 de la Ley de Sociedades de Capital, que dispone: 1. Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad. Completado por lo dispuesto en el artículo 228 y concordantes.

Con carácter general, la cuestión debe ser respondida afirmativamente, pues, desde el punto de vista teórico, los delitos de infracción de deber se cometen ordinariamente mediante la omisión del acto debido. La causación de un perjuicio, prevista en el tipo, puede tener lugar por una conducta tanto activa como omisiva.

En la redacción actual del artículo 252, pudiera plantear algún problema interpretativo la expresión típica "excediéndose en su ejercicio", que parece referirse a una conducta activa. Sin embargo, en principio, las facultades para administrar comprenden tanto la posibilidad de adoptar una decisión de hacer como de no hacer. La decisión de no hacer es igualmente ejercicio de la facultad de administrar, puede considerarse un exceso, según el caso, y puede ser el origen del perjuicio.

Sin embargo, la cuestión no presenta la misma claridad en lo que se refiere al artículo 252 anterior a la reforma operada por la LO 5/2010. Pues aunque, como ya se dijo más arriba, una parte de la jurisprudencia, desde la STS n.º 224/1998, de 26 de febrero, entendía que en ese precepto se contemplaba una figura de administración desleal al estilo del artículo 266 del Código Penal alemán, otra parte, siguiendo una concepción más tradicional en España, sostenía que la conducta comprendida bajo el término distracción era similar a la recogida bajo la mención a la apropiación, aunque en relación con el dinero u otros bienes fungibles, en los que la obligación de entregar o devolver se cumplía con la entrega, no ya de lo recibido previamente, sino de otro tanto de la misma especie y calidad. Esta concepción entendía que solo así se justificaba la menor pena prevista en el artículo 295 para las conductas previstas en él, que no implicaban una actuación como dueño sobre el bien, sino solamente una administración caracterizada por el abuso de facultades y por una deslealtad que ocasionaba un perjuicio en la forma descrita en el tipo. En la STS n.º 462/2009, 12 de mayo, ya citada más arriba, se recordaba que se han propugnado diversas pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos, y en relación con el artículo 295 se decía que, según uno de esos criterios, las conductas descritas en este artículo reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de penaque los contemplados en el art. 252 del CP.

2. En segundo lugar, plantea el recurrente la responsabilidad de los miembros de órganos colegiados por las decisiones colectivas adoptadas en el seno de los mismos. Aunque no sea aplicable directamente a esta cuestión, es orientativo lo dispuesto en el artículo 237 de la Ley de Sociedades de Capital, ya citada, según el cual todos los miembros del órgano de administración que hubiera adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo responderán solidariamente, salvo los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél.

La razón por la que todos los miembros que, conociendo su contenido y significado, hayan votado a favor del acuerdo son responsables del mismo, radica esencialmente en que su voto es un componente del proceso marcado por la ley para la formación de la voluntad del órgano, lo que hace irrelevante la posibilidad de que, sin ese voto concreto, el resultado hubiera podido ser el mismo en cuanto al sentido de la decisión. Nada impediría por lo tanto establecer la responsabilidad de todos los que en el órgano votaron a favor, si el acto aprobado en el seno de ese órgano fuera delictivo. Responsabilidad que, sin embargo, no podría tener su origen solo en el hecho de no abstenerse, debiendo hacerlo, pues para ello sería necesario establecer un vínculo entre la no abstención y el resultado, con independencia del hecho de votar a favor de un determinado acuerdo.

3. En cualquier caso, y sin perjuicio de lo que se acaba de decir, las cuestiones planteadas por los recurrentes deben ser examinadas necesariamente solo si conducen a la estimación o desestimación de los motivos formalizados.

Y el motivo único del recurso debe ser desestimado por otras razones. En los hechos probados se describe la participación, directa o a través de sociedades, del acusado Jose Daniel en varias sociedades, entre ellas la denominada Vereda de Sucina, S.L.. Se declara probado que la CAM concedió en 2008 a esa entidad dos préstamos, por un importe de 16.244.284 euros uno y de 2.784.275 euros el otro. Además de otros préstamos.

También se declara probado que el 27 de enero de 2011, el Consejo de Administración de CAM aprobó la modificación al préstamo de 16.244.284 euros, cuyo titular es la Vereda de Sucina, S.L., ampliando el plazo en 26 meses, siendo dos meses de ampliación en periodo de disposición y veinticuatro meses de carencia, siendo el saldo pendiente actual de 9.200.000 euros. Igualmente se declara probado que en el mes de diciembre de 2010, Apolonia, hermana del acusado, era la única propietaria de la Vereda de Sucina, S.L., al haber adquirido todas las participaciones de las que eran anteriores titulares el acusado y su esposa. Y, del mismo modo se declara probado que no consta que la venta que de LA VEREDA DE SUCINA SL., se hizo a favor de su hermana Apolonia el día 23 de diciembre de 2010, fuera meramente formal y a los solos efectos de evitar, dado el cargo de aquel, que los préstamos concedidos y en concreto la última novación aprobada en el Consejo de Administración de CAM de 27 de enero de 2011, tuviera que someterse a la autorización administrativa del Instituto Valenciano de Finanzas (AVF). Y asimismo se declara probado: Tampoco consta que con la venta a favor de la hermana del acusado, se buscara evitar que finalmente se calificasen los créditos de las sociedades vinculadas hasta la fecha al acusado, de dudosos por morosidad, lo que en todo caso incumbía a la CAM, de forma que no peligrase el cargo que ostentaba en la Comisión de Control de la entidad, que caso contrario, debía abandonar.

Por lo tanto, el préstamo a LA VEREDA DE SUCINA, SL. que es cuestionado en el recurso, había sido concedido mucho tiempo antes, en el año 2008, procediéndose en el mes de enero del año 2011 a su modificación, mediante la aprobación acordada por el Consejo de Administración. Sin embargo, a este no pertenecía el acusado Jose Daniel. Es cierto, que como resulta de la sentencia, era Presidente de la Comisión de Control, que tenía como función supervisar la actividad del Consejo de Administración. Pero, de un lado, no se declara probado que esa Comisión interviniera con posterioridad acerca de esta concreta operación, ni quienes asistieron a la sesión, ni cual fue el sentido del voto de cada uno de ellos, ni cual fue el resultado final. No puede establecerse, pues, responsabilidad penal por dichos hechos.

4. Con independencia de lo anterior, tanto el artículo 295, alegado en primer lugar por el recurrente, como el artículo 252, que lo es subsidiariamente, exigen como un elemento del tipo la existencia de un perjuicio. En este sentido, en el recurso se menciona un perjuicio de más de cinco millones de euros.

Pero en los hechos probados, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, no aparece ninguna afirmación en ese sentido. Ni tampoco se describe otra clase de perjuicio. No podemos afirmar ahora que no existiera un perjuicio, o que no existan responsabilidades civiles que puedan reclamarse en la jurisdicción competente, pero en la sentencia dictada en la jurisdicción penal, impugnada en el presente recurso de casación, no se declara probado. Y esa omisión no puede ser suplida en casación alterando el relato de hechos probados en perjuicio del acusado.

Es claro que, en sí mismo considerado, el hecho de conceder un préstamo a una sociedad, dentro del marco de la actividad de una entidad bancaria que actúa como prestamista, no supone un perjuicio para ésta, sino todo lo contrario si la operación llega a buen fin. Tampoco supone un perjuicio la renovación o modificación del crédito, pues se trata de operaciones que, consideradas en abstracto, pueden ir orientadas a permitir la devolución.

En la sentencia no se describen las características de la modificación, lo que impide suponer que eran notoriamente desfavorables para la entidad prestamista; ni se declara probado que al modificar el préstamo se aceptara por la CAM un evidente riesgo financiero, económico o negocial, o de cualquier otro tipo, que por sus características pudiera calificarse como inasumible desde la perspectiva de una buena administración, de forma que fuera posible construir un perjuicio sobre la base de la puesta del patrimonio en una situación de riesgo serio y actual. Por lo tanto, no puede concluirse que el acusado infringió un deber de lealtad, como sostiene el recurrente, que probablemente conduciría a la causación de un perjuicio, aunque éste no hubiera llegado a concretarse o a determinarse suficientemente.

Tampoco se dice nada en los hechos probados acerca de la situación o estado del préstamo una vez llegado su vencimiento, cuya fecha tampoco se menciona, pues, aunque se hace referencia a un saldo pendiente, no consta si es el existente en el momento de la novación, como parece, o si es el saldo final, y en este caso, si es ya reclamable o ha sido reclamado y si es o no es incobrable, o, al menos, la descripción de las dificultades que pudieran existir para su cobro, de manera que de esa situación pudiera derivarse un perjuicio real para la CAM.

En consecuencia, la falta de constancia en los hechos probados de los aspectos antes mencionados y, además, la ausencia de la declaración clara y terminante de la existencia de un perjuicio suficientemente determinado, impide considerar que se ha cometido un delito del artículo 295 o del artículo 252 del Código Penal.

Por todo ello, el motivo se desestima.

III. FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación interpuestos por las representaciones d el FONDO DE GARANTIA DE DEPÓSITOS y de la FUNDACIÓN OBRA SOCIAL DE CAJA MEDITERRÁNEO, contra sentencia dictada por la Sección 4.ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de fecha 22 de diciembre de 2015, en el Rollo Procedimiento Abreviado 4/2014, por delitos de administración desleal y apropiación indebida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Pablo Llarena Conde D. Carlos Granados Perez PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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