Iustel
El TS estima el recurso al considerar que la doctrina correcta es la aducida por la recurrente según la cual es ajustado a derecho la no aplicación del derecho de preferencia, ya que la valoración de la experiencia contraviene el principio de libre competencia para la contratación administrativa que rige en el Derecho español de conformidad con lo dispuesto en la normativa de la Unión Europea.
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 4
Nº de Recurso: 1231/2016
Nº de Resolución: 2100/2016
Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION
Ponente: CELSA PICO LORENZO
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso
SENTENCIA
En Madrid, a 28 de septiembre de 2016
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina núm.1231/16 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Luis Arredondo Sanz en nombre y representación de Autocares Ferreirin, S.L. contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el recurso núm. 5/2014, seguido a instancias de Autocares Ferreirin, SL contra la resolución de la Dirección Provincial de Educación de León de 4 de septiembre de 2013, por la que se acordó la adjudicación de la ruta n.º 2400228 a la entidad Autobuses Urbanos de Ponferrada, S.A. Ha sido parte recurrida la Comunidad Autónoma de Castilla y León representada por la Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo 5/2014 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, se dictó sentencia con fecha 25 de septiembre de 2015, que acuerda: "Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso, interpuesto por AUTOCARES FERREIRÍN, S.L., contra el acuerdo expresado en el encabezamiento y primer fundamento de Derecho de esta resolución, por ser ajustado a Derecho en función de los motivos de impugnación alegados; y todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en este juicio a ninguna de las partes".
SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Autocares Ferreirin, S.L. se prepara recurso de casación para la unificación de doctrina y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
TERCERO.- La representación procesal de Autocares Ferreirin, S.L, por escrito presentado el 30 de noviembre de 2015 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se dicte sentencia declarando que la sentencia recurrida quebranta la unidad de doctrina casando y anulando la sentencia recurrida.
CUARTO.- El Letrado de la Comunidad Autónoma de Castilla y León por escrito de 14 de abril de 2016 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.
SEXTO. - Por providencia de 4 de julio de 2016 se señaló para votación y fallo para el 20 de septiembre de 2016, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La representación procesal de Autocares Ferreirin SL interpone recurso de casación para la unificación de doctrina 1231/2016 contra la sentencia desestimatoria de 25 de septiembre de 2015 dictada por el TSJ Castilla Léon, Sala Contencioso administrativa, con sede en Valladolid recurso 5/2014 pretendiendo se anule aquella y se estime el recurso contencioso administrativo.
La sentencia (completa en Cendoj Roj: STSJ CL 4936/2015 - ECLI: ES:TSJCL:2015:4936) identifica la resolución impugnada en su PRIMER fundamento.
En el SEGUNDO analiza la cuestión de la validez del derecho de preferencia desde la perspectiva de la no impugnación de los pliegos recogido en la Sentencia de la Sala de 4 de febrero de 2015, recurso 1550/2011. En el mismo sentido reproduce las Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de setiembre de 2009, casación 5947/2007, 7 de junio de 2012, casación 4598/2009.
Tras ello considera que la expresada vinculación de la empresa recurrente con las cláusulas del Pliego en las que se contemplaba la aplicación del derecho de preferencia regulado en el Decreto Autonómico 299/1999, impide que pueda anularse la adjudicación efectuada en base precisamente a su aplicación, cuando resulta que aquella no llegó a formular en objeción alguna sino que las aceptó con su propia participación.
Reseña que la parte, en su escrito de conclusiones, aduce que la falta de la impugnación del Pliego no puede dar lugar a la confirmación de un acto contrario a Derecho por basarse en una norma que infringe los principios de igualdad de trato en la contratación pública. Indica que ahora la Sala aprecia en otras sentencias la ilegalidad del aludido derecho de preferencia en base al Dictamen Motivado de la Comisión 2013/4110 dirigido al Reino de España, mas la conclusión alcanzada no se altera en atención a las circunstancias que concurren en el caso.
Destaca que no hay una nulidad de pleno derecho si resulta que el aludido derecho de preferencia ha gozado de tradición legislativa estando previsto en el artículo 24 de la Ley Autonómica 13/1998, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas que se deja sin contenido por la Disposición Final Primera de la Ley 10/2014, de 22 de diciembre, de Medidas Tributarias y de Financiación de las Entidades Locales y, dentro del ámbito estatal, en el artículo 89 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de Transportes Terrestres.
Recalca que su validez ha sido admitida en varias sentencias, como son las pronunciadas por las dos Salas de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.
Adiciona que no resulta del todo ajena al Derecho Comunitario la posibilidad de establecer privilegios o preferencias, a tenor de lo que establece el artículo 106.2 del TFUE, eso sí, siempre que estuviesen justificados y cumpliendo determinadas condiciones.
Y por último, subraya que en la demanda no se afirma cual sería la causa de nulidad de pleno derecho que podría concurrir de entre las previstas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, sin que, por otra parte, pueda hacerse una interpretación extensiva del elenco de supuestos que dicho precepto recoge.
En el TERCERO señala "No consta a la Sala, ni es alegado por las partes, que en otros posibles procedimientos se haya procedido a anular el pliego de condiciones del que trae causa esta licitación, y los actos de adjudicación contractual dictados en aplicación del mismo, como se suscitó en otras sentencias, como es la reciente de 13 de julio de 2015 recaída en el recurso contencioso-administrativo n.º 457/2012, lo que impide aplicar, que en todo caso habría de ser previo planteamiento a las partes, la solución a que se llegaba en esta sentencia de posible existencia de una pérdida sobrevenida de objeto procesal".
SEGUNDO.- Sostiene contradicción con múltiples sentencias del Tribunal Supremo y otros Tribunales Superiores de Justicia que han determinado la nulidad del derecho de preferencia Sentencia del TSJ de Madrid de 31 de octubre 2013 recaída en el recurso 602/2011, Sentencia del TSJ de Madrid de 31 de octubre 2013 recaída en el recurso 3919/2013, Sentencia del TSJ de Madrid de 29 de septiembre 2014 recaída en el recurso 2337/2013, Sentencia del TSJ de Madrid de 7 de junio 2012 recaída en el recurso 4598/2009.
Alega que todas las sentencias invocadas se muestran contraria al derecho de preferencia por vulnerarse el principio de igualdad y no discriminación que rigen en materia de contratación pública.
TERCERO.- La Letrada de la administración autonómica interesa la desestimación del recurso por no darse la idéntica situación que exige el art.. 97 LJCA.
Opone que la cláusula de preferencia discutida figura en las cláusulas del pliego sin que la recurrente las discutiera.
Arguye que la situación es diferente a la de las sentencias de contraste.
Señala que la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de octubre de 2013, en el recurso 602/2011 y la posterior sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2014, recaída en el recurso de casación 3919/2013, que confirma la del TSJ de Madrid, tienen como objeto los Pliegos del concurso para la concesión administrativa del servicio de transporte público regular permanente y de uso general de viajeros por carretera entre Madrid-Sevilla- Ayamonte (Huelva ). Es decir, justo lo que no hizo la aquí recurrente.
La STS de 29 de septiembre de 2014, dictada en el Recurso de Casación núm. 2337/2013, responde también a un supuesto en que lo impugnado era la convocatoria de licitación pública y aprobación del Pliego de Condiciones que había de regir para la adjudicación de la concesión administrativa del servicio público regular permanente y uso general de viajeros por carretera entre Madrid, Córdoba y San Fernando.
Y por último, la STS de 7 de junio de 2012 dictada en el Recurso de Casación núm. 4598/2009, obedece al supuesto contrario en el que no se aplicó en la adjudicación el derecho de preferencia, y son aquellos que lo pretendían los que lo impugnan. Sin embargo, la solución, es la misma que en la sentencia de 20 de julio de 2015 del TSJ de Castilla y León que se impugna, y así expresamente esa sentencia del TS dice:
'Una reiterada doctrina de esta Sala -de la que es una muestra la sentencia antes mencionada de 11 de julio de 200 6,Casación núm. 410/2004 - viene declarando que los Pliegos son vinculantes cuando no han sido impugnados; y que puede resultar contrario a la buena fe el que se consienta una o varias cláusulas, aceptando el procedimiento de contratación pública mediante la propia participación, y luego impugnar la adjudicación, al no resultar adjudicatario, con el argumento de que los actos de preparación consentidos son contrarios al ordenamiento jurídico." Por ello, afirma que no concurren las identidades sustanciales que exige el art. 96.1 de la LJCA, para que el recurso pudiera prosperar toda vez que en las sentencias de contraste lo impugnado es el Pliego de Condiciones, mientras que aquí, lo recurrido era un acto de adjudicación, y precisamente, lo reprochado en esa sentencia, es no haber impugnado las Cláusulas de ese Pliego que fueron determinantes de aquella adjudicación.
CUARTO.- Constituye exigencia reiterada de este Tribunal para entrar en el examen de los argumentos esgrimidos al amparo del recurso de casación para la unificación de doctrina que, como expresa el art. 96.1 LJCA 1998, entre la sentencia que constituye su objeto y las aportadas de contraste concurran "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" pero "se hubiera llegado a pronunciamientos distintos".
Triple identidad que habrá que examinar si se produce o no, ya que caso de no concurrir el recurso deberá ser desestimado.
Por el contrario si se cumplen tales presupuestos, conforme al art. 98.2 LJCA 1998, deberá estimarse el recurso, casar la sentencia objeto de recurso y resolver el debate planteado con pronunciamientos ajustados a derecho, modificando las declaraciones efectuadas y las situaciones creadas por la sentencia recurrida.
Pero, además de la triple identidad deberá cumplirse lo preceptuado en el art. 97 LJCA 1998. Es decir efectuar una exposición razonada de la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida a fin de que por este Tribunal se establezca cuál de los criterios opuestos que han mantenido los tribunales es el correcto ( STS 17 de setiembre de 2013, recurso 1268/2012 ).
Asimismo es esencial manifestar que el examen se centrara respecto de aquellas sentencias que no solo han sido aportadas sino que, además como es preceptivo en este tipo de recurso, se ha argumentado respecto a la concurrencia de la concurrencia de la triple identidad poniendo de relieve la contradicción entre la sentencia impugnada y la de contraste.
Por ello se dará lugar al recurso cuando se repute como criterio acertado el de la sentencia antecedente, no cuando la tesis correcta sea la contenida en la sentencia que se impugna ( STS de 29 de junio de 2005, rec. casación unificación doctrina 246/2004, con cita de otras anteriores).
Todo ello sin olvidar que la finalidad de este recurso no es corregir la eventual infracción legal en que pueda haber incurrido la sentencia impugnada, sino reducir a la unidad criterios judiciales dispersos y contradictorios, fijando la doctrina legal al hilo de la cuestión controvertida ( STS 10 de febrero de 1997, recurso de casación unificación doctrina 4432/93, con cita de otras anteriores).
También se ha insistido por este Tribunal que en este especifico recurso de casación no cabe una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. En este recurso se parte de los hechos que, como justificados, ha fijado la sentencia impugnada. La prueba constituye una cuestión absolutamente ajena a este recurso extraordinario ( STS de 29 de junio de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 246/2004 con cita de otras muchas).
Debe añadirse que la contradicción ha de darse respecto de las sentencias dictadas en el orden jurisdiccional contencioso administrativo pues no cabe respecto del Tribunal Constitucional ( STS 14 de febrero 2011, rec. unificación de doctrina 245/2008 ). Tampoco respecto de las emanadas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STS 25 de marzo de 2002, recurso 2295/2001 ).
No es posible respecto de sentencias del orden social ( STS 28 de septiembre 2007, recurso de casación 40/2005 ), o de la jurisdicción civil ( STS 25 de marzo de 2013, recurso de casación 3993/2012 ). Como dice la Sentencia de esta Sala de 23 de febrero de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 333/2004, luego reiterada en el Auto de la Sección Primera de esta Sala de 22 de abril de 2010, recurso de queja 248/2009, ante la existencia de pronunciamientos contradictorios entre distintas jurisdicciones no es "concebible que el conflicto lo zanjase esta Sala en exclusiva".
QUINTO.- Sentado el marco del debate procede examinar si se da o no la identidad pretendida y si ha sido debidamente argumentado por la recurrente.
Tiene razón la administración respecto a que en alguna de las sentencias invocadas lo impugnado fueron los pliegos y no la adjudicación del contrato.
Lo relevante es la esgrimida Sentencia de 7 de junio de 2012, confirmatoria de la dictada por el TSJ de Valencia en que, independientemente del contenido del fundamento quinto, resolviendo el séptimo motivo a que hace mención la letrada de la Junta, se reputa ajustado a derecho la no aplicación de la experiencia en la contratación de la gestión servicio público de transporte escolar por contravenir el principio de la libre competencia para la contratación administrativa que rige en nuestro derecho de conformidad con lo dispuesto en la normativa de la Unión Europea. Por ello en su Fundamento cuarto realiza una prolija reproducción de lo manifestado en la Sentencia de esta Sala Sección Cuarta, de 11 de julio de 2006, recurso de casación 410/2004.
Es cierto que la no aplicación de la preferencia en la sentencia de contraste fue acordada por la administración mas no debe olvidarse que una de las licitadoras pretendía su aplicación.
Lo dicho en la precitada sentencia fue reiterado en la de esta Sala, Secc. Séptima de 15 de octubre de 2012, recurso de casación 587/2010 contra resoluciones de la administración denegatorias del derecho de preferencia en determinadas rutas de servicio regular y uso especial.
Si engarzamos tales razonamientos con lo argumentado en la demanda rectora del proceso, parcialmente descrita en la sentencia impugnada, se deriva que la aquí recurrente insistió en la nulidad absoluta del citado derecho que incardinaba en el apartado a ) o f) del art. 62 LRJAPAC por contravenir el art.
49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea al constituir una restricción.
Tenemos, pues, la triple identidad (hechos, fundamentos y pretensiones) por lo que toca pronunciarse acerca de cual es la doctrina correcta.
SEXTO.- Dado lo expuesto resulta incuestionable que la doctrina correcta es la de la Sentencia de contraste de 7 de junio de 2012 por lo que debe accederse al recurso anulando la sentencia impugnada.
La anulación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia conlleva que esta Sala deba resolver con plenitud de jurisdicción sobre la demanda origen del recurso contencioso administrativo en que se peticionaba la no aplicación de la cláusula de preferencia sin que en este momento, proceda ordenar la adjudicación ala recurrente sino que la administración debe resolver a la vista de lo acordado en esta sentencia.
SÉPTIMO.- Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar haber lugar al recurso de casación, sin expresa condena en costas a la parte recurrente ni en este recurso ni en instancia.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido Ha lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por Autocares Ferreirin contra la sentencia desestimatoria de 25 de septiembre de 2015 dictada por el TSJ Castilla Léon, Sala Contencioso administrativa, con sede en Valladolid recurso 5/2014. Se estima el recurso 5/2014 declarando la improcedente consideración del derecho de preferencia con las consecuencias legales a ello inherente en los términos del fundamento sexto. En cuanto a las costas estése al ultimo fundamento de derecho. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.
