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  • EDICIÓN DE 22/02/2017
 
 

El TS ordena retirar los aparatos de aire acondicionado instalados en la fachada de un patio común por disponer el inmueble de preinstalación en todos los pisos

22/02/2017
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El TS declara no haber lugar al recurso interpuesto contra la sentencia que ordenó a los recurrentes a retirar y desmontar de la fachada del patio interior del inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal, los aparatos de aire acondicionado instalados.

Iustel

A su juicio, no existe duda que los trabajadores han sufrido un déficit de descanso, al que legítimamente tenían derecho, y les ha causado un daño moral, al verse obligados a trabajar sin respetar el periodo mínimo de descanso semanal establecido con carácter imperativo en el art. 37 del ET, cumpliéndose el requisito exigido por el art. 1100 del CC para que proceda la indemnización de daños y perjuicios. Ahora bien, en cuanto al importe de la misma, la Sala reduce las cuantías establecidas en la sentencia impugnada, toda vez que el importe de las horas se fijó como si fueran extras, y los trabajadores no realizaron dichas horas como añadidas a las ordinarias de trabajo. Concluye que la valoración ha de realizarse a razón de 5 euros cada hora de descanso solapado, redondeando al alza el valor hora conforme al salario mínimo interprofesional.

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Sede: Coruña (A)

Sección: 1

Fecha: 29/07/2016

Nº de Recurso: 495/2016

Nº de Resolución: 4923/2016

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

Ponente: ISABEL OLMOS PARES

Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

SALA DE LO SOCIAL

En A CORUÑA, a veintinueve de Julio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 495/2016, formalizado por CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 917/2014, seguidos a instancia de Milagros, Noelia, Íñigo frente a CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/D.ª ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: D/D.ª Milagros, Noelia, Íñigo presentó demanda contra CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de Septiembre de dos mil quince.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Los actores, D. Noelia, D. Íñigo, y D. Milagros, prestan sus servicios para la demandada Consellería de Traballo e Benestar, en la Residencia Mixta de Maiores de Ferrol, ostentando respectivamente la categoría de Auxiliar de Enfermería, Ordenanza y Camarera-Limpiadora, realizando su jornada de trabajo en régimen de turnos de mañana, tarde y noche conforme a los cuadrantes individuales que les son asignados, y percibiendo un salario mensual bruto prorrateado respectivamente de 1.79923, 1.38943 y 1.27488 euros.

SEGUNDO.- Por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 09-10-12, dictada en procedimiento de conflicto colectivo, confirmada por la del Tribunal Supremo de 23-10-13, se declaró el derecho de los trabajadores a turnos incluidos en el ámbito de aplicación del y Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Xunta de Galicia afectados por el conflicto, a que "el descanso semanal establecido en el art.

19.1 del Convenio Colectivo sea real y efectivo, no pudiendo dicho descanso semanal quedar parcialmente neutralizado mediante el solapamiento con el descanso diario de 12 horas establecido en el art. 34.4 del Estatuto de los Trabajadores; de forma que ambos descansos sean reales y efectivos, y se disfruten de manera diferenciada e independiente el uno del otro. TERCERO.- La jornada de trabajo de los demandantes desde junio 2011 a febrero 2013 en el caso de los dos primeros de los actores, y hasta febrero 2012 en el caso de la tercera demandante, como consecuencia del solapamiento con los descansos de 12 horas después de cada día de trabajo, y de 48 horas de descanso semanal, o de 36 horas de descanso derivado de trabajo en festivo, conllevó el exceso de jornada a la semana y/o en festivos, que detallan en el cuadro del hecho tercero de sus respectivas demandas acumuladas. Siendo el resultado de los excesos de jornada, tras las deducciones realizadas por la demandada por días de cambio de turno, recuperación, vacaciones y permisos el concretado en el Informe de la misma, incorporado en su ramo de prueba, que se tiene por reproducido a estos efectos.

CUARTO.- La reclamación previa interpuesta fue expresamente desestimada.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Estimo la demanda formulada frente a CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, y declaro el derecho de los actores a disfrutar las horas de descanso por compensación del solapamiento producido en el periodo junio 2011 a febrero 2013 en el caso de los dos primeros demandantes, y hasta febrero 2012 en el caso de la tercera actora, que seguidamente se indica, o subsidiariamente a que les abone la cantidad que también se detalla a continuación, en concepto de compensación económica derivada de dicho solapamiento, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración así como al cumplimiento de la misma: - D.ª.

Noelia : 36 días de descanso o 3.290148 euros. - D. Íñigo : 39'5 jornadas de descanso o 2.773'83 euros. - D.ª.

Milagros : 5140 jornadas de descanso o 349'12 euros.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda presentada por la parte actora contra la Consellería demandada declarando el derecho de los actores a que le sean compensados los tiempos de descanso dejados de disfrutar por solapamiento entre descansos en el período de junio de 2011 a febrero de 2013 para los dos primeros demandantes, y hasta febrero de 2012 para la tercera, condenando a la demandada a estar y para por dicha declaración, así como al abono de las cantidades que se fijan en la parte dispositiva de la referida sentencia.

Frente a dicho pronunciamiento se alza el letrado de la Xunta de Galicia y formula recurso de suplicación en el que solicita que se dicte nueva sentencia, revocando la dictada en la instancia y estimando íntegramente la demanda rectora de las presentes actuaciones. Este recurso ha sido impugnado por la parte actora.

SEGUNDO. - La parte recurrente pretende en primer lugar, con amparo en el art. 193 b) de la LRJS se añada un hecho probado quinto para decir que " os demandantes non superaron a xornada máxima anual de 1665 horas que establece o convenio de aplicación ". No se accede a lo que se pide pues, como se verá, ninguna trascendencia tiene para resolver la cuestión litigiosa.

TERCERO.- En el segundo motivo de su recurso, con amparo en el apartado c) del art. 193 de la LRJS se alega como normas sustantivas infringidas el art. 1.101 del CC; y la jurisprudencia que cita del TS; así como el art.

27 del V Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Xunta de Galicia.

En el segundo motivo alega la infracción de los arts. 1101 y 1107 del CC en relación a la misma Jurisprudencia, así como arts. 18 y 19 del V Convenio ya citado, cuestionando no sólo el derecho al descanso, sino también el modo en que la sentencia de instancia ha cuantificado la compensación económica por el solapamiento declarado entre el descanso semanal y diario. Como ambos motivos están íntimamente unidos serán resueltos conjuntamente.

Así pues, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación, (acreditado que los trabajadores demandantes han realizado un número de horas de trabajo solapadas que les ha impedido disfrutar de los descansos correspondientes ), consiste en determinar si tienen derecho al disfrute de una jornadas de descanso proporcional al número de horas solapadas; o bien, subsidiariamente, para el caso de que no se concedan los descansos compensatorios, si tienen derecho a una reclamación económica por los descansos dejados de disfrutar en las cuantías que para cada trabajador se reclama en demanda.

No acogemos la censura jurídica que la administración recurrente dirige contra la sentencia recurrida, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.ª.- De los hechos probados, se desprende que los actores reclaman una indemnización de daños y perjuicios, si bien han procedido a la cuantificación de dichos daños atendiendo al número de horas en que ha habido solapamiento del descanso semanal y del descanso diario y al importe salarial de dichas horas, pero tal cálculo no supone que se reclamen salarios por un exceso de jornada, sino una forma de fijar el daño moral, así lo declara la STS de 14 de abril de 2014, respecto de otro colectivo de trabajadores.

2.ª.- Que en la citada Sentencia del Alto Tribunal se declara que "A tenor del artículo 1101 del Código Civil quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren al tenor literal de aquellas. Por lo tanto, los elementos que han de concurrir para que proceda la indemnización de daños y perjuicios son, en primer lugar, la existencia de un daño: en segundo lugar, la negligencia o morosidad y, por último, la relación de causalidad entre la conducta dolosa o negligente y el daño causado.....".

En el caso enjuiciado los actores reclaman por el daño sufrido, aunque no lo digan expresamente, al haberse visto privados en los años 2011, 2012 y 2013 del derecho al descanso entre jornadas como independiente del descanso semanal, sin que se produzca un solapamiento entre uno y otro. Tal solapamiento se ha venido produciendo al establecer la demandada los calendarios laborales, fijando turnos de trabajo, sin tener en cuenta que en determinadas semanas se producía un solapamiento parcial o total, entre las doce horas de descanso entre jornadas y el día y medio ininterrumpido de descanso semanal. En concreto, en el supuesto examinado, se ha producido un solapamiento de horas de descanso durante los años 2011, 2012 y 2013 en los términos que se declaran probados en el hecho tercero, conforme al cual cada uno de los trabajadores demandante ha sufrido el solapamiento de un determinado número de horas. Y como se afirma en la citada del Tribunal Supremo, "tal déficit de descanso, al que legítimamente tenían derecho los actores, le ha causado un daño moral, al verse obligados a trabajar sin respetar el periodo mínimo de descanso semanal establecido con carácter imperativo en el artículo 37 del ET en relación con el descanso entre jornadas fijado en el artículo 34.3 de dicho texto legal, no disponiendo de dicho tiempo, no solo para recuperarse del cansancio y esfuerzo que conlleva todo trabajo, sino también para disfrutar de dicho ocio y poder compatibilizar su vida familiar, laboral y personal. Se cumple así el primer requisito exigido por el artículo 1101 del Código Civil para que proceda la indemnización de daños y perjuicios".

Añade dicha Sentencia del Alto Tribunal, que una vez constatado el primero de los requisitos, procede el examen del segundo requisito, la concurrencia de culpa o negligencia en el causante del daño. En este caso, la Consellería demandada "...ha venido confeccionando los turnos de trabajo, sin tener en cuenta el contenido imperativo de los artículos 34.3 y 37 del ET y 19.1 del Convenio Colectivo...., produciéndose un solapamiento de los descansos semanal y diario del trabajador durante determinadas semanas del año, sin que pueda entenderse que la empresa desconocía la existencia de tal derecho al descanso, pues la fijación del mismo aparece con carácter imperativo y sin haber sufrido variación alguna en el ET y también en el Convenio Colectivo aplicable".

En el caso aquí enjuiciado, tras dictarse sentencia por esta Sala en fecha 9 de octubre de 2012, en proceso de Conflicto colectivo, cuya parte dispositiva aparece reflejada en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, siendo dicha Sentencia confirmada por la Sala IV del Tribunal Supremo resolviendo el recurso de Casación Ordinaria 2/2013 ( STS 23 de octubre de 2013 ), de este modo y como se afirma en la STS de 14 de abril de 2014, "apareció tal derecho reconocido de forma contundente por la sentencia -la sentencia no crea dicho derecho, pues éste ya existía, únicamente lo reconoce en virtud de la pretensión contenida en la demanda- que declaró el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto colectivo a que el descanso semanal de día y medio sea real y efectivo, debiendo disfrutarse de acuerdo con el sistema que sea pertinente según los casos de los cuatro previstos en el artículo 19.1 del Convenio Colectivo....., no pudiendo quedar neutralizado mediante el método de solapar, computando dentro del día y medio del que queda compuesto las doce horas de descanso diario, de manera tal que uno y otro descansos, siendo ambos reales y efectivos, se disfruten de manera diferenciada e independiente el uno y el otro, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración. Por lo tanto, la conducta de la empresa ha de calificarse de negligente, al desconocer el derecho de los trabajadores a disfrutar el descanso en la forma anteriormente consignada, persistiendo en el solapamiento del citado descanso, con posterioridad a que recayera sentencia....." Finalmente se examina por el Alto Tribunal si existe relación de causalidad entre el daño causado y la actuación empresarial, por lo que procede la indemnización de daños y perjuicios reclamada, y viene a declarar que -por lo que aquí interesa- la Consellería demandada tenía la obligación de conceder a los trabajadores afectados el descanso que les correspondía según la norma convencional. Y que la sentencia colectiva reconoce esta obligación, pero no la crea. Es el incumplimiento de la obligación de conceder el descanso, que ya no puede cumplirse de forma específica ( arts. 1098 y 1099 CC ), lo que determina la obligación de indemnizar según el art. 1.101 CC ("quedan sujetos a indemnización los que contravinieren sus obligaciones; no los que contravinieren las sentencias que las declaran). El incumplimiento se ha producido con independencia de que haya existido sentencia colectiva. La acción se ha ejercitado, porque la empresa no ha procedido al cumplimiento voluntario de la sentencia.

CUARTO. - Sentado que los actores tienen derecho a una indemnización de daños y perjuicios, procede ahora examinar el importe de la misma. A este respecto hay que señalar que los actores pretenden en primer lugar que la compensación lo sea por descanso, de modo que se han limitado a reconducir las horas de solapamiento en horas de trabajo, lo que es ajustado a derecho, pues precisamente la actuación de la demandada les ha privado de un descanso equivalente a ese tiempo.

Pero al tiempo, y de forma alternativa, y a elección de la demandada, han procedido a fijar el "quantum indemnizatorio" atendiendo al importe de dichas horas como si fueran extras, criterio que, ya la Sentencia del Tribunal supremo de 14 de abril de 2014 calificaba de poco afortunado, incluso de ser indemnizadas como horas ordinarias, en razón a que "el actor no ha realizado dichas horas como añadidas a las ordinarias de trabajo, ya que ha realizado exactamente las horas que señala el Convenio aplicable, únicamente no se han respetado los descansos". Pese a ello, el Alto Tribunal acogió la cuantía así calculada, debido a que la parte demandada en fase de recurso no se había opuesto a tal cálculo, ni había dado razón alguna sobre lo excesivo de la reclamación así formulada.

En el presente caso la Xunta de Galicia se opone expresamente al cálculo indemnizatorio efectuado por los actores, señalando que "en ningún caso los actores tendrían derecho a ser indemnizados con el importe equiparable a 1 hora de solapamiento = 1 hora extraordinaria de trabajo. Este cálculo, se dice, resulta a todas luces desafortunado e injusto, ya que los actores no realizan dichas horas como añadidas a las ordinarias de trabajo..., añadiendo que en este de estado de situación, lo más razonable sería fijar un importe a tanto alzado, inclusive como importe inferior a la hora ordinaria, pues el derecho al descanso reconocido en el ET es igual para todos los trabajadores sin que exista distinta calidad o cuantificación en el mismo según la categoría profesional. Por consiguiente, la indemnización no puede ser equiparada a horas de trabajo, sin más, pudiendo establecerse una indemnización a tanto alzado, como un porcentaje sobre la hora ordinaria. Añadiendo que en algunos Juzgados de lo Social se ha establecido el importe de 4 euros por hora solapada, remitiéndose al cálculo que figura en el expediente administrativo aportado.

Esta argumentación de la Xunta de Galicia debe ser acogida a la hora de calcular la indemnización por el valor de la hora solapada, tal como ya resolvimos en supuestos similares, entre otros, en las Sentencias de esta Sala de 14 de octubre de 2015 (Recurso: 3486/2014 ), 23 de octubre de 2015 (Recurso: 5102/2014 y 5101/2014 ) y en la más reciente de 29 de Febrero de 2016 (Rec. 3586/2015 ). Señalan dichas sentencias, amparándose en la STS de 14 de abril de 2014, que el criterio fijado por la actora en aquel caso (indemnizar cada hora solapada con la cantidad correspondiente al valor de una hora ordinaria), se consideró poco afortunado, ya que los actores no han realizado dichas horas como añadidas a las ordinarias de trabajo, al haber efectuado exactamente las horas que señala el Convenio aplicable, aunque no se han respetado los descansos legal y convencionalmente obligatorios en su interpretación jurisprudencial. En base a dicha argumentación esta Sala de suplicación entendió en las citadas Sentencias de 23 de octubre de 2015 (Recurso: 5102/2014 y 5101/2014 ) y 29 de febrero de 2016 ( 3586/2015 ), siguiendo el criterio sentado en anteriores pronunciamientos que, producido el solapamiento, no procede retribuirlo ni como horas extras ni como complemento de disponibilidad, ya que no se dan ninguno de los requisitos previstos para el percibido de dichas retribuciones, ni tampoco por el valor de la hora ordinaria como pretenden los recurrentes. Pero sí, en cambio, aplicando el prudente arbitrio judicial, estimaron ajustada a derecho la valoración en cuatro euros de cada hora de descanso solapado, redondeando al alza el valor de la hora conforme al salario mínimo interprofesional de 2014 que es de 3,12 € (748,30 € al mes incluido el prorrateo de pagas extraordinarias), por ser más beneficioso para los trabajadores que otros criterios propuestos y que también han sido considerados como parámetros válidos del cálculo indemnizatorio, como es el caso del plus de disponibilidad horaria que supone una cantidad mensual de partida menor (criterio seguido por la Sentencia del TSJ de Galicia de 14 de octubre de 2015. Recurso: 3486/2014 ).

Ese importe, no obstante, debe ser actualizado, a razón de 5 € cada hora de descanso solapado, redondeado al alza el valor hora conforme al salario mínimo interprofesional de 2016 (756,70 € al mes incluido el prorrateo de pagas extraordinarias), al actuar en este caso la Sala como órgano de instancia debiendo fijar la indemnización en atención a la fecha de la sentencia que la determina, que es ya del año 2016.

En consecuencia, acogemos en dichos términos el recurso de los actores, de modo que en concepto de indemnización de daños y perjuicios se fija en 5 euros el valor de la hora solapada para cada trabajador, en el período reclamado, revocando la sentencia de instancia en este punto, y condenando a la demandada Xunta de Galicia al abono de la indemnización resultante. Y en función de todo ello:

FALLAMOS Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Xunta de Galicia contra la sentencia de fecha 29 de septiembre del año 2015, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de Ferrol seguidos a instancia de doña Noelia y otros contra la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR DE XUNTA DE GALICIA, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, modificando el importe de la compensación económica que ascenderá para cada uno de los actores, por el orden fijado en el fallo de la sentencia de instancia, a 1.545 euros; 1.710 euros; y 240 euros, respectivamente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el n.º 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al n.º del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

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