Iustel
La Sala no discute el cómputo recíproco de cotizaciones en el RETA atendiendo a aquellos periodos que no se superpongan con los del Régimen General, para alcanzar la carencia necesaria para acceder a la pensión de jubilación; sin embargo, no está de acuerdo con la sentencia recurrida en cuanto a la inclusión de las cotizaciones del subsidio para mayores de 52 años, pues la Disposición Adicional 28.ª de la LGSS es clara en cuanto establece que dichas cotizaciones no tienen validez ni eficacia jurídica para acreditar el periodo mínimo de carencia exigido legalmente.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia de 15 de marzo de 2016
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 3249/2014
Ponente Excmo. Sr. MILAGROS CALVO IBARLUCEA
En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil dieciséis.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra de la sentencia dictada el 11 de julio de 2014 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación n.º 1966/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 22 de Barcelona, en autos núm. 20/2013, seguidos a instancias de D.ª Ana frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (I.N.S.S.).
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 2 de enero de 2014 el Juzgado de lo Social n.º 22 de Barcelona dictó sentencia, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "DESESTIMANDO la demanda formulada por Doña. Ana contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (I.N.S.S.), ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas.".
SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: "1.- Doña. Ana, con D.N.I. n.º NUM000, solicitó pensión de jubilación y le fue concedida por Resolución el I.N.S.S. de fecha 22-10- 2012 con una base reguladora de 563,44 euros, porcentaje del 92% y efectos de 30- 8-2012. 2.-Formulada reclamación previa sobre la base reguladora, fue desestimada por resolución de fecha 21-11-2012. 3.-Los períodos cotizados a los distintos regímenes de la Seguridad Social (General y R.E.T.A.) son los que indica el Hecho Cuarto de la Resolución del I.N.S.S. de fecha 21-11-2012. 4.-En total, en el Régimen General al que estaba afiliada cuando solicitó la jubilación y cotizó desde 1-8-91 a 29-8- 12 (más el período cotizado antes del R.E.T.A., desde el 7-9-61 al 9-4-63 y desde 4-6-63 a 17-6-67), tiene 4.874 días cotizados (13,35 años). 5.-En dicho Régimen, desde 12-5-05 a 29-8-12 percibió subsidio para mayores de 52 años. 6.-Desde el 18-3-68 al 30-11-91 cotizó al R.E.T.A. por un período de 6.300 días (17,26 años. 7.-De estimarse la demanda la base reguladora sería de 717,55 euros. 8.-Para el I.N.S.S. la base reguladora es de 563,44 euros.".
TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D.ª Ana, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 11 de julio de 2014, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar, como lo hacemos, el recurso interpuesto por Ana contra la sentencia del Juzgado de lo Social 22 de Barcelona de fecha 2 de enero de 2014, recaída en autos 20/2013, seguidos a instancia de Ana contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su consecuencia revocamos dicha sentencia y estimando parcialmente la demanda debemos declarar y declaramos que la demandante tiene derecho a obtener pensión de jubilación del Régimen General de la Seguridad Social, sobre una la base reguladora de 717,55 €. Sin costas.".
CUARTO.- Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 25 de enero de 2013, en el Recurso núm. 5684/2010.
QUINTO.- Por providencia de ésta Sala de procedió a admitir a trámite el citado recurso y habiendo sido impugnado el recurso, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar el recurso procedente, se declararon conclusos los autos, señalándose para su votación y fallo el día 24 de febrero de 2016, en cuya fecha tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La demandante, que acredita diversos periodos de cotización al régimen General de la Seguridad Social y al Especial de Trabajadores Autónomos, incluyendo el periodo durante el cual fue perceptora del subsidio parta mayores de 52 años, solicitó pensión de jubilación con una base reguladora de 717,55 € siéndole reconocida sobre una base reguladora de 563,44€. Reclamada la diferencia en vía judicial, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con revocación de la sentencia de instancia estimó la pretensión actora.
Recurre el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 25 de enero de 2013.
En la sentencia de comparación, estimando el recurso de la Entidad gestora se desestima la demanda encaminada a obtener una superior base reguladora de pensión de jubilación a la que pretendía acceder un trabajador que había cotizado en diferentes periodos al Régimen general de la Seguridad Social y al Régimen Especial Agrario, por cuenta propia y ajena habiendo percibido prestación por desempleo y también subsidio por desempleo para mayores de 52 años. La sentencia de instancia había reconocido al demandante el 100% de la base reguladora de 633, 65€ en tanto que la referencial al estimar el recurso de suplicación reduce dicha base a 453,37€ y el porcentaje al 96%.
La sentencia que es ahora objeto de impugnación reconoce la pensión en el Régimen General de la Seguridad Social al considerar que reúne el número mínimo de cotizaciones exigible computando a tal fin las cotizaciones acreditadas anteriores a junio de 1967, todas las posteriores a 1 de agosto de 1991 incluyendo las cotizaciones efectuadas el periodo de percepción del subsidio de desempleo para mayores de 52 años.
La sentencia referencial reconoce la pensión en el Régimen especial de trabajadores Autónomos, partiendo de la base de que es en éste donde el actor alcanza el número de cotizaciones necesarias para lucrar la pensión, lo que no ocurre en el Régimen general de la Seguridad Social al negar la posibilidad de que se compute las cotizaciones correspondientes al periodo en el que fue perceptor del subsidio de desempleo para mayores de 52 años.
Con independencia de las diferencias en número de cotizaciones en cada caso las bases de igualdad sustancial entre los hechos y las pretensiones concurren y a su vez la oposición en lo resuelto acerca del valor que deba atribuirse a las cotizaciones que corresponden al periodo de subsidio de desempleo, por lo que debe admitirse la viabilidad del recurso en cuanto a la exigencia del articulo 217 de la L.R.J.L.
SEGUNDO.- La recurrente alega la infracción de los artículos 161, 162, y 218.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), en relación con el Real Decreto 691/1991 de 12 de abril, sobre el cómputo recíproco de cotizaciones, Decreto 2530/1970, artículos 43, 28 y 35 y lo dispuesto en la Disposición Adicional 28.ª de la LGSS. La cuestión que se plantea es la relativa a si las cotizaciones efectuadas durante el percibo del subsidio de desempleo para mayores de 52 años deben servir para el cómputo de la carencia mínima necesaria para la pensión de jubilación.
Nos hallamos ante un supuesto de cotizaciones a distintos regímenes; en el Régimen General del 1 de agosto de 1991 al 29 de agosto de 2012 y en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (R.E.T.A.) del 7 de septiembre de 1961 al 8 de abril de 1963 y del 4 de junio de 1963 al 17 de junio de 1967, sumando los períodos cotizados al Régimen General en total 6.716 días cotizados, según la revisión fáctica llevada a cabo en suplicación debiendo tener en cuenta que también cotizó otros 6.300 días al R.E.T.A. desde el 18 de marzo de 1968 al 30 de noviembre de 1991.
La entidad gestora invoca un conjunto de normas que sirven al propósito de definir cual sea el régimen en el que debería ser reconocida la prestación en el caso de reunir todas cotizaciones necesarias, sumadas o por separado.
La sentencia recurrida considera que deben ser computadas en el Régimen General las cotizaciones causadas en éste, haciendo un total de 6.716 días, cifra que comprende las cotizaciones en el Régimen General posteriores al 1 de agosto de 1991 y las anteriores al 1 de junio de 1967 bajo el sistema del Mutualismo laboral. Con dicha cifra se superaría el mínimo necesario para obtener la pensión en el Régimen General.
Puntualiza además la sentencia que en el caso de que el subsidio de mayores de 55 años le hubiera sido reconocido por acreditar suficiente número de cotizaciones para acceder a la jubilación en el R.E.T.A., que de ser así debiera constar en el expediente administrativo precisando que ello no había condicionado la decisión de la Sala en la medida en que ello no hubiera sido confirmado por una resolución judicial.
No es objeto de discusión la suma conjunta al Régimen General de la Seguridad Social de las cotizaciones efectuadas al Mutualismo Laboral hasta 1967 y por supuesto las causadas en el Régimen General. Aunque hasta el 12 de mayo de 2005 ni la redacción original del relato histórico ni la que es producto de la revisión fáctica llevada a cabo en suplicación sirven para clarificar numéricamente la cotización en cada supuesto al objeto de deslindar la que es objeto de controversia, la cuestión se reduce a una operación aritmética consistente en restar a la cifra total admitida en Suplicación el período comprendido entre el 12 de mayo de 2005 y el 29 de agosto de 2012.
En efecto el hecho cuarto de la sentencia del Juzgado de lo Social nos da a conocer la totalización del todos los periodos cotizados del 1 de agosto de 1991 al 29 de agosto de 2012, periodo en el que está comprendida la cotización en la etapa de subsidio de desempleo para mayores de 52 años y el periodo del 7 de septiembre de 1961 al 9 de abril de 1963 a 17 de junio de 1967 (todo el periodo correspondiente al Mutualismo laboral) y se nos decía que en total eran 4.874 días.
En suplicación, la revisión no aclara la situación sino que termina por mezclar todos los periodos, al R.E,T.A y al Régimen General. Tampoco en la fundamentación se ofrece ninguna explicación en forma de cálculo mediante deslinde de unos y otros periodos sino que la solución viene dada por la idea previamente instalada de que la solución es la suma de todo lo que no se encuentra en el ámbito del R.E.T.A.
En todo caso hemos de partir de la afirmación sentada en suplicación de que el actor cuenta con 6.716 días en el Régimen General y que por lo tanto considera suficientes para obtener la carencia necesaria en el mismo sin acudir a las cotizaciones en el R.E.T.A. de donde se desprende que la cuestión se reduce, de momento a determinar si es computable a los efectos pretendidos el periodo comprendido entre el 12 de mayo de 2005 y el 29 de agosto de 2012, posibilidad que niega la recurrente.
De los preceptos cuya infracción se denuncia goza de especial relieve el artículo 218. 2 de la L.G.S S pues en el se impone a la entidad gestora la obligación de cotizar por la contingencia de jubilación durante la percepción del subsidio de desempleo para los trabajadores mayores de 52 años, estableciendo distintos periodos en función de la edad del perceptor inferior o superior a cincuenta y cinco años. En cuanto a la Disposición Adicional 28.ª de la L.G.S.S. su tenor literal es el siguiente: "Las cotizaciones efectuadas por la Entidad Gestora por la contingencia de jubilación, conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 218 de esta Ley, tendrán efecto para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y porcentaje aplicable a aquélla. En ningún caso dichas cotizaciones tendrán validez y eficacia jurídica para acreditar el período mínimo de cotización exigido en el artículo 161.1.b) de esta Ley, que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 215.1.3 ha debido quedar acreditado en el momento de la solicitud del subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años.".
A la luz de la citada Disposición en modo alguno cabe llevar al cómputo del periodo de carencia lo cotizado durante el periodo de subsidio al que nos hemos venido refiriendo, sin perjuicio de su eficacia en el cálculo de la base reguladora y del porcentaje.
En consecuencia, si estamos obligados a prescindir del periodo que la Sala de suplicación tuvo en cuenta para reconocer la prestación tan solo cabe acudir al cómputo recíproco de cotizaciones en el R.E.T.A. atendiendo a aquellos periodos que no se superpongan con los del Régimen General.
Volviendo a la parte inmodificada del relato histórico, el hecho probado sexto nos da noticia de que las cotizaciones al R.E.T.A. tuvieron lugar del 18 de marzo de 1968 al 30 de noviembre de 1991 por un período de 6.300 días.
Descontando del total atribuido por la sentencia de 6.716 días de cotización el periodo de 15 de mayo de 2005 a 29 de agosto de 2012, en total 2662 días, los días de cotización al Régimen General se reducen a 4054 días, insuficientes para acudir exclusivamente al Régimen General como fuente dispensadora de la prestación. Se hace necesario por lo tanto extraer del R.E.T.A. las cotizaciones precisas hasta alcanzar el mínimo de 5475 días, pues en dicho régimen las acreditadas en número de 6.300 días exceden de dicho mínimo.
No es novedosa la aplicación de la Disposición Adicional 28.ª de la Ley General de la Seguridad Social. Al respecto cabe recordar las S.S.T.S. de 9 de octubre de 2003 (R.C.U.D. 981/2003), 27 de abril de 2004 (R.C.U.D.4170/2003), 29 de junio de 2004 (R.C.U.D. 538/2003), 3 de diciembre de 2004 (R.C.U.D. 138/2004), 17 de enero de 2005 (R.C.U.D. 4891/2003), 23 de mayo de 2000 ( R.C.U.D. 2523/1999) y por último la sentencia de esta Sala de 18 de julio de 2002 (R.C.U.D. 2003/2001) analiza la falta de contradicción entre la sentencia recurrida en la que el hecho causante se produce tras la entrada en vigor de la Disposición Adicional 28.ª de la Ley General de la Seguridad Social en virtud de la modificación impuesta por la Disposición Adicional 21.ª de la L. 50/1998 de 30 de diciembre y la sentencia de contraste anterior a dicha modificación.
En la doctrina de mérito se rechaza el cómputo a efectos de carencia a las cotizaciones causadas durante la percepción del subsidio de desempleo para mayores de 52 años. A dicha doctrina nos atenemos por razones de homogeneidad y seguridad jurídicas al no existir nuevas consideraciones que aconsejen su modificación.
Por lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede la estimación del recurso, casar y anular la sentencia sin que haya lugar a la imposición de las costas a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la L.G.S.S.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra de la sentencia dictada el 11 de julio de 2014 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación n.º 1966/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 22 de Barcelona, en autos núm. 20/2013, seguidos a instancias de D.ª Ana frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (I.N.S.S.). Casamos y anulamos la sentencia recurrida. Resolvemos el debate de suplicación desestimando el recurso de igual naturaleza y confirmamos la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 22 de Barcelona de 2 de enero de 2014, sin que haya lugar a la imposición de las costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
